外國勞動者養老保險權益保障研究

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[摘要]國際勞工組織要求外國勞動者的養老保險權益不會因其跨境就業而遭到損失，我國在處理外國勞動者養老保險權益時采用雙邊社會保險協定免繳費用和參照我國法律規定進行參保兩種方式。但上述兩種方式受限于外國勞動者五年的最長工作時間限制對外國勞動者養老保險權益的保障較為有限。實踐中，歐盟國家采用分段計算原則對外國勞動者的養老保險權益進行保障，《社會保險法》對此原則亦有涉及，但該原則并沒有得以在我國推行。文章結合歐盟國家的實踐經驗對如何在實踐中落實該原則提出了具體建議，以期更好地保護外國勞動者的養老保險權益。

[關鍵詞]外國勞動者；職工基本養老保險；最低繳費年限

一、我國對外國勞動者養老保險權益保障現狀的概述

（一）移民工人的概念分析。我國的外國勞動者在國際范圍內又稱移民工人。國際勞工組織對移民工人的社會保障權益予以重視并制定了一系列公約。公約規定移民工人在輸出國已享有的社會保障待遇不會因其越境就業而受到損害或喪失。①即移民工人的社會保險權益具有可攜性，不會因其跨境就業而產生較大的權益損失，養老保險權益屬于社會保險權益中的一種，故養老保險權益也不應當因勞動者跨境工作而受損。（二）我國對外國勞動者權益保障的法律法規。《外國人在中國就業管理規定》（以下簡稱《就業管理規定》）提出，外國人來我國就業需持有工作簽證入境，入境后取得《外國人就業證》和外國人居留證件，才可以在我國就業。《社會保險法》第九十七條規定外國勞動者在我國工作需要依法參加我國社會保險，故外國勞動者來我國工作需繳納職工基本養老保險。為避免外國勞動者的國籍國和我國重復向外國勞動者征收社會保險費用，我國同部分國家簽署了雙邊社會保險協定。《在中國境內就業的外國人參加社會保險暫行辦法》（以下簡稱為《暫行辦法》）第九條規定我國同外國勞動者國籍國簽署雙邊社會保險協議時，需按雙邊社會保險協議來處理社會保險關系。雙邊社會保險協定的簽訂，旨在防止兩國重復性征收社會保險費用給參保者帶來經濟壓力，故雙邊社會保險協定中的互免險種范圍就構成了該協定的重要內容，職工基本養老保險為我國大多數雙邊社會保險協定中的免繳險種。（三）實踐中我國對外國勞動者權益保障的應用。實踐中將《暫行辦法》第九條對于外國勞動者如何參保的規定認定為特別規定，而《社會保險法》第九十七條對于該問題的規定認定為一般規定。因此在判定外國勞動者是否需要按照《社會保險法》中的相關規定進行參保時，先判定其國籍國是否與我國簽署了雙邊社會保險協定，若其國籍國已經與我國簽署了社會保險雙邊協定，則該外國勞動者無須按照《社會保險法》的規定參加我國的社會保險。但《立法法》第九十二條規定只有同一機關制定的相關規定才采用特別法優于一般法的法律優位原則，而《社會保險法》和《就業管理規定》的制定機關并不相同，故日后若涉及《社會保險法》條文的補充和修改，可以考慮將外國勞動者的國籍國已經與我國簽訂雙邊社會保險協定的情況排除在《社會保險法》第九十七條的規定之外。

二、我國對外國勞動者養老保險權益保障的不足之處

目前我國對外國勞動者養老保險權益保護有兩種途徑：其一是外國勞動者的國籍國與我國簽訂《雙邊社會保險協定》，我國免除外國勞動者的職工基本養老保險；其二是按照《社會保險法》的規定進行職工基本養老保險的權益保障。但上述方式存在以下缺陷不利于保障外國勞動者養老保險權益。（一）我國受惠于雙邊社會保險協定的人數較少。有學者統計提出雙邊社會保險協定可能惠及的勞動者人數共計16.4萬人左右。②但上述數據既包括來我國工作的外國勞動者，也包括去上述國家工作的中國勞動者。故可推測出，來我國工作的外國勞動者人數實際數量可能低于16.4萬人。2017年4月16日國家外國專家局局長張建國在深圳舉行的第十五屆中國國際人才交流大會上提出，2016年來中國大陸工作的外國專家及其他外國人員超過90萬人。③與該數據相比雙邊社會保險協定可惠及的勞動者人數依然較少，并不能滿足當前勞動力市場的需求。（二）外國勞動者受制于簽證時限的限制無法滿。足領取職工基本養老保險待遇中最低繳費年限的要求我國職工基本養老保險繳費比例分為兩部分，職工基本養老保險個人賬戶繳費比例為工資總額的8%，而社會統籌賬戶的繳費比例為工資總額的20%。依據《社會保險法》《暫行辦法》以及《關于做好在我國境內就業的外國人參加社會保險工作有關問題的通知》（人社部發〔2011〕113號）之規定，外國勞動者若想要在我國享受基本養老保險待遇則需滿足兩個條件：1.達到我國的法定退休年齡。2.繳納基本養老保險費用的時間年限為十五年。由于一部分外國人來到我國工作后不一定會選擇在我國養老。故《暫行辦法》規定了外國勞動者社會保險退出機制。《暫行辦法》第五條規定，外國勞動者終止在我國的養老保險關系后，其個人賬戶儲存額會一次性支付給本人。此時若僅允許外國勞動者攜帶個人賬戶部分累積的資金，則外國勞動者的用人單位繳納社會統籌部分的基本養老保險費用會留存在我國境內。從社會保險費用的來源來看，企業所繳納的社會保險費用來自于企業的經營收益，勞動者是企業收益的創造者。企業繳納的社會保險費用本屬于勞動者所創造企業經營收益的一部分本應以工資的形式發放給勞動者，但基于社會保險的強制性，演變成在勞動者年老喪失勞動能力時以退休金的方式延期支付給勞動者的待遇。故僅允許外國勞動者攜帶個人賬戶部分累積的資金而將社會統籌賬戶資金留滯在我國的做法有些不妥。此外，外國勞動者入境勞動的年限受到簽證年限的限制，簽證期所規定的最長勞動年限與養老保險最低繳費年限不一致時，可能致外國勞動者養老保險權益受損。《就業管理規定》第十七條規定用人單位與外國人勞動者簽訂勞動合同最長服務期限不得超過五年。期限屆滿若外國勞動者不續訂勞動合同則無法繼續繳納職工基本養老保險。但《就業管理規定》第十八條將續訂勞動合同的權利僅給予用人單位，即只有用人單位才有權向勞動行政部門申請延長聘用時間的申請。此時即便外國勞動者希望繼續參保，由于其無權直接向勞動行政部門提出申請只能喪失繼續參保的資格。外國勞動者與用人單位勞動合同期滿會造成兩個后果：1.依附于勞動合同的社會保險關系會因此而中斷。2.依據《就業管理規定》第十六條可發現外國勞動者的就業證與居留證的有效期是一致的，外國勞動者就業證的失效會導致其居留證的失效。故外國勞動者在勞動合同解除后，需按照《就業管理規定》第二十條的規定交還相應證件并按時出境。即便外國勞動者在我國境內工作的時限達到《就業管理規定》中的最長勞動時限五年，若用人單位不愿意繼續與外國勞動者續訂勞動合同，則會導致外國勞動者就業證和居留證雙雙失效不得不盡快出境的情況。此時，若外國勞動者的國籍國未與我國簽訂雙邊社會保險協定，則外國勞動者不得不終止在我國的社會保險關系。此后外國勞動者僅能一次性獲得個人賬戶部分中所繳納的職工養老保險費用。故五年最長勞動時限的限制和僅有用人單位有續訂勞動合同的權利使得外國勞動者在我國滿足職工基本養老保險最低繳費年限的難度增大，不利于外國勞動者基本養老保險權益的保障。

三、保障外國人勞動者社會保險權益的國際經驗

如今勞動力的全球流動已經成為了一種趨勢，部分國家對外國勞動者社會保險權益的實踐經驗也值得我國參考和借鑒。（一）繳費退還機制的反思。外國勞動者的國籍國未與我國簽訂雙邊社會保險協定時，外國勞動者需要參加我國職工基本養老保險。日本法律規定合法在日本工作的外籍勞動力，享有與日本國民同等參加失業保險和國民年金。在日本工作的外國人離開日本兩年內，可申請退還已經繳納的保險金和年金。④繳費退還機制使得外國勞動者退出了就業國的養老保險保障體系。但大部分國家養老保險待遇的取得一般與繳費金額、繳費年限和退休年齡有關。若外國勞動者的國籍國沒有特別規定，外國勞動者在別國參保的繳費年限會因為其本人退出了別國的養老保險保障體系而無法計算。若外國勞動者的養老保險待遇需要與參保年限掛鉤，此時繳費退還和社會保險關系的退出機制并不利于外國勞動者養老保險權益的保障。（二）分段計算的實踐。各歐盟成員國之間勞動力流動較為頻繁，但各國對退休年齡以及繳費年限的規定卻不一致，為確保參保人權益不因轉接程序受到損害。歐盟國家采用“分段計算”原則對基本養老保險金的金額進行計算。舉例來說，若參保人在歐盟成員國A國、B國、C國和D國四個不同的國家分別繳納7年、3年、10年和5年的養老保險費用，即參保人積累繳費年限為25年。那么A國、B國、C國和D國在核算參保人應支付繳費年限時，應以參保25年所對應的退休金金額作為計算基數。而A、B、C和D四國分別按7/25、3/25、10/25和5/25的比例對參保人進行待遇支付。由于歐盟成員國之間可能會出現不同國家對法定退休年齡規定不同的情況，若參保人僅達到A國的法定退休年齡，未達到其他國家的法定退休年齡，則參保人僅能暫時按比例領取A國的養老保險待遇。待參保人同時達到所有參保國的法定退休年齡時，參保人才能同時拿到所有參保國按比例支付給參保人的養老保險待遇。具體核算方式為：若在A、B、C和D四國參保人繳納25年保費所對應的養老保險待遇金額分別為W、X、Y和Z時，當參保人僅達到A國的法定退休年齡時，其可以領取的養老保險金額為7/25W，若參保人達到所有參保國的法定退休年齡時，其可以領取的養老保險金額為7/25W+3/25X+10/25Y+5/25Z。歐盟的做法使得參保人在不同國家進行繳費的權益得以累積，從參保人第一次繳費開始，參保人便獲得與其繳費額度相當的可預期的養老保險權益。參保人若跨國進行就業時，其在先前工作的地方所積累的權益暫時被凍結，但其所享有對未來退休金的期待權，待其達到參保國法定退休年齡時便可按比例獲得養老保險待遇。（三）國際經驗對我國的借鑒意義。《社會保險法》第十九條規定我國基本養老金采用“分段計算、統一支付”原則。故即便外國人在我國參加基本養老保險，基本養老金的核算和領取依然適用“分段計算，統一支付”的原則。《社會保險法》規定在計算基本養老保險金時，參保人在各階段的權益應當合并計算，不應當由于參保人跨地區就業而造成待遇損害。故《就業管理規定》第五條中對于外國勞動者在我國終止基本養老保險關系時僅能一次性領取個人賬戶繳費金額的做法并不符合《社會保險法》中“分段計算、統一支付”原則。為貫徹該原則，具體操作時我國可以考慮借鑒歐盟國家的做法，以參保年限為標準，將繳費年限十五年作為具體參照標準支付基本養老保險的待遇。例如：外國勞動者在我國境內參保了三年，在別國參保十二年，合計參保十五年。我國可以在外國勞動者達到我國法定退休年齡時，按照在我國繳費滿十五年所享受到的養老保險待遇的一定比例進行待遇支付。例如：外國勞動者在我國參保的年限為三年，占合計年限的五分之一，故應允許外國勞動者享受當其達到我國法定退休年齡且繳納基本養老保險滿十五年時所享受職工養老保險待遇的五分之一作為其養老保險待遇并按月對其發放。此時外國勞動者的基本養老保險權益未因其跨國就業而受損且上述做法與我國《社會保險法》中的“分段計算，統一支付”原則也是相符的。

四、結語

全球化的深入發展使得越來越多的外國勞動者會來到我國工作，外國勞動者的權益保障也愈加重要。建立良好養老保險關系，有助于推動我國和諧勞動關系的發展，進而吸引更多優秀的外國勞動者來到我國工作，為我國的經濟發展、政治穩定以及文化繁榮貢獻他們的智慧和汗水。

作者:曹陽 單位:武漢大學法學院