修改《刑事訴訟法》，最好對鑒定啟動權問題作出明確規定

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刑事訴訟法

筆者認為刑事訴訟中的鑒定，并不是偵查行為的一種，也不是司法機關的專屬權利。鑒定結論只是一個證據，證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。與案件有關的人員或者了解案情的公民由提供證據的義務。現行刑事訴訟法第121條和第159條也規定了當事人可以申請補充鑒定和重新鑒定，沒有規定直接委托鑒定和直接申請鑒定是不完善的。因此我國應與國際接軌，借鑒當事人主義模式，采用控、辯雙方都有權提起鑒定的方式。換言之，公安機關、人民檢察院和當事人可以聘請鑒定人就案件中的某些專門性問題進行鑒定，這樣有利于在刑事訴訟中更有效地保障當事人的合法權益。

鑒定啟動模式的選擇問題，由于現行訴訟法沒有規定，要明確我國司法鑒定的啟動權，必須對《刑事訴訟法》第119條做廣義的理解，既然規定了當事人可以申請補充鑒定或者重新鑒定，那么申請鑒定的權利應該是對該權利的合理延伸。擴大當事人有直接委托鑒定的權利，是控辯平等的要求，對加強庭審對抗，改善審判方式都有積極意義。社會的現實也是，從一元化的鑒定體制向多元化的鑒定體制過渡后，一般的傷害案件發生了要鑒定為重傷的，公安機關才介入偵查；如果是輕傷，一般由當事人自訴，這個重傷或輕傷的鑒定先都是由當事人或委托人委托鑒定的。如果對當事人或委托人委托鑒定的結論不采信，那么只好由偵查機關重新委托鑒定。不僅浪費時間和金錢，而且造成訴訟的拖延。實際上把鑒定結論作為一種證據來審查，問題一下就可以解決，何必在鑒定由誰啟動的問題上過多糾纏。當然在修改《刑事訴訟法》時，對鑒定啟動權問題作出明確規定更好。

無論是1979年的《刑事訴訟法》，還是1996年的《刑事訴訟法》，都把鑒定規定為偵查行為之一種，特指偵查機關指派或聘請具有專門知識的人就案件中某些專門性問題進行科學鑒別和判斷并作出書面鑒定結論的偵查活動。由于刑事訴訟法對鑒定的這種定位，使鑒定一直成為偵查機關的一個特權領域。《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》（簡稱《決定》）于2005年10月1日起開始實施后，對司法鑒定的啟動權也沒明確規定。

刑事審判實踐中經常出現一個案件被害人、被告人或委托人、辯護人分別委托不同鑒定機構作出的多份鑒定結論，造成了公訴機關和法院在采信證據上的分歧，同時導致無休止的重復鑒定。筆者所在的法院，最近審理了一起檢察機關提起公訴的故意傷害案，被害人趙某的重傷鑒定結論是由其委托人委托鑒定機構作出的，被告人黎某要求重新鑒定，但是又無法繳納鑒定費，法院在是否采信該鑒定結論時，由于刑事訴訟法和《決定》都對司法鑒定的啟動者無明確規定，于是引發了對刑事訴訟中鑒定啟動權問題的思考。

現行《刑事訴訟法》第119條只是規定："為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。"對于這一規定，通常理解為提起鑒定的主體指公安司法機關，而當事人是無權直接聘請鑒定人進行鑒定的。照此理解，上述案例中的鑒定結論在啟動程序上存在問題，不能采信。那么在被告人黎某已無意見的情況下，要求公訴機關重新鑒定，公訴機關又不答應。最后法院采信了該鑒定結論，但是感覺心里不踏實。

司法鑒定的啟動權，英美法系國家與大陸法系國家的司法鑒定啟動模式因采用的訴訟模式不同而有所不同。

英美法系國家實行當事人主義訴訟模式，訴訟程序由當事人雙方自行推動。一個案件是否需要專家鑒定，一般由當事人雙方自行決定，即當事人雙方平等地擁有司法鑒定的啟動權。同時，"法庭可以指定經當事人同意的任何專家證人，也可

以根據自己的選擇指定專家證人"。這樣做是為了彌補當事人委托鑒定制度之不足。因為鑒定事項完全由當事人雙方決定、鑒定人由當事人雙方委任的做法，容易導致鑒定人喪失中立性和客觀性，鑒定結論也容易僅僅服務于當事人雙方的需要。

大陸法系國家實行職權主義訴訟模式，鑒定被認為是幫助裁判者發現真相、實現正義的活動，被視為司法權的一部分，因此，司法鑒定的決定權由司法官行使。如《法國刑事訴訟法典》第156條規定："任何預審法官或審判法官，在案件出現技術方面的問題時，可以根據檢察院的要求，或者依自己的職權，或者依一方當事人的要求，命令進行鑒定。"《德國刑事訴訟法典》第73條、第83條則規定，法官有權決定就某一專門事項進行鑒定，如發現鑒定人的鑒定尚有不足之處，還可以要求原鑒定人或者委托其他鑒定人進行新的鑒定。控辯雙方如果認為案件需要由專家進行鑒定的，可以向法官提出請求，司法警察和檢察機構不擁有進行司法鑒定的直接決定權。

我國在20世紀70年代末參照蘇聯及大陸法系國家的模式采取司法官委托鑒定制度。在刑事訴訟中，鑒定人由公安、司法機關指派或聘請，當事人可以申請補充鑒定或重新鑒定，但是否批準，決定權在公安、司法機關。與這種鑒定制度相配套，公、檢、法部門各自建立了隸屬于己的鑒定機構，以體現便利原則。這種鑒定制度具有強烈的職權主義色彩，特別是在刑事訴訟中，公、檢、法三機關平等地擁有對鑒定的決定權，與大陸法系國家鑒定決定權主要由法院行使的做法也有區別。在20世紀末和21世紀初，為了適應時代的變遷，我國進行了審判方式的改革，適當吸收了英美法系當事人主義的某些因素，庭審中對抗性的增強使當事人產生了自行聘請有利于己方的鑒定人的要求。此外，司法不公、司法腐敗現象的存在使得當事人對公安、司法機關所作鑒定結論的信任度下降，進一步刺激了當事人在公安、司法機關之外尋找鑒定人的需求。但依照我國刑事訴訟法的規定，當事人并沒有自行委托鑒定人的權利，當事人即使對"官方"認可的鑒定人及其鑒定結論存有較大異議，也只能被動地接受對自己的利益有重大影響的鑒定結論。這種狀況難以適應新的審判方式的要求。