保險法律制度研究論文

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[摘要]隨著當今國際投資活動的迅速發展，預防海外投資政治風險的海外投資保險法律制度已顯得尤為重要。本文在綜合考察美、日、德三國海外投資保險法律制度的基礎上，運用比較方法，對海外投資保險制度中的投資保險法律關系主體、保險范圍、承保條件以及保險費、保險期間、保險金等方面進行了較為詳細的分析和論述，并就我國加入WTO后建立海外投資保險法律制度提出了一些建設性的構想。

[關鍵詞]海外投資，保險法律制度，保險范圍，投資保險

我國是一個發展中國家，但自改革開放以來，海外投資也得到了迅速的發展，我國加入WTO后，海外投資的數量和規模將進一步擴大。近年來，我國海外投資在國外，尤其是政治局勢極不穩定的發展中國家和地區面臨的政治風險日益嚴重，海外投資利益的損失十分巨大。然而，目前我國尚未建立保護本國海外投資者利益的海外投資保險制度。這已成為我國向發展中國家投資的嚴重障礙，對于我國企業制定全球發展戰略極為不利。鑒于以上原因，本文擬對最具有代表性的美、日、德三國的海外投資保險法律制度作

一番比較，在借鑒三國立法經驗的基礎上，提出建立我國海外投資保險法律制度的具體構想。

一、美、日、德海外投資保險法律關系主體的比較綜觀各國的立法實踐，關于海外投資保險法律關系主體的規定有兩種立法體例。第一種立法體例是集海外投資保險審查批準機構（以下簡稱審批機構）與海外投資保險業務經營機構（以下簡稱經營機構）于一體的海外投資保險機構和海外投資者兩個主體。第二種立法體例是審批機構、經營機構和海外投資者三個主體。美國和日本采用的是上述第一種立法體例。在這種立法體例中，保險機構既是審批機構，又是經營機構，但審批機構與經營機構為保險機構中的兩個不同部門。在美國，海外投資保險的一切業務均由美國最高行政當局直接控制的官辦公司“海外私人投資公司”全權經營，保險申請的審批也由此公司負責，該公司具有公私兩方面的性質。美國之所以由這種兼具公私性質的海外私人投資公司主管海外投資保險業務，是因為“這可以避免政府與政府之間的直接對抗，公司可以充當外國政府與美國投資者之間的橋梁，使政治性問題取得商業性解決。”[1]另一方面，由于海外投資保險風險過大，私人保險公司不愿意承擔這種業務，因此，海外私人投資公司又必須由政府經營。而依日本法律，保險申請的審批與具體保險業務均由政府主管部門負責，審批由通產省的企業局負責，保險業務由該局下設的長期輸出科承辦。不難看出，在美、日這種立法體例中，海外投資者與保險機構的法律關系在表面上是一種平等的合同關系，實則是被管理者與管理者的關系和合同關系雙重法律關系。

相比之下，德國海外投資保險法律關系主體的立法采用的是前述第二種立法體例，在這種立法體例中，海外投資保險機構的設置采取分離制，即審批機構和經營機構分別建制。審批機構為海外投資保險的管理機構，為國家機關。而經營機構是執行審批機構準予保險的決定具體經營海外投資保險業務的機構。在德國，海外投資保險申請由聯邦經濟事務部，財政部和外交部代表組成的部際委員會審查批準，保險業務由“黑姆斯信用保險公司”和“德國信托監察公司”兩家國營公司經營。在這種立法體例下，海外投資者與審批機構之間的關系是一種縱向的被管理者與管理者的關系，與經營機構間的關系為保險合同關系。海外投資者按法律規定向審批機構提出保險申請，經批準后與經營機構簽訂保險合同，向經營機構交納保險費，政治事故發生后，向經營機構索賠。

二、美、日、德海外投資保險范圍的比較根據各國的立法和實踐，海外投資保險的范圍一般包括外匯險、征收險與戰亂險三種特別政治風險。

外匯險是指東道國政府通過采取任何措施，限制或禁止外國投資者將其投資本金、利潤和其他合法收入兌換成外幣轉移出東道國境外的風險。依三國法律的規定，外匯險的發生必須要具備一些原因，如東道國實行外匯管制，停止或限制外匯，或由于其他突發事變，如革命、戰爭、內亂致無法在一定期間內進行外匯業務等，此外，三國法律都規定，海外投資因匯價變動所受的損失（商業風險）或在訂立保險契約時，東道國政府已經實行或可能實行外匯管制的，均不屬于外匯風險。三國的不同之處在于，美國只承保禁兌險，而日本、德國承保的外匯險的內容，即包括不能自由兌換的禁兌險。又包括不能自由轉移的轉移險。

征收險一般是指由于東道國政府實行征收或國有化措施，而使投保者的投資財產受到部分或全部損失的風險。三國法律對于征收險具有一些相同的規定。如依三國法律規定，征收是指東道國政府采取的行為，包括政府采取授權、批準或縱容的行為，且不論是否給予補償；征收包括直接征收和間接征收，直接征收一般指直接剝奪財產所有權，而間接征收則一般指對財產所有人使用、占有和處置該財產的無理干涉，從而使所有權人在合理時期內不能使用、占有和處置該財產；對于征收的對象，一般包括投資者的投資和貸款，以及投資的利潤和貸款的利息、股份、公司債等。另外，三國法律都認為東道國政府的征收行為必須是由于不可歸責于投資者本人的過錯或不當行為引起的。三國法律規定不同之處在于，美國把契約權也列為征收對象，而依日本法律，在合營企業國有化時，日本海外投資者所持有的股份被強制轉讓者，也屬征收。此外，美國法律還規定構成征收行為一般應持續一年以上，而德、日兩國則無此規定。

戰爭與內亂險指由于東道國發生的戰爭、革命、暴亂、內亂等所導致的投資者財產損失的風險。三國法律都規定，戰亂險只限于個人或集團，主要是為了實現某種政治目的而采取的破壞活動所造成的損失，不包括一般的勞資糾紛、經濟矛盾所引起的騷亂沖突風險。戰亂所造成的損害，指的是由于戰爭、革命、暴動或內亂，使投保財產被毀壞、丟失、奪走并扣留。但在戰爭、內亂與損害之間必須存在直接的必然的因果關系。

除以上三種風險外，日本和德國還承辦其他政治風險。依日本法律規定，資源開發領域的投資，除上述三種政治風險外，如果由于不可歸責于投資者的事由，投資對方破產或其債務在6個月以上遲延履行等信用風險，仍屬保險范圍。此外，德國還承保遲延支付險和貨幣貶值險。遲延支付險指凡投資者以資本參加形式所產生的債權、貸款債權、應得利潤債權的全部或一部，因停止支付或遲延支付的結果，致使完全不能得到保證或完全不能收益者，均屬保險之列。貨幣貶值險指因停止支付或遲延支付，不能自由兌換等措施致使貨幣貶值所受的損失屬于保險之列，分支機構、營業場所解散時的清算資金，發生同樣情況亦屬貨幣貶值險。

三、美、日、德海外投資保險承保條件的比較

美、日、德三國的海外投資保險法對承保投資政治風險的條件都作了總體規定，要求必須是合格的投資、合格的投資者及合格的東道國。

合格的投資包括兩個方面的內容，一是投資項目合格，二是投資形式合格。關于投資項目的合格，美、日、德三國都規定海外投資必須符合投資者本國的利益，如依美國法律規定，在承保海外私人投資時，必須考慮其項目是否有利于美國經濟；日本法律則規定，所承保的投資必須有助于日本對外交易的全面展開，對日本經濟發展有積極作用；德國則要求投資項目“值得鼓勵”，并對加強同發展中國家經濟關系有積極貢獻。此外三國都規定，海外投資要有利于東道國的經濟發展且只限于國外的新項目的投資，所謂新項目，指的是新建企業和現有企業的擴大、現代化及其發展。

合格的投資形式主要是股權投資，除此以外，美國還向貸款、租賃、技術援助協議、許可證協議等形式的投資提供保險。日本也向貸款提供保險，但僅限于日本計劃長期進口的原材料的開發項目的貸款。德國則向與股權投資密切相關的貸款，對海外分公司提供的資金，以及某些再投資提供擔保。

對于合格的投資者，三國海外投資保險法的具體標準雖不盡一致，但都要求擔保的投資者和承保機構所在國有相當密切的關系。美國的《海外援助法》要求投保的投資者必須是美國公民，或者根據美國聯邦法或州法成立的公司、合伙企業或其它社團，并且其投資至少51%為美國人所有；或者是資產至少95%為美國人所有的外國公司。日本規定的合格投資者為日本公民或日本法人。而德國的海外投資法規定的合格投資者的標準是：在德國有住所的德國公民以及根據德國法律設立，在德國沒有住所或居住的公司或社團。

對合格東道國的條件要求，美、日、德三國海外投資保險法的規定不盡相同。相比之下，美國的規定最為詳細嚴格，其合格條件須同時符合以下四項要求：限于友好的發展中國家；東道國國民人均收入低于一定限度；尊重人權和國際上公認的工人權利；與美國簽訂有雙邊投資保護協定。德國則不以東道國是否與其簽訂有雙邊投資保護協定為擔保海外投資的法定條件，只要經審查確認東道國的法律秩序及其有關措施足以切實保護外國投資，即屬合格的東道國，但為了加強國內保險的效力，實踐中仍要求簽訂有雙邊投資保護協定，事實上德國的海外投資者一般都向與德國訂有雙邊投資保護協定的發展中國家投資。日本的海外投資保險制度也不以東道國同日本訂有雙邊投資保護協定為法定條件，而采取單邊保險制，即只根據國內法的規定投保，但在實踐中，一般也采取以訂立政府間雙邊投資保護協定作為調整投資環境的重要手段。

四、美、日、德海外投資保險費、保險期間和保險金的比較

依三國法律的規定，投資者義務繳納一定的保險費，至于保險費的數額，三國規定各不相同。一般來說，保險費的數額依承保行業、險別及范圍而不同，有的國家還依投資的東道國類別以及投保投資的規模而異。以綜合保險為例，美國為承保額的15%，日本為055%，德國為05%.關于保險期限，三國法律規定不盡相同，依美國法律規定，保險期限根據投資種類、性質及承保險別的不同而具體確定，一般來說，股份投資保險法定最高期限，自承保之日起不得超過20年，德國股份投資保險期限原則上為15年，但屬于生產設備的制造需要較長時間者可延長到20年。而日本則規定，保險契約的期間，從5年到10年，一般最長不超過15年。

至于保險金，在保險事故發生后，保險公司一般只承擔被保險人損失的一部分而不是全部。美、日、德三國法律都規定保險人只補償被保險人損失的90%，投保者自負10%.

五、建立我國海外投資保險法律制度的具體設想

1、海外投資保險法律關系的主體。在我國，海外投資保險法律關系的主體采用德國的立法體例較為適宜。在機構設置上，應采取審批機構與經營機構分離制。從目前和今后看，審批業務應由對外貿易經濟合作部、財政部、外交部負責，保險業務應由中國人民保險公司承辦較恰當。這種分離建制有助于審批機構和保險業務機構各發揮其職能，各盡所長。對外貿易經濟合作部是我國主管對外經濟貿易關系和對外經貿活動的政府部門，它對我國海外投資無論在業務指導上還是在行政管理上，都有豐富的經驗。財政部作為審批機構可以從國家財政計劃上對每一項海外投資保險的潛在賠償金額作出安排，并與海外投資保險的國家財政作保證的特性相吻合。而外交部則能對東道國的政治風險可發率有較準確的評估，能在政治風險發生前或發生時避免或減少投資損失采取有力的外交措施，而且在政治事故發生后代表國家向東道國索賠。從中國人民保險公司來看，其在承辦保險業務方面已積累了幾十年的經驗，并在許多國家和地區設立了辦事機構，對前來我國投資的外商已開辦了政治風險的保證業務。因此，現階段宜仍由人保為經營機構，待將來業務擴大，技術更加成熟后，可單獨開辦海外投資保險公司。從以上審批機構與經營機構的職責劃分看，審批與經營分離可以避免或減少審批決策與業務經營集于某一機構所產生的弊端。

2、海外投資保險的范圍。美、日、德三國的海外投資保險制度均將外匯險、征用險、戰亂險列為承保的政治風險范圍，對此，我國也不應例外。此外，其他因政治原因直接產生的風險如政府違約風險、恐怖主義風險、延遲或停止支付風險，以及因政治風險而產生的間接政治風險，如營業中斷風險、貨幣貶值風險，也應將其作為特殊風險納入海外投資保險所承保的風險范圍[2].

3、合格投資的項目。我國海外投資保險承保的投資應是有利于我國出口創匯，改善國際收支平衡的投資；或是有利于引進先進技術或利用外國自然資源的投資；或有利于返回國際高新尖技術產品的投資；或有利于促進東道國經濟發展的投資。

4、合格投資的形式。我國保險的投資應為動產、不動產及其他物權；股票、股份；債權、債券或具有經濟價值的請求權；版權、工業產權、工藝流程、專有技術、商名、商譽；依海外投資所在地國家法律或法律允許的根據合同賦予的特權。

5、合格的投資者。我國海外投資保險法律制度中合格的投資者應為具有中國國籍的自然人、法人和其他經濟組織，以及95%以上資產為具有中國國籍的自然人、法人或其他經濟組織所有或控制的外國法人和企業。中國籍自然人海外投資者應包括大陸自然人，海外華僑與海外產業繼承者，香港、澳門自然人，臺灣省自然人。具有中國國籍的法人是指依中國（含港、澳、臺，以下同）法律設立的在中國境內的企業法人，包括國有公司、集體公司、私人公司和混合公司。具有中國國籍的其他經濟組織是指集團化企業或松散性的聯營組織，合伙組織等未取得法人資格的經濟實體。

6、合格的東道國。美國把合格的東道國限于不發達國家。我國海外投資保險所擔保的合格的東道國不應該只限于發展中國家，而可以將所擔保投資的合格東道國擴展到世界范圍之內，而不必有發達國家和發展中國家之分。地域廣闊有助于分散風險，但在投資擔保業務展開初期，可以將擔保投資的合格東道國局限于與我國政府簽訂有相互促進和保護投資雙邊條約的國家，這樣一方面可以相對降低投資風險。另一方面，由于有雙邊條約代位權條款，處理有關事項可能更加順利一些。

7、保險費、保險期限、保險金。保險費率應由保險公司根據承保的行業，險別及范圍的不同而科學制訂。對于保險期限，我國應大致確定在10-20年，具體期限應根據投資的種類，性質及承保險別的不同而確定，根據需要還可以適當延長。至于保險金，我國應與美、日、德三國一樣只承擔被保險人損失的一部分而不是全部，我國宜確定在90%-95%.

[參考文獻]

[1]陳安美國對海外投資的法律保護及典型案例分析[M]鷺江出版社。1985。

[2]鄧瑞平論建立我國海外投資保險法律制度的幾個問題[J]現代法學。1996.60。