保證保險問題分析論文

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目前保證保險合同案件日趨增多，保證保險合同主要存在于汽車消費貸款合同之中，一般是由銀行、保險公司、汽車經(jīng)銷商三家簽訂合作協(xié)議，約定凡在汽車經(jīng)銷商處購車者，可以在銀行進行汽車消費貸款，保險公司須為借款人提供汽車消費貸款保證保險，汽車經(jīng)銷商為借款人提供保證擔(dān)保，簽訂合作協(xié)議后，消費者（即借款人）與銀行簽訂貸款協(xié)議，約定消費者分若干期分批分期償還貸款，由汽車經(jīng)銷商對借款提供保證擔(dān)保；由消費者向保險公司投保保證保險，保險公司在個人貸款金額范圍內(nèi)承保保證保險，當(dāng)借款人未按借款合同約定還款時，即視為保險事故發(fā)生，由保險人按合同約定負(fù)責(zé)償還投保人所欠款項。審判實踐中，保證保險糾紛主要是此類案件。在已審結(jié)的保證保險合同案件中，人民法院對保證保險是一種保證行為，還是一種保險行為認(rèn)識不一，有的法院認(rèn)定保證保險行為是一種保證行為，而有的人民法院認(rèn)定保證保險行為是一種保險行為；也有的法院將保證保險認(rèn)定為保險，但具有保證的性質(zhì)。同時在審理保證保險案件時，能否將保證保險與借貸和保證合同合并審理，人民法院作法也有所不同，有的法院合并審理了，有的法院認(rèn)為不能合并審理。今年12月9日最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于審理保險案件若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下稱征求意見稿），在征求意見稿第三十四條、第三十五條、第三十六條中認(rèn)定：保證保險是為保證合同債務(wù)人的履行而訂立的合同，具有擔(dān)保合同的性質(zhì)；保險人承擔(dān)保險責(zé)任后，有權(quán)依照合同向投保人追償，人民法院審理保證保險合同糾紛確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)時，適用保險法，保險法沒有規(guī)定的，適用擔(dān)保法。筆者認(rèn)為，討論稿中對保證保險性質(zhì)的認(rèn)定，責(zé)任的承擔(dān)，適用法律等規(guī)定存在有相互矛盾和不準(zhǔn)確、不統(tǒng)一之處，應(yīng)當(dāng)予以修正。保證保險應(yīng)認(rèn)定為一種保險行為，而非保證行為。審判實踐中的一些作法也有必要予以進一步修正。

一、保證保險合同是一種保險合同

我國擔(dān)保法第六條規(guī)定：本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為。同時在第五條、第七條、第十六條、第十七條、第十八條、第二十一第、第三十一條中又規(guī)定了擔(dān)保是主合同的從合同、保證人的資格；保證分為一般保證與連帶責(zé)任保證；保證責(zé)任擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用等，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人有權(quán)向債務(wù)人追償?shù)龋ＷC合同另有約定的除外。從擔(dān)保法的上述規(guī)定可以出①保證合同是主合同的從合同。②保證合同的主體是主合同的債權(quán)人和保證人，它沒有合同關(guān)系人，保證人的主體沒有特別限制，只要具備代償能力的自然人、法人，均可作為保證人；③保證人承擔(dān)責(zé)任的責(zé)任財產(chǎn)，是保證人自己的財產(chǎn)，而非以他人的財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。④保證人承擔(dān)責(zé)任的方式，雖然分為一般保證責(zé)任和連帶保證責(zé)任兩種，但其責(zé)任方式一般為無限責(zé)任，即債務(wù)人所欠債務(wù)及利息、賠償金等，但合同另有約定的除外；⑤保證人承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

我國保險法第二條規(guī)定：本法所稱的保險，是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生，造成的財產(chǎn)損失承擔(dān)賠償金責(zé)任或者當(dāng)被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定年齡、期限時承擔(dān)給付保險金責(zé)任的商業(yè)行為。第六條、第十條、第十二條、第二十四條、第四十條、第四十五條、第四十六條、第四十八條、第四十九條、第五十條、第五十一條規(guī)定了保險責(zé)任承擔(dān)的條件范圍等。從保險的形成和發(fā)展以及保險法律規(guī)定可以看出：①保險合同是可以獨立存在的合同，它不是依附其它合同的從合同；②保險合同的主體是投保人和保險人，它可以有關(guān)系人，如受益人和被保險人，但保險人只能是經(jīng)批準(zhǔn)的經(jīng)營保險業(yè)務(wù)的法人及其分支機構(gòu)，自然人不能成為保險人；③保險人承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)是投保人的保費所形成的保險基金而不是保險人自己的財產(chǎn)，保險人只是保險基金的管理者，保險人不用自己的財產(chǎn)承擔(dān)保險責(zé)任；④保險人承擔(dān)責(zé)任的方式雖然是承擔(dān)賠償保險金或給付保險金責(zé)任兩種，但其責(zé)任均是以保險金為限的一種有限責(zé)任，而非無限責(zé)任。⑤保險人承擔(dān)責(zé)任后，只有在因第三者對保險標(biāo)的損害而造成保險事故的，才有向第三者代位行使請求賠償?shù)臋?quán)利，而非向債務(wù)人追償。應(yīng)當(dāng)注意的是保險人的追償權(quán)是一種代位追償權(quán)，而非一般意義上的追償權(quán)，該代位追償權(quán)是在第三人有過錯時，才能行使，當(dāng)?shù)谌藷o過錯時，沒有代位追償權(quán)。從上可以看出，保證與保險合同從主體、責(zé)任財產(chǎn)、責(zé)任形式，與主合同的關(guān)系，是否具有追償權(quán)等諸方面都是不同的。

保證與保險是截然不同的，一種行為要么是保險行為，要么是保證行為，它不可能是兼而有之的兩種行為的混同或竟合。保證保險作為保險業(yè)的一種新業(yè)務(wù)，分析其主體、責(zé)任財產(chǎn)和責(zé)任形式可以看出保證保險合同中未脫保險業(yè)的常態(tài)，其合同中仍含有兩個正當(dāng)利益，一是投保人的可保利益，保險人通過保險基金的運作，轉(zhuǎn)移投保人或者被保險人，或受益人的經(jīng)營風(fēng)險，二是保險人的營利。保險人以收取投保人的保費形成保險基金，承擔(dān)保險責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)是投保人的保費形成的保險基金，保險人在運作中得到營利的目的。因此保證保險行為是也只能是保險行為（筆者在《論保證保險合同中保險人的責(zé)任》一文中已詳述了保證保險為保險行為的理由（見中國法院網(wǎng)）），而不應(yīng)是保證行為。討論稿第三十四條對保證保險合同性質(zhì)認(rèn)定“保證保險合同是為了保證合同債務(wù)的履行而訂立的合同，具有擔(dān)保合同性質(zhì)”。第二款：保證保險法律關(guān)系的當(dāng)事人為保險人（保險公司）、權(quán)利人（債權(quán)人、受益人）投保人（合同的債務(wù)人，被保證保險人）。而第三十六條規(guī)定人民法院審理保證保險合同糾紛確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)時，適用保險法；保險法沒有規(guī)定的，適用擔(dān)保法。這顯然前后不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一，將保證保險的性質(zhì)定為具有保證合同的性質(zhì)，而適用法律上卻適用保險法，顯然承認(rèn)了保證保險的保險的性質(zhì)，但又認(rèn)定其保證的性質(zhì)，顯然是行不通的。因為對保證保險合同適用擔(dān)保法，雖能夠保護債權(quán)人的利益，但不利于保護保險人的利益，保險人雖然依據(jù)保險合同收取一定的保費，實現(xiàn)自己營利的目的，但卻要依據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定去承擔(dān)擔(dān)保法規(guī)定的保證責(zé)任；保險人依據(jù)保險法應(yīng)享有的該行業(yè)特有的權(quán)利和責(zé)任豁免權(quán)卻被剝奪，進而導(dǎo)致保險人的利益損失，顯然對保證保險人是不公正的。因此對保證保險應(yīng)適用保險法而不應(yīng)適用擔(dān)保法。保險法沒有規(guī)定的，按公平、誠信原則，依據(jù)責(zé)任大小確定責(zé)任的承擔(dān)。筆者認(rèn)為，應(yīng)將第三十四條修正的：保證保險合同是一種保險合同。它具有擔(dān)保的功能；第三十六條應(yīng)相應(yīng)修正為：“人民法院審理保證保險合同糾紛確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)時，適用保險法，當(dāng)保證保險合同被確認(rèn)為無效時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)保險人的意思表示，是否有過錯、保證保險合同的目的等，依據(jù)公平、誠信等有關(guān)法律原則確定保險人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。”同時，第三十四條第二款應(yīng)修正為：“保證保險法律關(guān)系的當(dāng)事人為保險人（保險公司）、權(quán)利人（債權(quán)人、被保證保險人）、投保人（合同的債務(wù)人）”。受益人作為人身保險合同的特有關(guān)系人不是保證保險合同的關(guān)系人，其不應(yīng)成為保證保險合同的當(dāng)事人。其二，被保證保險人一般應(yīng)當(dāng)是權(quán)利人而不應(yīng)是投保人，投保人作為被保證保險人的情況是極其少見的，如保證保險合同中的銀行作為投保人與保險公司簽訂保證保險合同時，銀行既是債權(quán)人，又是投保人，還是保證保險的債權(quán)人，這種情況，顯然對銀行來說是沒有必要的行為。

二、主合同、保證合同與保證保險合同能否合并審理問題

借款人沒有按借款合同約定期限分期還款時，銀行起訴借款人、汽車經(jīng)銷商和保險公司要求借款人還款、汽車經(jīng)銷商承擔(dān)連帶保證責(zé)任，保險公司承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任的情況較多，銀行能否將借款人、汽車經(jīng)銷商、保險人一同起訴，對此不同法院作出了不同理解，有的法院認(rèn)為可以合并審理；有的法院認(rèn)為不能合并審理，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先由銀行起訴借款人和汽車經(jīng)銷商，讓借款人還款，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，在執(zhí)行不能時，由銀行再行起訴保險公司，由保險公司承擔(dān)責(zé)任，討論稿第三十九條規(guī)定：權(quán)利人依據(jù)其與債務(wù)人（投保人）之間的合同起訴投保人的，不得將保險人列為第三人或者共同被告；保險事故發(fā)生后，權(quán)利人依據(jù)保證保險關(guān)系起訴保險人的，人民法院可以將投保人（債務(wù)人）列為第三人。筆者認(rèn)為：此條規(guī)定顯然不妥。（一）因為保證保險合同雖然具有獨立性，其一，主要是講合同獨立存在，保險人承擔(dān)責(zé)任的獨立性，但因保證保險合同的標(biāo)的是借款合同的還款義務(wù)，保證保險合同的權(quán)利義務(wù)是與借款合同權(quán)利義務(wù)緊密相連的，保證保險合同是不能脫離借款合同獨立存在的。故將借款合同、保證合同、保證保險合同合并審理是可行的，那種先將借款及保證合同審理，并執(zhí)行不能時，再審理保證保險合同的做法是錯誤的，因為法院利用自己的審判權(quán)將保險公司的責(zé)任變成了一種類似于一般保證的責(zé)任，且比一般保證責(zé)任更輕的責(zé)任。其二，那種將借款合同與保證保險合同截然分開審理的做法，增加了當(dāng)事人的訴累，顯然也是不可取的。擔(dān)保法第十九條規(guī)定，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。若說保證保險為保證性質(zhì)，因保證保險對保險人的承擔(dān)責(zé)任約定不明，那么就應(yīng)按連帶保證承擔(dān)責(zé)任，既然保險人要承擔(dān)連帶保證責(zé)任，債權(quán)人起訴債務(wù)人時，當(dāng)然可以一同起訴保證人、保險人，也可以單獨起訴借款人、保證人、保險人了。所以將保證合同、保證保險合同必然分開審理，顯然是沒有依據(jù)的，是法院沒有依據(jù)地將保險公司責(zé)任滯后的職權(quán)主義的體現(xiàn)，這種職權(quán)主義違背了合同當(dāng)事人的意思表示，侵害了債權(quán)人的利益，且給當(dāng)事人造成不必要的訴累。（二）銀行、保險公司、經(jīng)銷商三方尚有三方合作協(xié)議，將三方合作協(xié)議作為其合并審理的依據(jù)，并無不當(dāng)。（三）把保證保險合同定為基礎(chǔ)借款合同和保險合同關(guān)系（討論稿第三十八條），而截然分開審理的方法是不可取的，顯然沒有脫出保證法和票據(jù)法解釋的窠臼，是一種法律上的模仿，這樣只能增加當(dāng)事人的訴累，使債權(quán)人一次審理可以解決的問題變成了兩次審理和執(zhí)行的問題。（四）最高法院2001年8月29日作出的（1999）經(jīng)終字第428號判決書中已予以了認(rèn)定，認(rèn)為合并審理并無不當(dāng)。雖然我國不是判例法國家，但最高人民法院已生效的判決還是具有指導(dǎo)意義的。因此第三十九條應(yīng)修訂為：權(quán)利人依據(jù)其與債務(wù)人（投保人）、保證人之間的合同起訴投保人、保證人的應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許；保險事故發(fā)生后，權(quán)利人依據(jù)保證保險關(guān)系而起訴保險人的，人民法院可以將投保人（債務(wù)人）列為第三人。權(quán)利人依據(jù)其與債務(wù)人的合同及保證合同、保證保險合同起訴債務(wù)人、保證人、保險人的人民法院亦應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。也就是說，債權(quán)人單獨起訴債務(wù)人、保證人、保險人或?qū)鶆?wù)人、保證人、保險人作為其共同被告一并起訴的，人民法院均應(yīng)準(zhǔn)許。

三、保證保險保險人的追償權(quán)、合同解除權(quán)

基于對保證保險是一種保險的認(rèn)識，那么保證保險人承擔(dān)保證保險責(zé)任后有無追償權(quán)，以及保證保險人是否享有保證保險合同的解除權(quán)，在審判實踐中認(rèn)識不一，筆者認(rèn)為，因為投保人即是債務(wù)人，其是否還款，是否按約定還款直接決定了保險事故的是否發(fā)生，這一般是由投保人主觀決定的，與第三人沒有直接關(guān)系，因此在保證保險中一般不存在第三人過錯致使保險事故發(fā)生的情況，當(dāng)然也不存在保證保險人的追償權(quán)。討論稿第三十五條規(guī)定，投保人違反約定給權(quán)利人造成的損失，由保險人按照保證保險合同予以賠償。保險人承擔(dān)保險責(zé)任后，有權(quán)依照合同向投保人追償，本條解釋顯然超出了保險法的規(guī)定。保險法第四十五條是規(guī)定了因第三人對保險標(biāo)的的損害而發(fā)生了保險事故，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。保證保險中不存在第三人過錯，當(dāng)然無法適用保險法的第四十五條規(guī)定，討論稿稱保險人承擔(dān)保險責(zé)任后，有權(quán)向投保人追償顯然是參照了擔(dān)保法第三十一條“保證人承擔(dān)保證責(zé)任后有權(quán)向債務(wù)人，追償?shù)囊?guī)定”，該條的前半部認(rèn)定保證保險的保險人承擔(dān)的是一種保險責(zé)任，后一部分又去適用擔(dān)保法，而不適用保險法，顯屬適用法律的混亂，其二，即使保險人向投保人追償，那么追償?shù)纳舷奘嵌嗌伲绻肯蛲侗Ｈ俗穬敚敲慈绾误w現(xiàn)保證保險是一種保險責(zé)任，如果不全部追償，豈不又顯然保證保險是一種保證，況且全部追償和部分追償?shù)囊罁?jù)何在。

關(guān)于保證保險人對保證保險合同能否解除，筆者認(rèn)為，保險人在保證保險合同成立后，并收取了投保人的保險費，除保證保險合同有約定的除外，保證保險人不能解除保證保險合同，這是因為：保險法第十六條規(guī)定，除本法另有規(guī)定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，保險人不得解除保險合同，第十七條、第二十八條、第三十六條、第三十七條規(guī)定了保險人解除保險合同的條件是①投保人不履行如實告知義務(wù)的，保險人有權(quán)解除保險合同；②未發(fā)生保險事故，被保險人、受益人謊稱發(fā)生了保險事故，保險人有權(quán)解除保險合同；③投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故后，保險人有權(quán)解除合同；④危險程度增加時，被保險人、投保人未履行通知義務(wù)的，保險人有權(quán)解除保險合同。可以看出保險人解除合同，均是法定解除，除非保證保險合同約定有解除條件，在條件成就時保險人可以解除保證保險合同，在保證保險合同中沒有約定合同解除條款時，因保證保險合同是雙務(wù)合同，作為投保人已履行過了自己的義務(wù)，交納了保費，作為保險人的保險公司，其訂立合同的目的“收取保費”已經(jīng)實現(xiàn)，其已經(jīng)享受了權(quán)利，在其應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)，實現(xiàn)投保人的合同目的時，保險人卻要解除保證保險合同不符合誠信原則。因此，保險人不得解除保證保險合同，因此在討論稿應(yīng)當(dāng)加上“投保人交納保證保險金后，保險人不得解除保證保險合同，雙方協(xié)商或合同約定解除的除外，但解除合同不應(yīng)當(dāng)侵害被保險人利益”。

綜上，保證保險不能認(rèn)定為是一種保證，保證保險是一種保險，在此基礎(chǔ)上討論其它問題才能成立，否則，其它問題成為無源之水。