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中日刑事羈押體制對(duì)比剖析

羈押是限制犯罪嫌疑人和被告人人身自由，保證偵查和審判順利進(jìn)行的重要手段，同時(shí)羈押也是最嚴(yán)厲的一種強(qiáng)制措施。它不僅完全剝奪了被羈押人的人身自由，把被羈押人完全置于偵查和審判機(jī)關(guān)的直接控制下，而且，羈押的期間在所有強(qiáng)制措施中是最長(zhǎng)的。因此，在刑事訴訟中對(duì)犯罪嫌疑人、被告人正確及時(shí)地適用羈押，可以有效地防止其逃跑、自殺、毀滅罪證或繼續(xù)犯罪；而濫施羈押，則會(huì)嚴(yán)重侵犯公民的基本權(quán)利，違背法律的根本宗旨?！霸诖箨懛ㄏ祰?guó)家中，日本的司法制度的現(xiàn)代化建設(shè)是最成功的。因此，有許多先進(jìn)的司法制度值得同為大陸法系的我國(guó)學(xué)借鑒?！北疚臄M將中國(guó)與日本的刑事羈押制度進(jìn)行系統(tǒng)深入的比較研究，評(píng)析兩者的優(yōu)劣短長(zhǎng)，借鑒日本羈押制度中的合理因素，以期為進(jìn)一步完善我圜的刑事訴訟制度有所裨益。

一、中日羈押制度之比較

國(guó)家權(quán)力具有擴(kuò)張性的本能，為防止公民個(gè)人遭受國(guó)家權(quán)力的侵犯，必須通過立法機(jī)關(guān)所制定的法律來約束和限制國(guó)家權(quán)力的擴(kuò)張。雖然基于保障社會(huì)公共秩序的需要，允許國(guó)家以強(qiáng)制性手段侵犯公民權(quán)利，但是家對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行強(qiáng)制性處分，必須根據(jù)法定條件，經(jīng)由法定程序而作出。羈押措施的采用，雖然有利于保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，但其實(shí)施以限制或剝奪公民的人身自由為代價(jià)，對(duì)公民人身自由與安全侵害非常嚴(yán)厲。根據(jù)“保障人身自由權(quán)才是保障一切人權(quán)的基礎(chǔ)”的理念，中日兩國(guó)法律對(duì)羈押這一強(qiáng)制措施都作了相應(yīng)的規(guī)定。但兩國(guó)對(duì)羈押(逮捕)的實(shí)施主體、羈押的要件、羈押的期限以及羈押的程序均有明顯的區(qū)別。

其一，羈押的主體。羈押的主體包括決定主體和執(zhí)行主體。1．關(guān)于羈押的決定主體。日本的羈押分為起訴前羈押和起訴后羈押。兩者均是羈押犯罪嫌疑人或被告人人身的裁判及其執(zhí)行。兩者的羈押理由均相同，但程序有若干不同。②根據(jù)日本《刑事訴訟法》第207條第2款規(guī)定：“法官收到前款(檢察官)的羈押請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)當(dāng)迅速簽發(fā)羈押證。但認(rèn)為沒有羈押理由時(shí)，以及依照前條第2款④的規(guī)定不能簽發(fā)羈押證時(shí)，應(yīng)當(dāng)不簽發(fā)羈押證而立即命令釋放被疑人?！逼鹪V前羈押由檢察官請(qǐng)求，法官?zèng)Q定。起訴后的羈押，至第一審判決之日前由法官執(zhí)行，此后由法院執(zhí)行。中國(guó)的逮捕主體與日本存在明顯的區(qū)別，我國(guó)《刑事訴訟法》第59條規(guī)定“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。”由此可見，我國(guó)有權(quán)決定逮捕的人民檢察院和人民法院，具體分三種情況：一是公安機(jī)關(guān)偵查的案件需要逮捕犯罪嫌疑人的，由人民檢察院批準(zhǔn)；二是人民檢察院直接立案?jìng)刹榈陌讣枰斗缸锵右扇说?，由其自己決定；三是在審判階段，需要逮捕被告人的，才由人民法院決定。換言之，除極少數(shù)在審判階段的逮捕由法院決定外，絕大多數(shù)的逮捕均由人民檢察院批準(zhǔn)或者決定。2．執(zhí)行羈押的主體。我國(guó)均由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。而日本由于實(shí)行逮捕前置主義，所有檢察官請(qǐng)求的羈押均由逮捕發(fā)展而來，因此執(zhí)行主體等同于逮捕的執(zhí)行主體，即檢察官、檢察事務(wù)官或者司法警察職員。

其二，羈押的實(shí)質(zhì)要件。羈押的實(shí)質(zhì)要件，即必須具備羈押的理由與羈押的要件。1．羈押的理由。羈押是最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，必須具備法定理由。日本的羈押理由采取選擇的方式，即羈押犯罪嫌疑人必須具備下列理由之一項(xiàng)：一是有足夠理由懷疑犯罪嫌疑人實(shí)施了犯罪；二是犯罪嫌疑人住所不定、有隱匿罪證的可能性或有逃跑跡象的。所謂“隱匿罪證和逃跑的可能性”，必須有具體的客觀事實(shí)形成的“適當(dāng)?shù)睦碛伞敝С?，僅具有抽象的主觀可能性是不夠的。犯罪嫌疑人沒有作有罪供述或保持沉默不能看成隱匿罪證而輕率地決定羈押。2．羈押的必要性。日本《刑事訴訟法》第87條第1款規(guī)定，不再具備羈押理由或必要性的，必須解除羈押。由此可見，對(duì)于一開始就沒有羈押必要的，不得予以羈押。所謂羈押的必要性指的是羈押的適當(dāng)性和合理性。如果缺乏必要性，就不能實(shí)施羈押。譬如，對(duì)缺乏訴訟條件或沒有追訴可能的、住所不定但有身份擔(dān)保人的、犯罪情節(jié)輕微社會(huì)危害性不大的案件，對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)行羈押顯然違背處分均衡原則，懲罰度過于嚴(yán)厲。我國(guó)《刑事訴訟法》第60條規(guī)定：“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕?！睋?jù)此規(guī)定，我國(guó)的逮捕條件有三：(1)有證據(jù)證明存在犯罪事實(shí)。按照司法解釋的規(guī)定，“有證據(jù)證明存在犯罪事實(shí)”是指同時(shí)具備三個(gè)條件：④有證據(jù)證明發(fā)生犯罪事實(shí)；②有證據(jù)證明是犯罪嫌疑人實(shí)施的；⑧證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的證據(jù)已被查證屬實(shí)的。(2)可能判處徒刑以上刑罰。逮捕作為一種最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，只能對(duì)性質(zhì)較為嚴(yán)重的犯罪分子適用，可能判處管制、拘役的犯罪分子由于其罪行較輕，一般不會(huì)逃避刑事追究，因此不需逮捕。(3)采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住不足以防止其發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，而有逮捕必要的。逮捕犯罪嫌疑人、被告人必須同時(shí)具備上述三個(gè)條件，缺一不可。

其三，羈押的程序性要件。即使具備了羈押的實(shí)質(zhì)要件，如果不滿足一定的程序性要件，也不能羈押。羈押的程序性要件主要有二，即羈押前逮捕程序先行與接受法官羈押訊問。1．逮捕前置主義。羈押請(qǐng)求的實(shí)施對(duì)象均是已逮捕者，即羈押犯罪嫌疑人必須先行實(shí)行逮捕或由檢察官提出羈押申請(qǐng)，禁止偵查機(jī)關(guān)自行決定羈押，必須嚴(yán)格遵守逮捕前置主義。所謂逮捕前置主義是指羈押必須以合法的逮捕為前提的訴訟原則。逮捕前置主義的主要內(nèi)容，是在逮捕時(shí)實(shí)施司法抑制，在羈押時(shí)也實(shí)施司法抑制，即保障雙重檢查。這項(xiàng)原則得到了多數(shù)學(xué)說和實(shí)務(wù)上的認(rèn)可。采取這一原則的理由主要有：(1)從法律規(guī)定來看，日本的現(xiàn)行法律只規(guī)定了在逮捕后由檢察官申請(qǐng)羈押的唯一運(yùn)作方式；(2)先行實(shí)行限制人身期間較短的逮捕，在必要情況下進(jìn)而實(shí)行羈押，有助于提高偵查效率和實(shí)現(xiàn)司法監(jiān)控；(3)對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)行逮捕后予以釋放的可能性的存在。2．接受法官羈押訊問。根據(jù)日本《刑事訴訟法》第61條“羈押被告人，應(yīng)當(dāng)在告知被告人被告案件并聽取其有關(guān)案件的陳述后進(jìn)行。但被告人已經(jīng)逃亡時(shí)，不在此限”的規(guī)定，為了保障犯罪嫌疑人的知情權(quán)和辯護(hù)權(quán)，羈押應(yīng)當(dāng)由法官告知犯罪嫌疑人嫌疑事實(shí)，在聽取關(guān)于此事陳述后，再簽發(fā)羈押證。這個(gè)程序即為羈押訊問。羈押訊問一般在法院訊問室進(jìn)行。鑒于羈押訊問的司法抑制的重要性，作為羈押訊問的告知事項(xiàng)，除了上述內(nèi)容外還應(yīng)該告知羈押理由、沉默權(quán)以及辯護(hù)人聘任權(quán)。經(jīng)過羈押訊問，如果羈押申請(qǐng)程序違法或沒有充分的羈押理由，根據(jù)日本《刑事訴訟法》第207條第2款但書的規(guī)定，必須立即宣布釋放犯罪嫌疑人；如果羈押理由成立，法官應(yīng)當(dāng)簽發(fā)羈押證，其內(nèi)容包括犯罪嫌疑人的姓名、住址、罪名和犯罪事實(shí)要旨等。在檢察官的指揮下，由檢察事務(wù)官、司法警察職員或監(jiān)獄職員執(zhí)行羈押。犯罪嫌疑人被羈押后，應(yīng)當(dāng)迅速通知其辯護(hù)人和家屬，并將與拘押有關(guān)的資料移送檢察官。

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中日刑事羈押制度差異論文

【論文關(guān)鍵詞】羈押；保障人權(quán)；司法審查；救濟(jì)措施

【論文摘要】羈押是限制犯罪嫌疑人和被告人人身自由，保證偵查和審判順利進(jìn)行的重要手段，同時(shí)羈押也是最嚴(yán)厲的一種強(qiáng)制措施。保障人身自由權(quán)是保障一切人權(quán)的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)借鑒日本羈押法律制度的成功經(jīng)驗(yàn)，完善我國(guó)的羈押法律制度：設(shè)立羈押司法審查制度，充分保障犯罪嫌疑人和被告人辯護(hù)權(quán)，縮短羈押的期限，建立我國(guó)犯罪嫌疑人被逮捕的救濟(jì)制度。

羈押是限制犯罪嫌疑人和被告人人身自由，保證偵查和審判順利進(jìn)行的重要手段，同時(shí)羈押也是最嚴(yán)厲的一種強(qiáng)制措施。它不僅完全剝奪了被羈押人的人身自由，把被羈押人完全置于偵查和審判機(jī)關(guān)的直接控制下，而且，羈押的期間在所有強(qiáng)制措施中是最長(zhǎng)的。因此，在刑事訴訟中對(duì)犯罪嫌疑人、被告人正確及時(shí)地適用羈押，可以有效地防止其逃跑、自殺、毀滅罪證或繼續(xù)犯罪；而濫施羈押，則會(huì)嚴(yán)重侵犯公民的基本權(quán)利，違背法律的根本宗旨?！霸诖箨懛ㄏ祰?guó)家中，日本的司法制度的現(xiàn)代化建設(shè)是最成功的。因此，有許多先進(jìn)的司法制度值得同為大陸法系的我國(guó)學(xué)借鑒?！北疚臄M將中國(guó)與日本的刑事羈押制度進(jìn)行系統(tǒng)深入的比較研究，評(píng)析兩者的優(yōu)劣短長(zhǎng)，借鑒日本羈押制度中的合理因素，以期為進(jìn)一步完善我圜的刑事訴訟制度有所裨益。

一、中日羈押制度之比較

國(guó)家權(quán)力具有擴(kuò)張性的本能，為防止公民個(gè)人遭受國(guó)家權(quán)力的侵犯，必須通過立法機(jī)關(guān)所制定的法律來約束和限制國(guó)家權(quán)力的擴(kuò)張。雖然基于保障社會(huì)公共秩序的需要，允許國(guó)家以強(qiáng)制性手段侵犯公民權(quán)利，但是家對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行強(qiáng)制性處分，必須根據(jù)法定條件，經(jīng)由法定程序而作出。羈押措施的采用，雖然有利于保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，但其實(shí)施以限制或剝奪公民的人身自由為代價(jià)，對(duì)公民人身自由與安全侵害非常嚴(yán)厲。根據(jù)“保障人身自由權(quán)才是保障一切人權(quán)的基礎(chǔ)”的理念，中日兩國(guó)法律對(duì)羈押這一強(qiáng)制措施都作了相應(yīng)的規(guī)定。但兩國(guó)對(duì)羈押(逮捕)的實(shí)施主體、羈押的要件、羈押的期限以及羈押的程序均有明顯的區(qū)別。

其一，羈押的主體。羈押的主體包括決定主體和執(zhí)行主體。1．關(guān)于羈押的決定主體。日本的羈押分為起訴前羈押和起訴后羈押。兩者均是羈押犯罪嫌疑人或被告人人身的裁判及其執(zhí)行。兩者的羈押理由均相同，但程序有若干不同。根據(jù)日本《刑事訴訟法》第207條第2款規(guī)定：“法官收到前款(檢察官)的羈押請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)當(dāng)迅速簽發(fā)羈押證。但認(rèn)為沒有羈押理由時(shí)，以及依照前條第2款的規(guī)定不能簽發(fā)羈押證時(shí)，應(yīng)當(dāng)不簽發(fā)羈押證而立即命令釋放被疑人。”起訴前羈押由檢察官請(qǐng)求，法官?zèng)Q定。起訴后的羈押，至第一審判決之日前由法官執(zhí)行，此后由法院執(zhí)行。中國(guó)的逮捕主體與日本存在明顯的區(qū)別，我國(guó)《刑事訴訟法》第59條規(guī)定“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人民檢察院批準(zhǔn)或者人民法院決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行?！庇纱丝梢?，我國(guó)有權(quán)決定逮捕的人民檢察院和人民法院，具體分三種情況：一是公安機(jī)關(guān)偵查的案件需要逮捕犯罪嫌疑人的，由人民檢察院批準(zhǔn)；二是人民檢察院直接立案?jìng)刹榈陌讣枰斗缸锵右扇说?，由其自己決定；三是在審判階段，需要逮捕被告人的，才由人民法院決定。換言之，除極少數(shù)在審判階段的逮捕由法院決定外，絕大多數(shù)的逮捕均由人民檢察院批準(zhǔn)或者決定。2．執(zhí)行羈押的主體。我國(guó)均由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。而日本由于實(shí)行逮捕前置主義，所有檢察官請(qǐng)求的羈押均由逮捕發(fā)展而來，因此執(zhí)行主體等同于逮捕的執(zhí)行主體，即檢察官、檢察事務(wù)官或者司法警察職員。

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中日刑事羈押制度差異論文

【論文關(guān)鍵詞】偵查訊問；制度；問題；改革完善

【論文摘要】1997年修改的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》進(jìn)一步完善了我國(guó)偵查訊問制度，在揭露罪犯、保障人權(quán)和追求訴訟公正等方面發(fā)揮了重要作用。該法實(shí)施以來，也存在不少問題，主要有偵查人員與犯罪嫌疑人之間的權(quán)利關(guān)系嚴(yán)重失衡，偵查訊問程序和內(nèi)容有待豐富和完善，相關(guān)制度配套不健全。要進(jìn)一步完善偵查訊問制度，就要建立完善偵查訊問相關(guān)的配套制度，規(guī)范偵查訊問程序，明確偵查訊問的原則及相關(guān)規(guī)則。

一、1997年修改的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《刑訴法》)進(jìn)一步完善了我國(guó)偵查訊問制度。

其立法精神在揭露犯罪、保障人權(quán)和追求訴訟公正等方面發(fā)揮了重要的作用。

《刑訴法》的修改，是我國(guó)刑事訴訟制度和司法制度的重大改革，反映了我國(guó)改革開放以來立法、司法領(lǐng)域發(fā)生的觀念變化，不僅為實(shí)現(xiàn)司法公正提供了重要的立法保障，同時(shí)也使我國(guó)刑事訴訟制度朝著民主、文明、科學(xué)的方向邁進(jìn)了一大步。這次《刑訴法》修正涉及的許多內(nèi)容進(jìn)一步完善了我國(guó)偵查訊問制度。如：完善了強(qiáng)制措施，取消收容審查；強(qiáng)化了對(duì)犯罪嫌疑人的權(quán)利保障；確立了未經(jīng)人民法院依法判決不得定罪原則；將律師參加訴訟活動(dòng)的時(shí)間提前到偵查階段；增設(shè)人民檢察院依法對(duì)刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督的原則，加強(qiáng)對(duì)刑事訴訟各個(gè)環(huán)節(jié)的監(jiān)督等。這些修改，一方面強(qiáng)化了對(duì)訊問中犯罪嫌疑人的權(quán)利保護(hù)，犯罪嫌疑人刑事訴訟中主體地位進(jìn)一步加強(qiáng)。將偵查階段犯罪嫌疑人的稱謂由“被告人”改為“犯罪嫌疑人”。規(guī)定“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢，申訴、控告”等。另一方面，對(duì)偵查訊問程序進(jìn)行了技術(shù)完善，增強(qiáng)了可操作性。取消收容審查制度，完善刑事強(qiáng)制措施，限制運(yùn)用傳喚、拘傳手段進(jìn)行訊問的時(shí)間和地點(diǎn)等，使我國(guó)偵查訊問制度更趨理性和規(guī)范。修改后的《刑訴法》及相關(guān)司法解釋繼續(xù)確認(rèn)“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”，明確規(guī)定“凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等方法取得的證人證言，被害人陳述，被告人供述，不能作為定案的依據(jù)?！边@一時(shí)期的司法實(shí)踐中，法庭審理否定“非法口供”的案例逐漸增多。表明我國(guó)刑事訴訟“非法口供排除規(guī)則”的實(shí)施實(shí)現(xiàn)了從理論到實(shí)踐的初步跨越，顯示了法制的進(jìn)步。

二、修改后的《刑訴法》實(shí)施已近十年，在進(jìn)一步完善刑事訴訟的實(shí)踐和研討中，偵查訊問程序仍是受到社會(huì)公眾批評(píng)和質(zhì)疑最多的程序之一。

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國(guó)際司法概念與范疇探索

本文作者：鐘國(guó)定工作單位：上海海運(yùn)學(xué)院國(guó)際筑運(yùn)系

O前言

自十一屆三中全會(huì)確立對(duì)內(nèi)搞活、對(duì)外開放的政策以來,隨著改革的深入,我國(guó)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)取得了顯著的成就。黨的十四大,又進(jìn)一步明確了我國(guó)體制改革的目標(biāo),即建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。這是黨和國(guó)家進(jìn)一步解放思想,加快經(jīng)濟(jì)建設(shè),提高人民物質(zhì)文化水平的重要舉措?，F(xiàn)在,我國(guó)恢復(fù)《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》締約國(guó)地位在即,可以預(yù)見,在今后若干時(shí)期內(nèi),我國(guó)與外國(guó)之間的經(jīng)濟(jì)交往必將日益增多,形成多層次、多渠道、全方位開放的格局。與此同時(shí),各種經(jīng)濟(jì)糾紛甚至涉及刑事的案件也會(huì)不斷出現(xiàn)。一般而言,各國(guó)為維護(hù)和保障本國(guó)公民與法人在國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往中的權(quán)益,不僅要根據(jù)現(xiàn)行法律中實(shí)體規(guī)范和沖突規(guī)范等法律原則,而且還得依據(jù)國(guó)內(nèi)訴訟程序法的規(guī)定和國(guó)家法律體制來解決或彌補(bǔ)各種爭(zhēng)執(zhí)或因糾紛所造成的損害。由于各國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不同,民族習(xí)慣、宗教信仰的差異,各國(guó)關(guān)于訴訟程序的法律規(guī)定和有關(guān)法制往往帶有較濃的地域性色彩。因此,僅僅依靠一國(guó)司法機(jī)關(guān)的努力,往往難以保護(hù)本國(guó)當(dāng)事人應(yīng)有的合法權(quán)益,而必須通過國(guó)際司法協(xié)助的途徑,借助外國(guó)司法機(jī)關(guān)的配合來滿足國(guó)內(nèi)當(dāng)事人的合法請(qǐng)求,從而有效地達(dá)到制裁違法或犯罪的目的。凡此種種都是以法律手段來保障本國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的順利進(jìn)行。為此,我國(guó)有關(guān)司法協(xié)助這一法律課題已在1982年頒布的《’1,華人民共和國(guó)民事訴訟法(試行)》中作了專門規(guī)定。此外,我國(guó)還與一些國(guó)家簽訂了雙邊司法協(xié)助協(xié)定。同時(shí),在我國(guó)所參加的有關(guān)國(guó)際條約中也不同程度地含有司法協(xié)助的若干內(nèi)容。當(dāng)前,我國(guó)不少法律專家、學(xué)者對(duì)此曾作過專題研究,并且發(fā)表了一些有水平的專題報(bào)告和學(xué)術(shù)論文。但是,筆者認(rèn)為,在總體_L司法協(xié)助的理論研究尚跟不上司法實(shí)踐的需要,理論和實(shí)踐的認(rèn)識(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于對(duì)外經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐。譬如,國(guó)際司法協(xié)助的概念與范圍均不涉及刑事領(lǐng)域即為典型的一例。筆者試圖對(duì)該問題作一探討,純屬一管之見,但愿能得到專家們的批評(píng)和幫助。

1國(guó)際司法協(xié)助的概念與范圍

關(guān)于國(guó)際司法協(xié)助的概念與范圍問題,在我國(guó)法學(xué)界,對(duì)傳統(tǒng)理論存在著不同的理解,概括起來不外乎廣義和狹義兩種解釋。所謂狹義的國(guó)際司法協(xié)助僅指一國(guó)法院接受另一國(guó)法院的請(qǐng)求,協(xié)助送達(dá)訴訟文書、傳詢證人和收集證據(jù)。廣義的國(guó)際司法協(xié)助除上述內(nèi)容之外,還包括對(duì)外國(guó)法院的判決和仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行。我國(guó)高等學(xué)校的一些法學(xué)統(tǒng)編教材,如《國(guó)際私法》即采取廣義理解的觀點(diǎn)。1991年4月9日第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過的((中華人民共和國(guó)民事訴訟法》曾就國(guó)際司法協(xié)助作出規(guī)定:“根據(jù)中華人民共和國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約,或者按照互惠原則,人民法院和外國(guó)法院可以相互請(qǐng)求代為送達(dá)文書、調(diào)查取證以及進(jìn)行其他訴訟行為?！?見該法第262條)。結(jié)合《民事訴訟法》的其他有關(guān)規(guī)定,也采用廣義理解的觀點(diǎn),而且也和其它法學(xué)著作一樣并沒有涉及到刑事領(lǐng)域。如果說這種觀點(diǎn)在改革開放前的我國(guó)并沒有產(chǎn)生多大不便的話,但在改革開放,尤其是黨的十四大確定了我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革目標(biāo)是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制,國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制逐步與國(guó)際終濟(jì)體制接軌后,顯然是跟不上形勢(shì)發(fā)展需要的。新的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行體制要求我們調(diào)整傳統(tǒng)國(guó)際司法協(xié)助的理論,即加入刑事領(lǐng)域的內(nèi)容。筆者認(rèn)為,國(guó)際司法協(xié)助的概念可以這樣概括:國(guó)際司法協(xié)助系指根據(jù)我國(guó)所締結(jié)或所參加的國(guó)際條約,或者雙方在互惠的基礎(chǔ)上,人民法院或其他司法主管機(jī)關(guān)根據(jù)外國(guó)司法機(jī)關(guān)的請(qǐng)求,在民事和刑事方面,代作某些訴訟的行為。其理由是:

1.1在傳統(tǒng)國(guó)際司法協(xié)助領(lǐng)域內(nèi)加入國(guó)際刑事司法協(xié)助的內(nèi)容,是貫徹實(shí)施我國(guó)刑法所要求的。我國(guó)《刑法》第4、5、6條對(duì)我國(guó)公民在外國(guó)以及外國(guó)公民(除享有外交特權(quán)與豁免權(quán)的人之外)在中國(guó)領(lǐng)域外對(duì)我國(guó)國(guó)家和公民的犯罪處罰作了專門規(guī)定,如果這些規(guī)定一旦被違反,單靠我國(guó)司法機(jī)關(guān)的力量是不可能充分、及時(shí)、有效地適用刑法,追究犯罪分子的刑事責(zé)任的,這就需要我們借助外國(guó)司法機(jī)關(guān)的協(xié)助,才能確保我國(guó)刑法的貫徹和實(shí)施。

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小議死刑犯之生育權(quán)的問題

本文所講的“死刑犯”是指已經(jīng)被判處死刑但尚未執(zhí)行的在押犯。2001年5月29日浙江省舟山市某公司員工羅某因瑣事與經(jīng)理發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，失去理智將對(duì)方當(dāng)場(chǎng)打死，被舟山市中級(jí)人民法院判處死刑。在向浙江省高級(jí)人民法院提出上訴期間，他的新婚妻子向當(dāng)?shù)貎杉?jí)法院提出了一個(gè)在傳統(tǒng)司法實(shí)踐看來很荒唐的請(qǐng)求：“讓我借助人工授精懷上愛人的孩子！為丈夫延續(xù)香火?！眱杉?jí)法院分別以“從來沒有過類似的先例”、“無法律規(guī)定”為由拒絕了該死刑犯妻子的生育請(qǐng)求。2002年1月18日，羅某被執(zhí)行死刑{1}。該案一經(jīng)媒體報(bào)道，迅即在全國(guó)范圍內(nèi)引發(fā)了一場(chǎng)關(guān)于“死刑犯是否享有生育權(quán)”的大討論。

死刑犯妻子的生育請(qǐng)求闖入了我國(guó)現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐的一個(gè)盲區(qū)，即夫妻雙方中的一方失去人身自由后，其生育權(quán)是否依然享有？如果享有，通過何種途徑實(shí)現(xiàn)？

一、生育權(quán)的法律屬性

生育權(quán)屬于人身權(quán)，法學(xué)界已無異議，但屬于人身權(quán)中的人格權(quán)還是身份權(quán)卻爭(zhēng)執(zhí)不下。目前身份權(quán)說為學(xué)界通說。理由是：“生育權(quán)是基于夫妻之間這樣特定的身份所享有的權(quán)利，屬于配偶權(quán)的一部分。生育權(quán)只能在合法婚姻的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，由雙方共同享有。”{2}

筆者以為，生育權(quán)是一種人格權(quán)。人格權(quán)是指民事主體依法固有的，以民事主體的人格利益為客體的，為維護(hù)民事主體的獨(dú)立人格所必備的民事權(quán)利。生育權(quán)是人與生俱來的權(quán)利，生兒育女不僅是人類延續(xù)的前提，也是自然人最基本的精神需求；生育權(quán)是人之所以為人的權(quán)利，是人格平等、人格獨(dú)立、人格自由及人格尊嚴(yán)的必然要求，是基本的人權(quán)與重要的民事權(quán)利，與民事主體的存在共始終。生育的權(quán)利無需法律賜予，只需法律確認(rèn)并在一定條件下予以適當(dāng)規(guī)范、引導(dǎo)和限制。聯(lián)合國(guó)1974年《世界人口行動(dòng)計(jì)劃》[1]，聯(lián)合國(guó)1984年國(guó)際人口與發(fā)展會(huì)議通過的《墨西哥城宣言》及1994年《國(guó)際人口與發(fā)展大會(huì)行動(dòng)綱領(lǐng)》[2]，中國(guó)1992年頒布的《婦女權(quán)益保障法》[3],2001年通過的《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》[4]及《中華人民共和國(guó)人口與發(fā)展報(bào)告》的國(guó)際承諾都明確了生育權(quán)的人格權(quán)法律屬性。

二、死刑犯是否享有生育權(quán)

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死刑犯之生育權(quán)問題芻議

本文所講的“死刑犯”是指已經(jīng)被判處死刑但尚未執(zhí)行的在押犯。2001年5月29日浙江省舟山市某公司員工羅某因瑣事與經(jīng)理發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，失去理智將對(duì)方當(dāng)場(chǎng)打死，被舟山市中級(jí)人民法院判處死刑。在向浙江省高級(jí)人民法院提出上訴期間，他的新婚妻子向當(dāng)?shù)貎杉?jí)法院提出了一個(gè)在傳統(tǒng)司法實(shí)踐看來很荒唐的請(qǐng)求：“讓我借助人工授精懷上愛人的孩子！為丈夫延續(xù)香火?！眱杉?jí)法院分別以“從來沒有過類似的先例”、“無法律規(guī)定”為由拒絕了該死刑犯妻子的生育請(qǐng)求。2002年1月18日，羅某被執(zhí)行死刑{1}。該案一經(jīng)媒體報(bào)道，迅即在全國(guó)范圍內(nèi)引發(fā)了一場(chǎng)關(guān)于“死刑犯是否享有生育權(quán)”的大討論。

死刑犯妻子的生育請(qǐng)求闖入了我國(guó)現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐的一個(gè)盲區(qū)，即夫妻雙方中的一方失去人身自由后，其生育權(quán)是否依然享有？如果享有，通過何種途徑實(shí)現(xiàn)？

一、生育權(quán)的法律屬性

生育權(quán)屬于人身權(quán)，法學(xué)界已無異議，但屬于人身權(quán)中的人格權(quán)還是身份權(quán)卻爭(zhēng)執(zhí)不下。目前身份權(quán)說為學(xué)界通說。理由是：“生育權(quán)是基于夫妻之間這樣特定的身份所享有的權(quán)利，屬于配偶權(quán)的一部分。生育權(quán)只能在合法婚姻的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，由雙方共同享有?！眥2}

筆者以為，生育權(quán)是一種人格權(quán)。人格權(quán)是指民事主體依法固有的，以民事主體的人格利益為客體的，為維護(hù)民事主體的獨(dú)立人格所必備的民事權(quán)利。生育權(quán)是人與生俱來的權(quán)利，生兒育女不僅是人類延續(xù)的前提，也是自然人最基本的精神需求；生育權(quán)是人之所以為人的權(quán)利，是人格平等、人格獨(dú)立、人格自由及人格尊嚴(yán)的必然要求，是基本的人權(quán)與重要的民事權(quán)利，與民事主體的存在共始終。生育的權(quán)利無需法律賜予，只需法律確認(rèn)并在一定條件下予以適當(dāng)規(guī)范、引導(dǎo)和限制。聯(lián)合國(guó)1974年《世界人口行動(dòng)計(jì)劃》[1]，聯(lián)合國(guó)1984年國(guó)際人口與發(fā)展會(huì)議通過的《墨西哥城宣言》及1994年《國(guó)際人口與發(fā)展大會(huì)行動(dòng)綱領(lǐng)》[2]，中國(guó)1992年頒布的《婦女權(quán)益保障法》[3],2001年通過的《中華人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法》[4]及《中華人民共和國(guó)人口與發(fā)展報(bào)告》的國(guó)際承諾都明確了生育權(quán)的人格權(quán)法律屬性。

二、死刑犯是否享有生育權(quán)

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