自由裁量權(quán)范文10篇

摘要：法官的刑事自由裁量權(quán)是法律所賦予的，是法官所特有的權(quán)力。刑法自身的缺陷性使得法律不得不賦予法官刑事自由裁量權(quán)以保障法律實(shí)施的公平與公正，法官則通過行使自由裁量權(quán)來克服刑法的局限性。然而，法官在運(yùn)用刑事自由裁量權(quán)時(shí)必然會(huì)受到自身以及外部因素的影響，從而濫用自由裁量權(quán)，造成司法腐敗和司法的隨意。本文概述了法官刑事自由裁量權(quán)的涵義，對我國法官運(yùn)用刑事自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀進(jìn)行了評析，認(rèn)為我國法官擁有的是相對的刑事自由裁量權(quán)，即是罪刑法定原則下的自由裁量權(quán)。為了克服法官行使刑事自由裁量權(quán)帶來的負(fù)面效應(yīng)，有必要通過完善和構(gòu)建的一系列制度，對法官的刑事自由裁量權(quán)進(jìn)行約束。希望通過制度的完善和構(gòu)建，使法官正確合理的運(yùn)用刑事自由裁量權(quán)，發(fā)揮其積極的作用。

關(guān)鍵詞：刑事自由裁量權(quán)；自由裁量權(quán)運(yùn)用；法官

Ontheapplyingandrestrainingofjudge’sdiscretion

Abstract

It’sthelawthatendowthediscretionincirminalproceedingsofthejudge,whichistheprivilegeofthejudge.Duetothedefectsofthepenalcodeitself,thelawhastoendowthediscretionincriminalproceedingstothejudgetosafeguardthejusticeandimpartiality.Thejudgecanovercomethedefectsofthelawbyperformingthediscretionincriminalproceedings.However,thejudgemaybeinterferedwiththeinnerorouterfactorswhenperformingtherules,whichleadtothemisuseofdiscretionandresultintheprestiglessofthelaw.Thisthesissummarizestheconnotationofthediscretionincriminalproceedingsandanaylizesthepresentsituationofthejudge’sapplicationoftherule.Concludedthatjudgesofourcountryhavearelativediscretionincriminalproceedings.Toovercomethebedoffectswhichoccursbyusingofdiscretionbuildingandconsummatingaseriesofinstitutingisnecessary.Itisexpectedthatthejudgecanusethediscretionincriminalproceedingsproperlyandeffectinelythroughthebuildingandconsummatingtheinstitution.

Keywords:discretionincriminalproceeding；applicationofdiscretion；restrictionofpower

現(xiàn)代行政中的自由裁量權(quán)問題,已越來越引起人們的重視。實(shí)踐證明:行政自由裁量權(quán)的存在與擴(kuò)大確實(shí)對法治政府構(gòu)成了一定的威脅,因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)存在著行使不當(dāng)或被濫用的可能性,對行政主體而言,既要有所授權(quán),又要有相應(yīng)的控權(quán),而要真正地做到這一點(diǎn),就必須對行政自由裁量權(quán)進(jìn)行深刻地認(rèn)識和分析。

一、自由裁量權(quán)存在的合理性

從法學(xué)意義上說,自由裁量權(quán)是指國家行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權(quán)力。從政治學(xué)意義上說,它是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法活動(dòng)中客觀存在的,由法律、法規(guī)授予的職權(quán)。行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政權(quán)的核心,是行政合理性原則的體現(xiàn)。其存在的合理性具體表現(xiàn)在:

(一)行政自由裁量權(quán)的存在可以彌補(bǔ)成文法的不足

由于社會(huì)的劇變性與法律的穩(wěn)定性之間存在沖突,立法表現(xiàn)出一定的滯后性,任何一部法律,無論如何周密,都不可能窮盡規(guī)范社會(huì)生活的一切方面,更不能規(guī)范未來的變化。同時(shí),從立法技術(shù)看,由于立法機(jī)關(guān)受認(rèn)識能力的限制,很難預(yù)見未來的發(fā)展變化,這就使法律規(guī)則不可能事無巨細(xì)、完備無遺。因此,行政自由裁量權(quán)的存在恰恰可以彌補(bǔ)立法之缺陷。

(二)行政自由裁量權(quán)的行使可以發(fā)揮權(quán)力行使者的主觀能動(dòng)性

內(nèi)容提要：現(xiàn)行相關(guān)稅收的法律，賦予稅務(wù)機(jī)關(guān)大量的行政自由裁量權(quán)，它對提高稅收征管效率、維護(hù)稅收經(jīng)濟(jì)秩序，實(shí)現(xiàn)國家稅收職能起到了積極的作用。但要實(shí)現(xiàn)稅務(wù)行政法治，又必須對稅務(wù)行政自由載量權(quán)加以一定的控制。在稅收執(zhí)法過程中如何用法律、制度來控制、規(guī)范稅務(wù)行政自由載量權(quán)的行使，防止自由載量權(quán)被濫用，同時(shí)使其有較高的透明度，較強(qiáng)的公開性、公正性，以充分保護(hù)納稅人合法權(quán)益，本文對此作一探討。

關(guān)鍵詞：稅務(wù)行政自由裁量權(quán)稅務(wù)行政程序程序控制

黨的“十五大”報(bào)告明確提出，一切政府機(jī)關(guān)必須依法行政。國務(wù)院印發(fā)的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》在對依法行政的要求中，提出行政行為不僅要合法，而且要合理,即行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，依照法律、法規(guī)規(guī)定進(jìn)行的同時(shí),還應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正的原則；行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)的目的，所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)。稅務(wù)機(jī)關(guān)是政府的一個(gè)重要行政經(jīng)濟(jì)執(zhí)法部門，擁有大量的自由裁量權(quán),如果這些權(quán)力得不到有效控制,就極易被被濫用、滋生腐敗。因此，如何正確行使和約束執(zhí)法權(quán)力，保護(hù)稅務(wù)干部擺脫腐敗侵蝕，已經(jīng)成為全體稅務(wù)人員的共識。筆者擬就稅收執(zhí)法過程中如何用法律、制度來控制、規(guī)范稅務(wù)行政自由載量權(quán)的行使，防止自由載量權(quán)被濫用，以充分保護(hù)納稅人合法權(quán)益,提出粗淺的意見與同仁作一探討。

一、對稅務(wù)行政自由裁量權(quán)的認(rèn)識

（一）稅務(wù)行政自由裁量權(quán)的含義

行政自由裁量權(quán)是一個(gè)法理上的概念，是指行政主體在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，基于法律規(guī)定的目的和宗旨，自主尋求判斷事實(shí)與法律的最佳結(jié)合點(diǎn)，并據(jù)此作出或不作出具體行政行為的權(quán)力，它具有法定性、自主選擇性、相對性等特點(diǎn)。從不同角度出發(fā)，可以對行政自由裁量權(quán)作出不同的分類：第一，在實(shí)施要件不確定的情況下，行政機(jī)關(guān)有是否作出一定行政行為的自由裁量權(quán)。第二，在行政行為的法律結(jié)果不確定的情況下，行政機(jī)關(guān)有選擇行為方式、種類和幅度等的自由裁量權(quán)。第三，在行政行為程序不確定的情況下，行政機(jī)關(guān)有選擇行政程序的自由裁量權(quán)。這種分類與我國現(xiàn)行訴訟法中審查理由的規(guī)定相銜接。便于對自由裁量權(quán)進(jìn)行司法監(jiān)督。

【內(nèi)容提要】行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政必不可少的權(quán)限，它的存在是提高行政效率之必需。但是，行政自由裁量權(quán)的固有特征使其在運(yùn)行中出現(xiàn)被拖延、前后不一及濫用等現(xiàn)象。行政自由裁量權(quán)的合理運(yùn)行是法治的需要。行政程序具有限制隨意行政、衡平公正與效率之價(jià)值，是控制行政自由裁量權(quán)合理運(yùn)行的有效手段。

【關(guān)鍵詞】行政自由裁量權(quán)/行政程序/正當(dāng)程序/合理規(guī)范/有效控制

【正文】

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，也是行政權(quán)力中最顯著、最獨(dú)特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)限，它能使行政執(zhí)法者審時(shí)度勢、靈活機(jī)動(dòng)、大膽地處理問題，可見，在現(xiàn)代行政中，行政自由裁量權(quán)是必不可少的。但要實(shí)現(xiàn)行政法治，又必須對行政自由載量權(quán)加以一定的控制。因此，行政自由裁量權(quán)不僅是各國行政法學(xué)研究的艱深理論問題，而且也是行政主體在管理社會(huì)公共事務(wù)中必須解決的一個(gè)實(shí)際問題。探討如何適當(dāng)?shù)睾侠淼剡\(yùn)用行政自由裁量權(quán)具有現(xiàn)實(shí)意義。本文試從規(guī)范行政程序的角度對控制自由裁量權(quán)的濫用作一探討。

一、行政自由裁量權(quán)的存在、錯(cuò)位及負(fù)效應(yīng)

何謂行政自由裁量權(quán)？各學(xué)者的解釋不盡一致。有學(xué)者認(rèn)為，“凡法律沒有詳細(xì)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時(shí)，可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ǖ模亲杂刹昧康男姓胧！保ㄗⅲ和踽籂N：《行政法概要》，1983年出版的統(tǒng)編教材。這是該書對行政措施分類時(shí)指出的，可以說是我國對自由裁量權(quán)慨念的最早表述。）有學(xué)者認(rèn)為，“我國的行政自由裁量權(quán)應(yīng)該是行政主體（能以自己的名義對外行使行政權(quán)，并對行為后果承擔(dān)法律責(zé)任的組織）在法定權(quán)限范圍內(nèi)就行為條件、行為程序、作出作為與否和作出何種行為作合理選擇的權(quán)力。”（注：朱新力：《行政法學(xué)原理），浙江大學(xué)出版社，1995年版，第258頁、264頁。）有學(xué)者認(rèn)為“自由裁量權(quán)是行政主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自行判斷、自行選擇和自由塊定以作出公正而適當(dāng)?shù)木唧w行政行為的權(quán)力”（注：司久貴：《行政自由裁量權(quán)若干問題探討》，載《行政法學(xué)研究》1998年第2期，第29頁。）等等。從各學(xué)者的表述中不難看出，他們對自由裁量權(quán)的實(shí)質(zhì)理解是一致的，即行政自由裁量權(quán)是行政主體在權(quán)限范圍內(nèi)，行政權(quán)力缺乏羈束性規(guī)定的情況下，便宜行使的權(quán)力。（注：司久貴：《行政自由裁量權(quán)若干問題探討），載《行政法學(xué)研究》1998年第2期，第27頁。）但對行政自由裁量權(quán)概念的外延大小的理解是有分歧的。即有的將自由裁量權(quán)限于執(zhí)法領(lǐng)域，有的則沒有這樣明確的規(guī)定。筆者將行政自由裁量權(quán)限定在行政執(zhí)法領(lǐng)域內(nèi)，將其運(yùn)行作為一種具體行政行為加以研究。從這個(gè)意義上來說，行政自由裁量權(quán)是指行政主體在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，對具體行政行為的自行決定權(quán)。即對行為范圍、方式、種類、幅度、時(shí)限等的選擇權(quán)。

[摘要]隨著現(xiàn)代行政職能的擴(kuò)張，行政機(jī)關(guān)擁有了越來越多的自由裁量權(quán)。“權(quán)力有腐敗的趨勢，絕對的權(quán)力絕對的腐敗。”如何防止自由裁量權(quán)被濫用已成為行政法學(xué)研究的重要課題。而具體研究某一類行政行為中的自由裁量權(quán)將更具有利于指導(dǎo)實(shí)踐。行政處罰作為一種最嚴(yán)厲的制裁性行政行為，其自由裁量權(quán)若被濫用必將嚴(yán)重影響我國的法制建設(shè)。因此，本文對海事行政處罰自由裁量權(quán)加以深入探討，按照遵循公平與效率的原則，研究如何運(yùn)用程序來控制自由裁量權(quán)的行使，以期有利于海事部門正確、及時(shí)而有效地執(zhí)法，切實(shí)保障行政相對人的合法權(quán)益。

[關(guān)鍵詞]海事行政處罰；自由裁量權(quán)；行政程序；價(jià)值體現(xiàn)；程序控制

行政處罰權(quán)是行政機(jī)關(guān)和法律授權(quán)的組織對違反行政法律規(guī)范的公民、法人和其他組織予以懲處的權(quán)力。是一種具有國家強(qiáng)制性的行政制裁權(quán)，行政處罰權(quán)從法條中產(chǎn)生時(shí)起就帶著自由裁量權(quán)的性質(zhì)。“靈活掌握處罰是當(dāng)代的進(jìn)步，因?yàn)樗衙總€(gè)具體案件作為具體案件對待，給其以適當(dāng)?shù)奶幜P，立法機(jī)關(guān)所應(yīng)做的是規(guī)定哪些行為應(yīng)受懲罰，規(guī)定通常可以接受的懲罰極限，然后允許裁判機(jī)關(guān)決定給予每個(gè)具體違法者以恰如其分的處罰”。行政機(jī)關(guān)在行使行政處罰權(quán)時(shí)要根據(jù)違法的具體情況在法定裁量權(quán)限內(nèi)，自行判斷、自行確定是否處罰、處罰內(nèi)容、處罰幅度等，從而作出處罰決定，實(shí)施處罰。因此法律在賦予行政機(jī)關(guān)行政處罰權(quán)的同時(shí)就是授予了它行政處罰的自由裁量權(quán)。在控制行政處罰自由裁量權(quán)方面，實(shí)體法本身無法控制該裁量權(quán)不被濫用。行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)時(shí)，只要具備實(shí)體法的依據(jù)，就具備了合法行政的前提和基礎(chǔ)。因此，通過健全行政處罰自由裁量權(quán)運(yùn)

作的法律程序，規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)行使的方式、步驟、

順序、時(shí)限等程序方面的問題，是控制其不被濫用的一種有效的法律方法。本文試從規(guī)范行政程序的角度，對控制海事行政處罰處罰自由裁量權(quán)作一探討。

一、自由裁量權(quán)的存在及負(fù)效應(yīng)

關(guān)鍵詞:自由裁量權(quán)/形式正義/實(shí)質(zhì)正義/職業(yè)素質(zhì)

內(nèi)容提要:如果運(yùn)用得當(dāng),自由裁量權(quán)能夠很好地溝通形式正義和實(shí)體正義。但是,如果自由裁量權(quán)賴以存在的制度基礎(chǔ)并未鞏固,那么廣泛賦予法官這種權(quán)力反而會(huì)削弱法律信仰并摧毀新理念。因此,在法官的職業(yè)素質(zhì)、職業(yè)倫理和獨(dú)立性尚存缺陷的環(huán)境里,應(yīng)訴諸立法理性、奉行規(guī)則中心主義。

近代以來,法律有無自洽性是法學(xué)的核心問題之一。在進(jìn)行法律適用的時(shí)候,其他的社會(huì)力量,諸如歷史、傳統(tǒng)、習(xí)慣、社會(huì)福利、公認(rèn)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)等法外因素能否與法律相容、如何與法律相容所產(chǎn)生的爭執(zhí),一直困擾著持不同意識形態(tài)立場的人們。丹寧勛爵在“西福德·考特不動(dòng)產(chǎn)有限公司訴阿舍爾案”的判決中語氣鏗鏘:“必須記住,無論一項(xiàng)法律什么時(shí)候被提出來考慮,人們都沒有能力預(yù)見到實(shí)際生活中可能出現(xiàn)的多種多樣的情況。即使人們有這種預(yù)見能力,也不可能用沒有任何歧義的措詞把這些情況都包括進(jìn)去。如果國會(huì)的法律是用神明的預(yù)見和理想的清晰語言草擬的,它當(dāng)然會(huì)省去法官們的麻煩。但是在沒有這樣的法律時(shí),如果現(xiàn)有的法律暴露了缺點(diǎn),法官們不能叉起手來責(zé)備起草人,他們必須開始完成找出國會(huì)意圖的建設(shè)性的任務(wù),不僅必須從成文法的語言方面去做這項(xiàng)工作,而且要從考慮產(chǎn)生它的社會(huì)條件和通過它要去除的危害方面去做這項(xiàng)工作。然后,他必須對法律的文字進(jìn)行補(bǔ)充,以便給立法機(jī)構(gòu)的意圖以‘力量和生命’。”[1]在英美法系的范式結(jié)構(gòu)中,法官們會(huì)為“丹寧勛爵們”的法哲學(xué)所提供的智慧支持和精神鼓勵(lì)而喝彩,以至于勇敢而沉著地擎起自由裁量權(quán)的大旗。然而,在一個(gè)缺乏形式理性傳統(tǒng)、深受大陸法系熏陶且正處于急劇社會(huì)轉(zhuǎn)型期的國度里,這恐怕未必是一種福音。

一、法律發(fā)展的階段

在西方社會(huì),法律從幼稚到成熟的嬗變過程中顯示出了明顯的階段化特征。從法學(xué)流派這個(gè)視角來看,自然法學(xué)——實(shí)證分析主義法學(xué)——社會(huì)法學(xué)的漸次過渡是法學(xué)發(fā)展的主要邏輯線索。當(dāng)然在每一個(gè)歷史時(shí)期,法學(xué)流派并不是純粹的。即使在遙遠(yuǎn)的古希臘、古羅馬,三個(gè)法學(xué)派別都已同時(shí)開始往法律文化中注入靈感,只是影響力有大小之分而已。

很多學(xué)者都有自己的法律歷史發(fā)展觀,龐德將法律發(fā)展劃分為原始法、嚴(yán)格法、衡平法和自然法、成熟法（嚴(yán)格法與衡平法和自然法的結(jié)合）以及社會(huì)法五個(gè)階段。伯克利學(xué)派的諾內(nèi)特和塞爾茲尼克從整合社會(huì)和法律的角度把法律現(xiàn)象分為壓制型法、自治型法、和回應(yīng)型法三種類型。在社會(huì)分工程度不高、社會(huì)組織弱小、制度資源匱乏的場合,壓制型法占主導(dǎo)地位。這種法律形態(tài)以“強(qiáng)迫的道德”為輔助,以普遍而機(jī)會(huì)主義式的裁量權(quán)為工具,在國家利益的光環(huán)下追求統(tǒng)治精英們所需要的強(qiáng)制秩序。然而,權(quán)力正當(dāng)性的極度虛弱在社會(huì)沖突中產(chǎn)生了由正當(dāng)程序控制權(quán)力配置、規(guī)范權(quán)力運(yùn)行的規(guī)范性要求,于是自治型法進(jìn)入到法律實(shí)踐的領(lǐng)域。自治型法的主要屬性為:

一、對自由裁量行政權(quán)的司法審查是當(dāng)代行政法的核心特征

以是否給行政主體留有選擇，裁量余地為標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者將行政行為分為羈束行政行為和裁量行為（以下簡稱裁量行為），羈束行政行為是指行政主體對行政法規(guī)范的適用沒有或較少有選擇、裁量余地的行政行為；裁量行為則是指行政主體對行政法規(guī)范的適用具有較大選擇、裁量余地的行政行為[1]。這個(gè)分類似乎涇渭分明，貼上羈束行政行為標(biāo)簽的就恒為羈束行政行為，貼上裁量行為標(biāo)簽的就恒為裁量行為，但是經(jīng)過進(jìn)一步觀察和思考，我們可以發(fā)現(xiàn)這種分類不過是一種觀念上的虛構(gòu)而已[2]，現(xiàn)實(shí)中并不存在純粹的羈束行政行為和裁量行為，任何行政行為都兼具羈束性和裁量性，其在一個(gè)具體情形下呈現(xiàn)什么特性，取決于待討論的。以城市規(guī)劃法規(guī)定的對違法建設(shè)者的處罰行為為例，如果我們討論的問題是：規(guī)劃行政部門可否對違法建設(shè)者采取罰款和責(zé)令拆除違法建筑之外的其他處罰措施，則處罰行為就是羈束性的，因?yàn)榉梢?guī)定的很明確，規(guī)劃行政部門只能在這兩種處罰方式之間作出選擇。如果我們要討論的問題是：對于建設(shè)單位超出規(guī)劃批準(zhǔn)范圍建設(shè)的房屋到底應(yīng)當(dāng)罰款保留還是應(yīng)當(dāng)拆除，則處罰行為就具有了裁量性。因?yàn)榉稍O(shè)定的條件是“違反城市規(guī)劃情節(jié)嚴(yán)重”（符合條件者拆除，不符合條件者罰款保留），而這個(gè)條件具有很大的彈性，給執(zhí)法者的判斷留下很大的空間。鑒此，本文所稱裁量行為都是在相對的意義上使用的。

自由裁量是權(quán)力的伴生物，在有行政權(quán)的地方，就必然有行政自由裁量權(quán)的存在，無論法律對行政權(quán)施加何種程度的限制，總會(huì)有裁量行為存在的空間。其存在的原因可以從以下兩個(gè)方面尋找：

一是語言工具的局限性。法律規(guī)范是一套語言符號系統(tǒng)，其基本單位是概念。在詞語的世界里浸淫日久容易產(chǎn)生一種對概念的迷信，認(rèn)為精神世界中的概念與物質(zhì)世界中對象是一種一一對應(yīng)的關(guān)系[3]，其實(shí)不然，物質(zhì)世界是一個(gè)連續(xù)的世界，并非象概念表述的那樣彼此分得那么清楚，正如家所說的那樣，“大本身沒有柵欄”[4]。盡管法律在界定行政權(quán)時(shí)，可能使用的是一些非常確定的概念，但是我們也只能說，在典型的情況下這些概念是確定無疑的，如果調(diào)整對象屬于概念的的邊際情形時(shí)，我們就不敢那么肯定了。哈特先生舉的一個(gè)例子可以很好地說明這一點(diǎn)。一位男士的頭又亮又光，顯然屬于禿頭之列，另一位頭發(fā)蓬亂，顯然不是禿頭；但問題是第三個(gè)人只是在頭頂?shù)闹苓呌行┫∠÷渎涞念^發(fā)，把他歸到哪一類就不是那么容易了，假如他是否禿頭很重要的話，這個(gè)問題就可能引起無窮的爭論[5]。所以，法律即便全部使用確定無疑的語言，仍無法避免邊際情形下的爭議。行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法當(dāng)中并不總是面對典型的情況，經(jīng)常會(huì)遭遇到邊際情形，此時(shí)，行政機(jī)關(guān)就需要借助法律文字之外的因素作出裁量。

二是立法者認(rèn)識能力的局限。生活具有無限復(fù)雜性，人類對其認(rèn)識的程度可以不斷深入，但永遠(yuǎn)也無法達(dá)到終極。立法者對法律調(diào)整對象的洞察力及表達(dá)力雖然勝于常人，但也無法超越人類認(rèn)識能力的局限性，他們不可能毫無遺漏地對調(diào)整對象的所有問題都觀察清楚，也不可能對事物的作出無限精確的預(yù)測，因此，他們制定的規(guī)范不可能全部使用確定無疑的語言。有時(shí)問題非常復(fù)雜，而且變化莫測，立法者無法用確定無疑的語言進(jìn)行表述并加以規(guī)范，而這些問題又很重要，應(yīng)當(dāng)納入法律的調(diào)整范圍，這時(shí)立法者就只能使用彈性很大的概念或者條款來作出法律規(guī)定。行政事務(wù)具有高度的復(fù)雜性，因此在行政法領(lǐng)域當(dāng)中出現(xiàn)的彈性條款非常多，翻開洋洋大觀的行政法，象“可以”，“視具體情況作出處理”，“情節(jié)嚴(yán)重”、“公共利益”、“合理”、“適當(dāng)”等彈性極大的概念和條款比比皆是，這些規(guī)定往往只是指出了大概的方向，行政機(jī)關(guān)在具體實(shí)施過程中有極大的自由裁量權(quán)。

西方傳統(tǒng)憲法原則認(rèn)為,廣泛的自由裁量權(quán)與法不相容[6]。與此相適應(yīng)，早期的立法者在對行政機(jī)關(guān)授權(quán)時(shí)非常謹(jǐn)慎，盡量壓縮自由裁量權(quán)，以防止行政專橫和暴政。不過需要指出的是，當(dāng)時(shí)的法律在行政權(quán)力行使的條件、程序等方面設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)不如當(dāng)代法律的規(guī)定那樣明確、具體，立法者壓縮自由裁量權(quán)的意圖主要是通過抑制政府整體功能來實(shí)現(xiàn)的，按照學(xué)者的概括，當(dāng)時(shí)政府的定位是“夜警國家”[7]，也就是說，政府只要能保證社會(huì)的基本秩序就可以了，而不必通過積極主動(dòng)的行動(dòng)去促成更多社會(huì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。由于政府發(fā)揮作用的領(lǐng)域非常有限，基本上限于國防、外交和公共安全，而社會(huì)生活的很多領(lǐng)域完全是社會(huì)個(gè)體自由交往的空間，行政管制非常少。政府的自由裁量因此也就被限制在很小的行政管理領(lǐng)域中。進(jìn)入19世紀(jì)末尤其20世紀(jì)以來，政府定位發(fā)生轉(zhuǎn)變，“夜警國家”變成“行政國家”和“福利國家”，政府除了承擔(dān)傳統(tǒng)職能外，還承擔(dān)了大量的社會(huì)、職能，行政規(guī)制和服務(wù)進(jìn)入到了社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域，這一過程都是通過法律對行政機(jī)關(guān)源源不斷的授權(quán)實(shí)現(xiàn)的，由于社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的巨大發(fā)展，使得行政事務(wù)變得更加復(fù)雜，立法者認(rèn)識能力的局限性更加突出，因此立法在給行政機(jī)關(guān)廣泛授權(quán)的同時(shí)，也賦予行政機(jī)關(guān)越來越多的自由裁量空間[8]。此時(shí)，傳統(tǒng)的憲法原則已經(jīng)不合時(shí)宜，應(yīng)當(dāng)由新的觀念來取而代之。韋德認(rèn)為，法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當(dāng)能夠控制它的行使。統(tǒng)治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權(quán)；議會(huì)文件起草者也竭力尋找能使自由裁量權(quán)變得更為廣泛的新的措辭形式，而且議會(huì)在通過這些法案時(shí)也無意多加思量[9]。

“法律游離于現(xiàn)實(shí)，而現(xiàn)實(shí)遠(yuǎn)比法律豐富”[i]決定了民事法官自由裁量權(quán)必然客觀存在。但現(xiàn)行法律法規(guī)對民事法官自由裁量權(quán)及如何行使沒有規(guī)定，在司法實(shí)踐中，也一直存在兩種錯(cuò)誤的認(rèn)識：一是絕對的自由裁量主義，其主張授予法官絕對的權(quán)力。一是嚴(yán)格的法定主義，其主張取消民事法官自由裁量權(quán)，法官只能嚴(yán)格依法作出裁決。因此，正確認(rèn)識和規(guī)范民事法官自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)司法公正，是司法實(shí)務(wù)工作者追求的永恒主題。本文擬從民事法官的角度談?wù)務(wù)_行使自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)法律正義。

一、民事法官自由裁量權(quán)的概念、法律特征

民事法官自由裁量權(quán)的概念，現(xiàn)行法律法規(guī)沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，民事法官自由裁量權(quán)是指在民事訴訟中，在法律規(guī)定不全面或者在法律沒有明確規(guī)定的情況下，法官或合議庭在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，遵循公平、合理的價(jià)值目標(biāo)，結(jié)合立法精神、法律原則、民事政策、法學(xué)原理以及民事習(xí)慣，運(yùn)用司法理念和審判經(jīng)驗(yàn)，對案件的裁量做出理性判斷的權(quán)力。

民事法官的自由裁量權(quán)作為一種特殊的權(quán)力，具有以下特征：

1、主體是法官或者合議庭。根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，法官或合議庭是民事案件事實(shí)的裁判者和法律運(yùn)用者，審判委員會(huì)不直接參加案件的審理，也未明確審判委員會(huì)是審判組織。因此從這個(gè)意義上講，法官或合議庭是行使自由裁量權(quán)的主體。

2、適用對象是特定的案件事實(shí)。法官自由裁量權(quán)解決的無論是實(shí)體問題還是程序問題，都是針對特定的案件事實(shí)而行使的，沒有特定的案件事實(shí)，就沒有法官自由裁量權(quán)行使的余地。故自由裁量權(quán)的效力只及于特定個(gè)案，不具有普遍約束力。

內(nèi)容摘要：

提到自由裁量權(quán)，法學(xué)專業(yè)的人并不陌生，我們經(jīng)常在法學(xué)教材、論文、書刊、雜志上看到過這個(gè)詞，對其含義也大概心領(lǐng)神會(huì)。但究竟什么是自由裁量權(quán)？目前教材也好，學(xué)術(shù)論文也罷，都沒有給出一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)亩x，以至于社會(huì)公眾，甚至包括有些法律職業(yè)人士，對自由裁量權(quán)都不能有一個(gè)清晰，準(zhǔn)確的認(rèn)識。這種現(xiàn)象不僅使法治環(huán)境下相關(guān)領(lǐng)域（憲法、行政法、法理等）的法學(xué)研究顯得不夠周全，更使中國執(zhí)法、司法狀況中屢禁不止的“人”的因素具有更大的活動(dòng)空間，發(fā)揮更大的模糊作用和破壞作用。筆者認(rèn)為，自由裁量權(quán)并不能簡單的理解為：權(quán)利（力）主體對自己所享有的權(quán)利（力）在自己的權(quán)限范圍內(nèi)自由進(jìn)行處分的權(quán)能。雖然法律明確規(guī)定或列舉了自由裁量權(quán)的適用情形，表明行政機(jī)關(guān)認(rèn)識到所涉情形下僅通過一般法律條文的規(guī)范指引，并不能達(dá)到法律所追求的公平正義，于是授權(quán)執(zhí)法行政機(jī)關(guān)在適用法律處理相關(guān)情形時(shí)，根據(jù)事情的特殊性，秉承法律良知和公平正義的原則進(jìn)行處理。由此可見，自由裁量權(quán)的存在是來源于法律的授權(quán)，任何超過授權(quán)范圍的“自由裁量權(quán)”都是越權(quán)而應(yīng)當(dāng)受到禁止的。本文著重論述了：自由裁量權(quán)的概念、分類及對自由裁量權(quán)濫用控制的必要性；司法對行政自由裁量權(quán)的控制；行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制等。

關(guān)鍵詞：自由裁量權(quán)公正善意私利

自由裁量權(quán)是指國家行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權(quán)利。它是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法活動(dòng)中客觀存在的，有法律、法規(guī)授予的職權(quán)。各行政執(zhí)法機(jī)關(guān)作為對社會(huì)監(jiān)督管理的職能部門，國家法律法規(guī)賦予了其較多的自由裁量權(quán)。例如：經(jīng)濟(jì)執(zhí)法領(lǐng)域，《無照經(jīng)營查處取締辦法》規(guī)定，“無照經(jīng)營”可處以“2萬元以下罰款”。如以一元作為起點(diǎn)，2萬元作為上限，其相差20000倍，足見其比例之懸殊，自由裁量空間之巨大。如何合法、合理地行使自由裁量權(quán)，對公平公正執(zhí)法、進(jìn)行人性化管理，構(gòu)建和諧社會(huì)的法制目標(biāo)，顯示出極大的現(xiàn)實(shí)性和必要性。

一、行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)存在的必要性

1、隨著現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，行政執(zhí)法部門監(jiān)督和管理社會(huì)生活的職能和范圍不斷擴(kuò)大，需要相應(yīng)的自由裁量權(quán)，從而與日新月異的現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)。

摘要：行政自由裁量權(quán)作為行政權(quán)力的一項(xiàng)重要內(nèi)容，一方面對有效管理社會(huì)，維護(hù)社會(huì)秩序，推進(jìn)法治政府的構(gòu)建具有重要意義。但另一方面由于行政自由裁量權(quán)的靈活性特征突出，其行使難免存在偏離立法目的，濫用自由裁量權(quán)謀取私人利益等亂象。一旦濫用將嚴(yán)重?fù)p害行政相對人權(quán)益，降低政府公信力。因此在法治建設(shè)大背景下，對行政自由裁量權(quán)濫用的控制勢在必行。

關(guān)鍵詞：行政自由裁量權(quán)；濫用；控制；法治政府

從歷史發(fā)展進(jìn)程來看，行政法學(xué)中行政自由裁量權(quán)的出現(xiàn)可定位于第二次世界大戰(zhàn)。戰(zhàn)前行政法學(xué)更注重授予行政機(jī)關(guān)管理權(quán)限，依法行政成為行政人員主要的執(zhí)法依據(jù)。戰(zhàn)后世界格局重新調(diào)整，經(jīng)濟(jì)的振興賦予了行政自由裁量權(quán)存在的必要性，為防止權(quán)力的濫用，控權(quán)機(jī)制的探究成為重點(diǎn)。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新轉(zhuǎn)型的浪潮下，行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的管理范圍擴(kuò)大，已有的行政法律法規(guī)存在滯后性尚不能及時(shí)處理社會(huì)生活繁榮帶來的變化，此時(shí)為了及時(shí)應(yīng)對靈活多變的社會(huì)關(guān)系，在立法者不能立即提供處理方案時(shí)，授予行政機(jī)關(guān)行政自由裁量權(quán)成為必然。以此結(jié)束因法律的滯后性和抽象性帶來的糾紛久而不決狀態(tài)。

一、行政自由裁量權(quán)概述

（一）內(nèi)涵

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的一項(xiàng)核心內(nèi)容，區(qū)別于一般行政法定權(quán)。針對行政自由裁量權(quán)概念的界定，不同學(xué)者給出不同見地。但萬變不離其宗，眾多概念表達(dá)上雖存有些微差異，可本質(zhì)上均是圍繞行政自由裁量權(quán)特性得出的定義。例如王珉燦學(xué)者在其《行政法概要》一書中對其解釋為，行政機(jī)關(guān)在處理相關(guān)社會(huì)事務(wù)時(shí)，法律并沒有與之對應(yīng)的具體規(guī)定，行政人員就可以在主觀標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)選擇一種方式處理。［1］姜明安教授認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)在行政管理中依據(jù)法律法規(guī)自行判斷自行作出行政決定的權(quán)力。另外，戴維斯認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)力時(shí)，雖有對公共權(quán)力的限制，但并不排除行政人員自主選擇的可能性。［2］從定義可以明了，行政自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)在處理社會(huì)事務(wù)，行使行政管理權(quán)時(shí)未有具體法律法規(guī)規(guī)定時(shí)，可以在一定程度上享有自由選擇的權(quán)力。這里的自由依賴于行政機(jī)關(guān)對具體事務(wù)的分析判斷。