立法模式論文范文10篇

目次

一．本文的緣起

二．現行法定夫妻財產制之剖析

三．法定非常夫妻財產制的設立

四．法定通常夫妻財產制類型選擇

一．本文的緣起

國家賠償制度是借鑒了部分民法、訴訟法等原則逐步發展起來的公法制度。在許多國家，廣義上的國家賠償制度是由憲法、民法、訴訟法、行政法或其他特別法及判例確立的，狹義的國家賠償制度是由規定國家賠償責任的國家賠償法、冤獄賠償法、公職責任法、王權訴訟法等確立的。我們這里所研究的國家賠償制度是就廣義而言的。由于各國法律傳統及體制的差異，國家賠償制度的確立模式也各具風格。從各國賠償制度發展歷史看，一般性規律是：先由判例確定賠償責任，爾后由成文法逐步發展，在成文法的發展中，先由憲法或特別法及一般法中的個別條款調整，爾后由統一的立法確立，但判例及司法解釋仍是成文法的重要補充。我國國家賠償制度最初是從憲法、民法、訴訟法及司法解釋的零散規定發展起來的，長期以來由極不穩定的政策及判例調整，目前迫切需要制定一個統一的國家賠償法。

一、國外國家賠償制度的發展規律

現代意義上的國家賠償制度可以追溯到1873年法國勃朗哥案件。在這個案件中，法國行政法院通過判例形式確立了三項原則：一是國家應當

為其公務員的過錯負責；二是行政賠償責任應當適用不同于民法的特別規則；三是行政賠償責任的訴訟屬于行政法院管轄。在其后的許多案件中，法國行政法院依據獨特的公法理論，逐漸發展成一套以判例法為中心的完整賠償法體系。英國雖為普通法國家，但其傳統判例制度并沒有像法國一樣創立起國家賠償責任。而是通過1947年的成文法《王權訴訟法》實現了取消國家豁免權的最終愿望，但必須看到，1946年的亞當斯訴內勒案和1947年的羅伊斯特訴卡維案則是《王權訴訟法》出臺的直接起因。①德國雖然素以成文法為其主要法律形式，但有關國家賠償責任的立法卻零亂分散；80年代初聯邦試圖通過立法統一賠償制度。但這種努力終因違反憲法關于權限的劃分規定而告失敗。而法院判例和散布各處的法規是建立國家賠償責任的基礎。美國在1946年《聯邦侵權賠償法》公布之前，一直依賴普通法院有關私人侵權賠償原理解決范圍很窄的國家賠償問題。而判例是法院在該問題上表明其觀點和原則的重要形式。直到，《聯邦侵權賠償法》實施后，美國最高法院依然認為，該法并設有創設新的責任，它的效果僅僅是放棄對侵權責任的豁免。②可見沒有哪一個國家是單純依靠成文法確立國家賠償制度的。那么，各國在確立國家賠償制度時有無一定規律呢？回答是肯定的。

（一）先判例后成文

在國家賠償制度的形成過程中，判例起了非常重要的作用，眾所周知，在以成文法著稱的法國，確立賠償責任的不是成文法，而是行政法院的判例，其中布朗哥案件開國家賠償之先河，成為許多國家賠償制度的典范。在以判例法為主要法律淵源的英美國家，許多重要的判例成為引發賠償立法的直接動因。如英國法院關于亞當斯訴內勒一案的判決，引起輿論嘩然，國家最終迫于壓力放棄了指定被告的辦法，促成《王權訴訟法》出臺。美國國家賠償制度是沿著官員個人負責到政府負責的發展軌跡逐步確立的。在1891年著名的米勒訴霍頓案例中法院適用了普通法原則，即政府官員對未按法律授權而作的行為必須自負其責。但該判決有著明顯挫傷政府官員主動性的危險，有關這一問題的爭論導致政府官員負責的趨勢，也促成了《聯邦侵權賠償法》的最終面世。③即使在原英國殖民地也不例外。如印度1882年的國務秘書訴哈里邦吉案被視為限制國家豁免范圍的重要里程碑。④德國可謂是立法嚴密、思維嚴謹的國度，但有關國家賠償的許多制度卻孕育于法院判例中，如德國特有的"準征用"賠償制度就是在1952年6月9日的一個判例中確立的。⑤日本雖以成文法為國家承擔賠償責任的主要依據，但判例法仍起著不可低估的奠基作用。如大正時期（1912-1926），日本發生的德島游動圓木事件，確立了日本對國家公共營造物所應承擔的法律責任。⑥

法治國家的最重要的指標之一是依法行政，而依法行政的最重要的指標之一是行政主體行使職權在程序上有法可依，行政主體實施行政行為遵循和符合體現公開、公正、公平的正當法律程序。

我國已經通過憲法確立了依法治國，建設社會主義法治國家的目標。實現這一目標所面臨的一項非常重要、非常艱巨的任務即是健全和完善行政程序法。怎樣完成這一任務，我們首先面臨的是立法模式選擇：是制定統一的行政程序法典，還是分別制定單行法？如制定統一的行政程序法典，調整范圍如何確定：是否包括抽象行政行為程序，是否包括內部行政行為程序，是否包括行政救濟程序，是否包括行政法的有關實體原則和規則？此外，如制定統一的行政程序法典，其性質如何確定，是欲使之成為一部“基本法”（其他有關行政程序的法律與本法不一致的，均以本法為準），還是欲使之成為一部“普通法”（本法之前或之后制定的有關行政程序的單行法律可作為“特別法”而在效力上優于本法），是欲使之成為一部“綱要式”或“通則式”的法律（需依靠其他具體法律實施），還是欲使之成為一部具有“可直接操作性”的“規則式”法律？

對于上述問題，我們已經爭論了好幾年，現在是必須作出抉擇的時候了。否則，我們將耽誤建設法治國家的進程。下面筆者就這些問題談一點個人的看法：統一立法還是分別立法。筆者一直主張制定統一的行政程序法典，筆者認為，制定統一行政程序法典至少在下述方面優于分別制定單行法：其一，有利于行政程序法制的統一，以避免分別立法可能導致的法律間的相互不一致、相互矛盾、相互沖突，以及由此引起的對行政相對人的不公正：相同情況不同對待，或不同情況相同對待；其二，有利于行政程序法制的系統化，以避免分別制定單行法必然導致的法制在一定時期內的殘缺、漏洞（在某些領域、某些事項上有法可依，在其他相關領域、相關事項上卻無法可循），以及由這種法制殘缺、法制漏洞引起的執法主體的濫用權力和腐敗；其三，有利于立法成本的節約，以避免單獨分別立法（在很多方面，很大程度上是重復立法，因為大量行政行為的程序是相同，或者說是應該相同的，如告知、聽取相對人陳述、申辯、回避、授權、委托等）導致人力、物力、財力的大量浪費；其四，有利于國人，特別是公職人員程序法意識的提高。制定一部統一的行政程序法典不僅可為政府，為所有行政主體實施公法行為提供統一的、規范化的、標準的“操作規則”，以防止濫權和腐敗，同時也將為全體國人提供一部系統的行政法治教材，全體國人可從中受到較系統、較深入的現代行政法治教育，顯然，這種教育功能是個別的單行法難以企及的。

當然，行政程序的統一立法并不完全排除有關行政事項的單獨專門立法，如行政處罰法、行政許可法、行政強制法、行政法規和規章制定程序法、行政復議法等。統一的行政程序法典只規定各種不同行政行為的共同的和一般的行政程序，對于特定行政行為的特別程序，還需要通過專門的單行行政程序法或集實體規范和程序規范為一體的行政管理法規定。

統一行政程序法典是否應規定行政行為實體規則。目前學界和實務界的大多數人對于我國應制定統一行政程序法典已基本達成共識，并已開始擬制法典試擬稿。但對于該法調整的范圍和應包括的內容卻仍存在著較大，甚至是很大的爭議，其中之一即是統一行政程序法典是否應規定行政行為的有關實體規則。筆者屬主張應規定實體規則之列。之所以如此主張，理由有三：其一，行政法由于調整范圍廣泛，各類行政法律關系差別很大，故在實體規范上很難制定或編篡成統一法典。但是行政法的有關基本原則，如依法行政原則、比例原則、誠信和信賴保護原則等，有關一般規則，如行政行為的效力、成立、生效、合法的條件、撤銷、無效、廢止的條件和法律后果等，均普遍適用于各領域的各類行政行為。為使這些原則、規則在所有行政領域和所有行政行為中得到遵循，在統一的行政程序法典中加以規定是非常必要的；其二，行政法的上述實體基本原則與程序基本原則，如公開原則、參與原則、回避原則、聽取相對人的意見原則、不單方接觸原則、職能分離原則等，是緊密聯系的，行政行為的一般實體規則，如效力、生效、失效的條件、法律后果等，與行政行為的開始、進行、終止等程序規則是緊密聯系的，將此二者規定在一起顯然有利于對行政行為的統一規范。如將二者分割，將那些具有實體性的基本原則、規則分散規定于各種不同的單行法中，其對行政行為規范的效果肯定要差很多；其三，現代行政程序立法，在程序法典中規定有關實體規則已成為一種發展趨勢，如德國、荷蘭、西班牙、葡萄牙、日本、韓國、我國的臺灣、澳門地區，均在行政程序法典中規定了相關的實體問題。

行政程序法典是否應調整內部行政行為。許多學者認為，行政法是調整行政主體與行政相對人關系，即外部行政關系的法律規范系統，故行政程序法只調整、規范外部行政行為的程序，而不調整、規范內部行政行為的程序。但是，我們考察國外、境外的行政程序法律文件，發現實際情況并非如此，不要說大多數國家和地區存在著調整和規范內部行政行為程序的單行法律、法規，就是一些國家和地區的行政程序法典，同樣也有規定內部行政行為程序內容的。筆者主張我國行政程序法典應適當規范內部行政行為的程序。理由如下：其一，有些內部行政行為雖然不直接影響行政相對人的權益，但間接影響其權益，有時甚至影響甚巨，如授權、委托、、公務協助等。因此，行政程序法典對這類內部行政行為應與外部行政行為一道規范；其二，有些內部行政行為雖然不影響行政相對人的權益，但對公務員或其他公職人員的權益影響甚巨，如行政處分，包括對其人身權、財產權進行一定限制，以及開除公職等，對這類內部行政行為，行政程序法典應規定最低限度的程序制約，如要求遵守正當程序原則等；其三，內外行政程序有時很難區分，如審批許可程序，在同一個行政行為中，可能內外程序交織，行政程序法對之規范，自然應統一規范，而不應（實際也不可能）對二者加以區分，只規定純外部程序而不規定內部程序。當然，在很多情況下，內外行政行為還是可以區分和應該區分的，行政程序法主要應規范外部行政行為的程序，內部行政行為程序則主要應由專門的內部行政法律文件規范。

摘要:目前我國已經初步形成了以《反不正當競爭法》､《合同法》､《刑法》等共同保護商業秘密的立法模式,但是這一立法模式仍然存在著問題,借鑒世界各國關于商業秘密立法模式的選擇,重構中國的商業秘密立法模式,對于保護商業秘密是具有重要現實意義的｡

關鍵詞:商業秘密;立法模式;實體法;程序法

所謂商業秘密立法模式,又稱為商業秘密立法體例,是指立法機關在進行商業秘密立法時所采取的立法形式｡一個國家的商業秘密立法模式對該國商業秘密保護極為重要,因為選擇何種立法模式,體現了該國對商業秘密的認識及重視程度的不同,從而直接影響到商業秘密保護的力度｡因此,分析目前我國商業秘密保護存在的問題,尋求一種真正適合中國商業秘密保護的立法模式是極其重要的｡

1我國商業秘密法律保護的立法模式

1991年《民事訴訟法》頒布之前,我國法律中沒有商業秘密的概念,1986年《中華人民共和國民法通則》為保護商業秘密奠定了法律基礎｡此后,我國關于商業秘密保護的條款出現在諸多法律法規中,目前,我國的商業秘密保護是由《反不正當競爭法》､《民事訴訟法》､《合同法》､《刑法》及其它法律､行政法規及司法解釋共同組成的,它們各自對商業秘密的某一或幾個方面作了規定,初步建立起了商業秘密法律保護體系｡這種立法模式在保護商業秘密方面起到了一定的作用,但是還存在著很大的不足之處,不能適應日益突出的商業秘密保護的需要,主要有以下幾個方面的問題:

(1)立法的分散性｡

民主政治要求政府依法行政，依法行政必須有規范政府行為的行政程序法。我國目前行政程序法的狀況怎樣？如何加強、完善我國行政程序立法？我國行政程序立法應選擇什么樣的目標模式、法體模式以及建立哪些基本制度？本文作者就這些問題闡述了有關看法和主張。

一、中國行政程序立法的現狀

我國進入九十年代以來，隨著社會主義市場經濟與民主政治的發展進程，行政法制建設取得了重大進展。《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國國家賠償法》、《行政復議條例》、《行政監察條例》、《國家公務員暫行條例》等一系列規范政府行為、控制濫用權力、保護公民權益的行政法律、法規相繼出臺，使我國向法治國家的道路邁出了一大步。

我國行政法的立法雖然取得了重要的成績，但相對于我國經濟、民事和刑事立法來說，仍落后不少，相對于世界法制發達國家的行政法立法來說，更是存在著差距。這種落后和差距的最重要的表現就是：我國行政程序立法很不發展，不僅缺少全國的統一的行政程序法典，而且很少單行的專門行政程序法律文件，行政程序的規定僅散見于有關行政管理的法律、法規之中。這些規定很不集中，很不統一。而且有的法律、法規有相應的行政程序規范，有的法律、法規則僅有行政實體規范而完全沒有任何行政程序規范。在現行幾百上千件有關行政管理的法律文件中，較集中規定了行政程序的法律文件僅有下述幾件：（1）1987年2月國務院辦公廳的《國家行政機關公文處理辦法》；（2）1987年4月國務院批準，國務院辦公廳的《行政法規制定程序暫行條例》；（3）1988年12月國務院的《行政區域邊界爭議處理條例》；（4）1990年2月國務院的《法規、規章備案規定》；（5）1990年12月國務院的《行政監察條例》；（6）1992年9月全國人大常委會通過的《中華人民共和國稅收征收管理法》；（7）1994年5月全國人大常委會通過的《中華人民共和國治安管理處罰條例》（修訂）；（8）1994年10月國務院的《行政復議條例》（修訂）。

分析我國整個現行行政立法和上述載有有關行政程序規范的各項法律文件，可以發現，目前我國行政立法，特別是行政程序立法，存在著下述問題：

（一）重實體，輕程序。

民主政治要求政府依法行政，依法行政必須有規范政府行為的行政程序法。我國目前行政程序法的狀況怎樣？如何加強、完善我國行政程序立法？我國行政程序立法應選擇什么樣的目標模式、法體模式以及建立哪些基本制度？本文作者就這些問題闡述了有關看法和主張。

一、中國行政程序立法的現狀

我國進入九十年代以來，隨著社會主義市場經濟與民主政治的發展進程，行政法制建設取得了重大進展。《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國國家賠償法》、《行政復議條例》、《行政監察條例》、《國家公務員暫行條例》等一系列規范政府行為、控制濫用權力、保護公民權益的行政法律、法規相繼出臺，使我國向法治國家的道路邁出了一大步。

我國行政法的立法雖然取得了重要的成績，但相對于我國經濟、民事和刑事立法來說，仍落后不少，相對于世界法制發達國家的行政法立法來說，更是存在著差距。這種落后和差距的最重要的表現就是：我國行政程序立法很不發展，不僅缺少全國的統一的行政程序法典，而且很少單行的專門行政程序法律文件，行政程序的規定僅散見于有關行政管理的法律、法規之中。這些規定很不集中，很不統一。而且有的法律、法規有相應的行政程序規范，有的法律、法規則僅有行政實體規范而完全沒有任何行政程序規范。在現行幾百上千件有關行政管理的法律文件中，較集中規定了行政程序的法律文件僅有下述幾件：（1）1987年2月國務院辦公廳的《國家行政機關公文處理辦法》；（2）1987年4月國務院批準，國務院辦公廳的《行政法規制定程序暫行條例》；（3）1988年12月國務院的《行政區域邊界爭議處理條例》；（4）1990年2月國務院的《法規、規章備案規定》；（5）1990年12月國務院的《行政監察條例》；（6）1992年9月全國人大常委會通過的《中華人民共和國稅收征收管理法》；（7）1994年5月全國人大常委會通過的《中華人民共和國治安管理處罰條例》（修訂）；（8）1994年10月國務院的《行政復議條例》（修訂）。

分析我國整個現行行政立法和上述載有有關行政程序規范的各項法律文件，可以發現，目前我國行政立法，特別是行政程序立法，存在著下述問題：

（一）重實體，輕程序。

20世紀90年代以來，經濟全球化趨勢進一步深化。有關經濟全球化對國際經濟法律制度的影響，學界已多有研究；而本文擬探討的是在很大程度上被忽視的另一方面的問題，即經濟全球化對傳統國際經濟立法模式形成的挑戰以及發展中國家的應對之策。

一、經濟全球化趨勢與傳統國際經濟立法模式的張力

經濟全球化趨勢對國際經濟領域法律制度的創制提出了強烈的需求，而以“各國共同同意”為基礎的傳統國際經濟立法模式嚴重制約著國際經濟領域法律制度的供給。正是這種“供求關系”的失衡，加大了經濟全球化趨勢與傳統國際經濟立法模式之間的張力。

經濟全球化趨勢要求加快國際經濟立法進程的動力主要來自兩個方面。首先，從經濟全球化的深度來看，其意味著各國間在經濟上的相互依賴關系愈加密切。按照國際關系理論中“新制度主義”的原理分析，隨著各國間經濟交往規模的擴大、廣度的增加、密度的加強、頻率的加快以及影響力的深入，創制更多的國際經濟領域法律制度將有利于減少各國經濟交往的成本。①其次，從經濟全球化的維度來看，全球化已波及貿易（包括貨物貿易、服務貿易、技術貿易等）、投資、金融等各個經濟領域，原屬各國國內法管轄的經濟問題不斷被跨國化，并進入國際經濟法的視野，從而需要制定相應的國際經濟法律規則予以調整。

因經濟全球化深入而帶來的全球經濟問題至少可分為協調問題和公共問題兩類。②其一，在經濟全球化時代，對于各種國際經濟交往，如果仍由各國自行其是，使用不同的規則，則各國規則間存在的積極沖突及消極沖突，將破壞交易的穩定性和可預見性，并增加交易的成本，從而阻礙國際經濟交往的順利進行。對于此類全球經濟問題的解決，最好的辦法是各國能在一致同意的基礎上制定統一的國際經濟條約或創制相應的國際經濟習慣。如果硬性的國際經濟條約或國際經濟習慣難以形成，也可通過制定國際經濟“軟法”或由各國政府通過談判達成相互承認對方標準之協議的方式加以協調。其二，經濟全球化將伴隨著更多的公共問題，包括經濟領域“全球公共物品”的創制和使用問題（如“免費搭車”和“掠奪性使用”等問題）和各國國內經濟政策給他國帶來的“負外部性”問題等。在這些公共問題上，單個國家不太可能將其行為的社會成本內部化，最好的選擇是建立可行的統一法律規則來推動經濟合作的進程。總之，隨著全球經濟問題的日益增加，對國際性集體行動的需求也將上升，而期間國際經濟法律規則的供給則必不可少。

從國際經濟領域法律制度的供給來看，在各國國內都有一個中央立法機構依靠公權力“垂直式”地制定和修改國內經濟立法，當國內經濟關系日益復雜，僅靠一個中央立法機構無法滿足對法律制度的需求，現代各國都采取“授權立法”等方式加快國內經濟法律規則的供給。而國際社會是一種“無政府狀態”的國家體系，沒有一個權位在各國之上的“世界政府”。在缺乏中央立法機構的國際社會，各國只能通過相互之間的“水平式”博弈，制定國際經濟法律規則。由此，國際經濟法律規則的供給就不可能像國內經濟法律制度那樣充裕。

一、一般財產稅立法模式及評析

一般財產稅又稱綜合財產稅，是對個人或法人的所有財產實行綜合課征的一種稅制。采取一般財產稅制的國家主要有美國、加拿大、瑞典和德國。不同國家的一般財產稅的課征對象不一，但大致包括：土地、房屋等不動產；機器設備、庫存商品等營業性動產；汽車、摩托車、船舶等家用動產；資源開采權、營業性專利權、股權、公司債券、有價證券等無形動產。20世紀以來，無形資產的征收一般劃歸為營業稅或所得稅的征稅范圍。一般財產稅立法模式的法律制度的構建是圍繞著動產和不動產展開的，不僅僅限于房屋和土地這些不動產范圍。由此，該稅制的立法理念和征管方式就會和純粹的不動產稅制有很大的不同。從價值層面來評價，一般財產稅立法模式較為公平。因為該制度是把納稅人所有的財產包括動產和不動產綜合起來進行評估，然后按不同的稅率予以課征。不同的納稅人會因為擁有財產數量的不同而適用不同的稅率。從技術層面分析，采一般財產稅的國家和地區的稅收征管制度比較先進，尤其是配套制度的建設較為完備。因為一般財產稅制要求征稅機關有及時監控財產流向的權力。

二、個別財產稅立法模式及其評析

1.房屋稅附屬于土地稅的立法模式。這種模式盛行于租稅歷史的早期。如中國周代征收的廛布就是房屋稅的起源。廛布是當時課征的土地稅的一部分，對三種房屋征收。早期的房屋與土地的關系非常密切，房屋稅與土地稅一并征收未加分開，原因在于當時的生產力水平比較低下，土地所有者承擔土地稅就已經不堪重負了，況且房屋交易量小，房屋稅的財政意義完全可以忽略不計。這種立法模式雖然已逐漸淡出歷史舞臺，但直至今日仍有國家使用。如泰國的土地稅就包括對房屋和房屋占用的土地征收的房地產稅，以及對所有土地征收的地方發展稅。

2.房屋稅與土地稅分離的立法模式。自17世紀開始，隨著經濟的發展和社會人口的增加，房屋的需求量越來越大，于是土地所有者把土地以各種各樣的方式出讓或批租，讓有能力的開發商進行房屋開發以滿足人們對房屋的需求。房地產作為現代社會的高附加值產業，其對國民經濟的影響已不可同日而語。基于國家財政收入和宏觀調控的考慮，房屋稅就有了與土地稅相分離的現實基礎。這種立法模式構建的一個非常重要的基點就是：不能增加納稅人的稅負，否則就會招致納稅人的不滿。

3.房屋稅與土地稅混合分離的立法模式。這種模式就是把房屋、土地與其他不動產合并課征不動產稅，又稱物業稅[2]。在各國和地區的稅收征收體系中，有以不動產為單一的課稅對象，采用一致稅率的類型，這是純粹的混合制，如我國香港特別行政區的物業稅；也有對不動產的不同類別分別規定征收方法和稅率的不動產稅類型，這又稱混合分離制，如新加坡、巴西等國的不動產稅。混合分離稅制具體制度構建的要義是：不同財產門類如房屋、土地和其他建筑物都歸于一個統一的稅名之下，但稅法構成要素可按不同的財產類別分別予以規定。房屋和土地混合分離立法模式的優勢在于：稅種統一，便于征管；納稅人的稅收負擔便于測算，較好地避免了重復征稅。

民主政治要求政府依法行政，依法行政必須有規范政府行為的行政程序法。我國目前行政程序法的狀況怎樣？如何加強、完善我國行政程序立法？我國行政程序立法應選擇什么樣的目標模式、法體模式以及建立哪些基本制度？本文作者就這些問題闡述了有關看法和主張。

一、中國行政程序立法的現狀

我國進入九十年代以來，隨著社會主義市場經濟與民主政治的發展進程，行政法制建設取得了重大進展。《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國國家賠償法》、《行政復議條例》、《行政監察條例》、《國家公務員暫行條例》等一系列規范政府行為、控制濫用權力、保護公民權益的行政法律、法規相繼出臺，使我國向法治國家的道路邁出了一大步。

我國行政法的立法雖然取得了重要的成績，但相對于我國經濟、民事和刑事立法來說，仍落后不少，相對于世界法制發達國家的行政法立法來說，更是存在著差距。這種落后和差距的最重要的表現就是：我國行政程序立法很不發展，不僅缺少全國的統一的行政程序法典，而且很少單行的專門行政程序法律文件，行政程序的規定僅散見于有關行政管理的法律、法規之中。這些規定很不集中，很不統一。而且有的法律、法規有相應的行政程序規范，有的法律、法規則僅有行政實體規范而完全沒有任何行政程序規范。在現行幾百上千件有關行政管理的法律文件中，較集中規定了行政程序的法律文件僅有下述幾件：（1）1987年2月國務院辦公廳的《國家行政機關公文處理辦法》；（2）1987年4月國務院批準，國務院辦公廳的《行政法規制定程序暫行條例》；（3）1988年12月國務院的《行政區域邊界爭議處理條例》；（4）1990年2月國務院的《法規、規章備案規定》；（5）1990年12月國務院的《行政監察條例》；（6）1992年9月全國人大常委會通過的《中華人民共和國稅收征收管理法》；（7）1994年5月全國人大常委會通過的《中華人民共和國治安管理處罰條例》（修訂）；（8）1994年10月國務院的《行政復議條例》（修訂）。

分析我國整個現行行政立法和上述載有有關行政程序規范的各項法律文件，可以發現，目前我國行政立法，特別是行政程序立法，存在著下述問題：

（一）重實體，輕程序。

編者按：本文主要從商事的界定概況；商事的特征新探；商事和民事的區別；我國商事立法模式的選擇進行論述。其中，主要包括：商事借中國市場經濟的東風，如雨后春筍般地涌現，并呈現出許多新的方式、商事的界定，是商事制度及其立法完善所必須解決的基礎性問題、有關的法律主要為單行的商事法或判例、營利、保證商事主體營業的營利性是商法的基本特征之一、互惠、每個參與者都在滿足他人的同時給自己帶來了利益、保障交易安全是商法的一個基本原則、是否顯名不同、商事在顯名與否的問題上存在三種情況、責任承擔的方式不同、權的存續期間不同、一元結構、二元結構等，具體請詳見。

摘要：本文從對商事的界定等基本理論出發，提出并論證商事具有營利、互惠、安全的法律特征。在分析商事與民事的區別的基礎上，結合我國目前商事立法以及國外商事立法之概況，通過對一元及二元立法模式的論證分析，提出我國未來的商事立法應當采取二元結構的立法模式。

關鍵詞：商事營利民事立法模式

商事借中國市場經濟的東風，如雨后春筍般地涌現，并呈現出許多新的方式。新的表現形式要求有先進的、與之配套的法律法規的保障和規范，然而我國目前關于商事的立法卻僅僅體現在《民法通則》中關于民事的制度，以及《對外貿易法》和1991年由外經貿部的《關于對外貿易制的暫行規定》等法律法規中。并且，這些法律已經無法適應商事的發展，加之商事在國際上的廣泛應用以及本身具有獨特的特點，因此分析其相關理論，并借鑒國外立法例，對我國的未來商事立法的完善提出建議顯得尤為必要。

一、商事的界定概況。

商事的界定，是商事制度及其立法完善所必須解決的基礎性問題。在中國，法律并沒有對“商事”這一概念進行界定，一般適用《民法通則》關于“民事”概念的規定，以及相關法律法規對于特殊商事行為的規定。在國際上，對于商事的界定主要區別在大陸法系和英美法系。在大陸法系，商事依據各國立法例的不同分為營業領域說、商人名義說、商說。①營業領域說認為，商事是一般制度在營業領域的應用，例如證券和保險，這主要為承認民商合一的國家所采用，如瑞士、意大利等。商人名義說則是以商是否具有商人資格入手，認為商事是指具有商人資格的人所為之行為。因此，在采用商人名義說立法例的國家之中，民事主體必須滿足商人的條件才能成為人，很大一部分都需要經過工商管理的登記。主要代表國家為日本和德國。而商行為說則以人的特殊視角出發，認為商事應為商的業務行為，采此說的國家把商事限定為商的行為，代表國家為法國。可見，在大陸法系國家中，無論從哪個切入點來界定商事，其所強調的重點是一樣的，那就是顯名，即人必須以被人的名義與第三人為法律行為，也就是我們通常所說的直接。