談利他性道德的法律激勵

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社會需要利他性的道德行為，因為它們是“善”的，能使人們的生活更美好，所以社會需要借助各種手段，不斷扶助、激勵善德行為的出現。這其中，法律的作用不可忽視，思考道德問題不能忽略法律。法律與道德的關系一直是經久不息的爭論話題，20世紀法學界對這個古老問題所作的最為引人注目的討論，莫過于哈特(H．L．A．Hart)與富勒(LonL．Fuller)之間的論戰，一個主張分離，一個強調結合，莫衷一是，但“分離說”與“結合說”在爭論不休的背后仍都在堅持對法治的追求和對法律的忠實［3］。既然堅持法治，就必須直面慘淡的現實，法律該如何因應社會需要、促進利他性道德行為的不斷涌現呢?面對當前所謂“道德滑坡”等問題，簡單用法律進行強制以實現道德目標可能并非明智之舉，但法律具有規范作用，通過法律對利他性道德行為進行激勵，促進社會道德水準的提升既是非常必要的，也完全有可能的。美國法學家富勒(LonL．Fuller)曾提出愿望的道德與義務的道德兩種區分，并對二者的作用及應對機制等問題進行分析。在國內法學界，對富勒法律的內在道德與外在道德理論研究頗多，而對其愿望的道德與義務的道德關注較少，不能不說是一種遺憾。本文認為，可以借鑒富勒的道德理論，分析利他性道德行為問題。

富勒:兩種道德觀

富勒認為:“當我們考慮各種類型的道德問題的時候，我們可以很方便地設想出某種刻度或標尺，它的最低點是社會生活的最明顯要求，向上逐漸延伸到人類愿望所能企及的最高境界。這一標尺上有一個看不見的指針，它標志著一條分界線———在這里，義務的壓力消失，而追求卓越的挑戰開始發揮作用。”［4］這個指針以上的內容是愿望的道德，直至人類所能企及但尚未實現的最高境界，指針以下至最低點則是義務的道德。對于愿望的道德，富勒認為:“愿望的道德在古希臘哲學中得到了最明顯的例示。它是善的道德、卓越的道德以及充分實現人之力量的道德。”②愿望的道德是對完美境界的追求，是人們在現實生活中所希望并努力追求的更美好世界，義務的道德則更加現實。“如果說愿望的道德是以人類所能達致的最高境界作為出發點的話，那么，義務的道德則是從最低點出發。它確立了有序社會成為可能或者使有序社會得以達致其特定目標的那些基本規則。它是舊約和十誡的道德。”可見，義務的道德是社會生活所必需的，是維護一個有序社會正常運轉的必要條件。既然有著兩種道德，那么如何進行標準的劃定(也就確定“指針”的位置)?第一種論式是:“為了判斷人類行為中哪些是壞的方面，我們必須知道什么是完美的。”也就是通過理想的愿望道德來映證義務的道德。第二種論式則為:“我們能夠知道并同意什么是壞的，這是一項經驗事實。”即確定“什么是壞的”的共識是經驗的結果，富勒把它定為一種也是依賴美好圖景的“幻象”。富勒對這兩種論式都作了辯駁:“這兩種結論都是建立在這樣一項假定的基礎之上:我們無法知道什么是壞的，除非我們知道什么是完美的。或者，換句話來說，除非先接受一套全面深入的愿望的道德，否則我們無法理性地辨識出道德義務。這一假設有悖于最基本的人類經驗。‘不準殺人’這一道德禁令無需以任何完美生活圖景為前提。它只是建立在這樣一個平凡的真理之上:如果人與人之間相互殘殺，任何可以想象的愿望的道德都無以實現。”因而，富勒其實采取了一種經驗主義的直觀模式對待道德，對于兩種道德的判斷根據是基本的人類經驗和直覺，如同胡塞爾所言，“自然的認識隨經驗而產生并停留在經驗之中。”［5］當然，富勒最終認為，嚴格進行二者的明確區分沒什么必要。放在法律規則語境下進行考量，可以發現富勒是在法律與道德“形式分野”但“實質結合”的語境下研究愿望的道德和義務的道德。從兩種道德對人類行為的影響和所追求的目標來看，富勒所說的愿望的道德更接近于法律之外的“善”的道德觀念的作用(富勒認為美學是愿望的道德最近的親屬)，帶有明顯的自然法特征;而義務的道德則更接近于實證法對人類行為的要求(富勒稱義務的道德是法律的“表親”，表明二者之間的近似性)。

比較:兩種道德的差異

由于兩者道德觀之間存在差異甚至沖突，所以人類社會對兩種道德以及相應的行為要求就形成了不同的評價標準。

1．行為要求不同:高與低兩種道德對應的行為要求不同，愿望的道德尺度指向較高，而義務的道德尺度指向較低。“我可以在一種關于什么有助于達致完美的極不完備的觀念的基礎上知道什么是不好的。所以我相信同樣的道理也適用于社會規則和社會制度。所以，我們無需嘗試斷然宣布完美的正義是什么樣子，也可以知道什么是顯失公允的。”(富勒，第15頁)義務的道德是低要求的道德，可以幫助法律決定某一行為是否應在法律上加以禁止。“義務的道德所譴責的行為一般說就是法律所禁止或應當禁止的行為。不同之處僅僅在于，法律在禁止這些行為時應區別行為本身的嚴重程度和危害大小。”［6］基于基本的社會需要和常識觀念，人們可以做出對義務道德的判斷，這是一種較低的行為準則要求，而愿望道德更體現為一種更高的美好期望，一般不提出具體行為要求。

2．社會作用不同:生活更美好與基本秩序愿望的道德是使生活更美好的一種道德，但法律沒辦法強迫一個人做到他能夠達到的最優良的程度，愿望的道德實現不了不會影響人類社會基本秩序的維持。義務的道德是以維護人類基本生存秩序為目標，所以“它不會因為人們沒有抓住充分實現其潛能的機會而責備他們。相反，它會因為人們未能遵從社會生活的基本要求而責備他們。”人們如果離開義務的道德的約束，其行為的任意性將對社會群體造成極大的危害。

3．內在經濟理念不同:邊際效用與互惠富勒從經濟學的角度分析了愿望的道德和義務的道德。富勒認為愿望的道德好比是經濟學領域的邊際效用。“愿望的道德涉及到我們最好地利用我們短暫生命的努力。邊際效用經濟學關注的是我們最好地利用我們有效的經濟資源的努力。”所以，愿望的道德和邊際效用最終不得不在現實中通過“平衡”來在一定程度上加以實現———不要太多，也不要太少。而經濟學中的交換同義務的道德之間存在緊密的聯系，要確立義務和交換之間的親緣關系，需要到互惠關系中尋找。“沒當一項對義務的訴求需要為自己尋找正當化理據的時候，它總會求助于某種類似于互惠原則的東西。”

4．法律評判結果不同:獎勵與懲罰在追求愿望道德過程中，獎勵和表彰具有更重要的地位，但獎勵和表彰的實現比懲罰要困難的多。因為“一個人越是接近于人類成就其所能達致的巔峰，其他人便越是缺乏資格來表彰其成績。”雖然表彰和獎勵對于道德上成就極高的人來說很難與對罪惡之人的懲罰相對稱，但不代表不需要表彰和獎勵，獎勵表明了人類對善行的尊重和鼓勵。相應的，“可以理解的是，在義務的道德中，懲罰應當是優先于獎勵的。我們不會因為一個人遵從了社會生活的最低限度的條件而表揚他或者授榮譽給他。想反，我們不會去驚擾他，而將注意力集中在未能遵從這些條件的人身上，對其表示譴責，或者施以更有形的懲戒。”因此富勒認為通過愿望道德觀念對事件作出的裁斷對法律不具有直接意義，“法律不可能強迫一個人做到他的才智所能允許的最好程度。要尋找可行的裁斷標準，法律必須轉向它的‘表親’———義務的道德。”這種態度也是法律的一種經濟選擇結果。“對于社會危害性輕微、卻要耗費大量控制成本(才能遏制)的行為，法律會顯得無能為力，法律不得不將這類行為推諉給道德。”［7］

5．處理兩種道德實踐的程序不同:寬松與嚴格對于涉及愿望的道德與義務的道德的實踐問題，在處理程序上的要求不同。“從總體上說，為施以懲罰而確立的程序同為頒發獎賞而設立的程序之間存在巨大的差異。在涉及懲罰或剝奪權益的場合，我們會用正常程序這樣的程序保障來約束決策，這些程序設計往往是精細巧妙的，而且我們也可能(對決策者)賦予一項向公眾承擔說明責任的義務。而在授予獎勵和榮譽的場合，我們則滿足于更加非正式的、缺乏監督審查措施的決策方法。”因此，體現義務道德要求的法律規則非常重視程序就屬于必然，而獎勵對程序的要求則寬松得多。“存在這種差異的原因是非常清楚的。在涉及懲罰和權益之剝奪的場合，我們是在人類成就的較低層次上運作，在這里，只要加以留意，一項不良行跡就可以被比較確定地辨識出來，而對之進行裁斷的形式標準也可以確立起來。在適于頒發榮譽和獎勵的場合，如果用適合于一件法律訴訟之審理的程序來約束一項基本上是主觀的和依憑直覺的裁斷，我們便會覺得沒有太大意義，或者在很大程度上是裝腔作勢。”從兩種道德與法律規則的對應程度上看，愿望的道德是法律之外“善”要求，一般只有實體性內容，較少存在程序規范，面對實踐問題，只能采取寬松的處理程序。義務的道德與法律規則具有明顯的重合性，而法律則有實體和程序兩方面的規定，涉及義務道德的實踐在處理程序上必然嚴格。

定性:利他性道德行為的歸屬

在富勒的理論中，兩種道德雖然無法進行明確的界限劃分，但兩種道德領域的緊張關系還是會存在的，“如果義務的道德向上伸展出它的恰當領域，強制性義務的鐵腕就可能抑制試驗、靈感和自發性。如果愿望的道德侵入義務領地，人們就會根據他們自己的標準來權衡和限定他們的義務……”也就是說，如果將義務的道德擴大到不應有的程度，社會將失去自由和活力，本來是人們自愿的權利，卻不得不去做，法律就會嚴重侵害個人的自由領域;相反，如果全部以愿望的道德來調整社會，看起來會形成美好的理想，但實則導致混亂，因為每個人的愿望標準不同。而且，還有可能導致國家是以非常不切實際的愿望去指導法律，形成無法實現的義務，導致人們對法律的厭惡并最終使法律形同虛設。在面對具體社會問題時，兩種道德的沖突會明顯展現出來，比如面對“見死不救”這樣的事件時，社會對“見死不救是否應該入罪”展開了討論。主流觀點分兩種，支持入罪的人認為:見死不救的屢見不鮮表明，這一社會問題僅靠道德約束已收效甚微，需要有強制性特征的法律來加以懲治這種對社會危害程度很大的現象。反對入罪的人認為，不應該把道德問題上升到法律層面，見死不救在很大程度上屬于道德問題，將其法律化既不符合法律的本質與目的，也會增加執法成本。從富勒的兩種道德觀念來說，主張入罪的人其實是以義務的道德要求利他性社會行為，而反對入罪的人則堅持愿望的道德觀念。那么，利他性的道德行為應該如何定性呢?利他性道德行為本身對于實施者可能帶來損失，也可能不產生損失，但這類行為對人類基本社會秩序不會形成危害，和“禁止殺人”明顯具有不同的社會效果。所以，相對于國家或社會總體的恒定利益來說，利他性行為是有益的社會行為，利他性行為越多越好。因而，這類行為應該是讓人類生活更美好的行為，也就是說，利他性道德行為應該屬于愿望的道德范疇。反過來說，如果利他性道德行為如果變成一種義務，則會與常規的法律權利、義務觀念產生沖擊，并可能由于義務的嚴苛而導致人們不履行義務，替代以其他逃避行為。如同富勒所說，“我認為去找那枚指針的準確位置是社會哲學的一道難題。如果它被定得過低，義務的概念本身便會在只適合于較高層次的愿望道德的那些思維模式的影響下解體。如果這枚指針的位置被定得過高，義務的嚴苛性就會升高到窒息追求卓越的強烈欲望的程度，并且用真正有效的行動替換了常規性的盡義務的行動。”回到本文開頭提出的一些爭議話題，社會主體不管是對于見義勇為的提倡，還是對見死不救的譴責，更多都是在社會生活應更美好的目標下提出的，社會所追求的乃是超越法律的“愿望的道德”，這種道德目標通過社會對利他性道德行為的渴求和鼓勵而反應出來。因此，利他性道德行為應該劃入愿望的道德才更有利于法律與道德關系的銜接，更有利于設計具體的激勵機制。

必要性:通過法律激勵利他性道德行為

“了解什么是應當做的事，什么是合乎道德的事，這并沒有為做此事提供任何動機，也沒有創造任何動力;動機和動力必須來自道德之外。”［8］我們需要讓生活更美好的利他性道德行為，但這種為了目標不能僅在道德內部尋找動力，必須超越道德，走入法律。基于兩種道德的區分，如果社會問題涉及義務道德層面(因為法律是人類行為的“底線倫理”)，法律可以強迫，于是就有了對犯罪的懲罰。相反，對于愿望的道德，比如利他性道德行為，則不可以強迫，而應該激勵，法律應該實施相應的獎勵機制鼓勵愿望道德行為的出現。理由如下:

1．對利他性道德行為不能進行法律強制如果使利他性道德行為成為法律的基本義務，是否會促進利他性道德行為的廣泛出現呢?顯然，如果將利他性道德行為納入法律要求，則必須符合法律的構造要求，而法律講求權利義務的一致性。如果法律就對“潛在”利他性行為人施加了明確的義務，那么相應地，行為人應該享有的權利如何界定?行為人不履行義務又該如何認定責任的構成并實施懲罰?法律的實施成本會不會因此而過大?以“見死不救”為例進行分析，救助人在實施積極救助行為時，如果可能會危及到自身的生命健康和安全，那么這種危險程度為多大時救助人必須實施救助?這種程度在當時緊急情況下一般是難以把握和預見的，導致的結果必然是這樣的法律無法得到遵守和執行，甚至可能使臨近現場的人因為害怕承擔法律責任而更努力逃離現場，結果反而導致更多的“見死不救”。法律的實施需要社會基礎，“法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界。”［9］所以，如果對利他性道德行為立法，變成強制的法律規則，基于法律的權利義務一致性，這種法律很難具有社會基礎。“如果法律中被承認的道德戒律被確立地與日常行為的動機和模式相距太遠，那么，它們不是令人窒息就是空想的東西。”［10］

2．法律激勵符合公正與互惠的要求利他性道德是對人的“更高尚行為”的要求，具有很強的義務色彩，但這種義務卻缺乏對應的權利條件。因此，基于個人對權利的重視和社會生存的公正與互惠性要求，為了使社會生活“更美好”，必須改變這種義務的“單方性”。“首先，公正表現為對等性，”而且，“公正進一步表現為互換性。”［11］當法律設計了相應的激勵機制，人們實施利他性道德行為時，可以有相應的權利期待。社會中的權利義務總體具有對等性，法律激勵就體現了法律在規范利他性道德行為時所追求的公正價值，最終實現社會的總體互惠。“從這種廣泛的意義上講，義務這個概念本身就蘊含著某種互惠概念，至少就每一項對社會或另一位負責任的個人負有的義務來說是這樣。”

3．符合個體利益的經濟平衡交易是一個中性概念，表明了利益轉換，用貝克爾的觀點，人類行為就是交易的展現，“所有人類行為均可以視為某種關系錯綜復雜的參與者的行為，通過積累適量信息和其他市場投入要素，他們使其源于一組穩定偏好的效用達至最大。”［12］從經濟學的角度看，利他性道德行為是容易形成帕累托最優狀態的一種社會行為，因為實施行為的人可以在自己的利益沒有受到損失的情況下，促使了收益人利益的增加。但利他性道德行為也可能會帶來行為人自身利益的損失，基于理性人的假定，必須進行相應的補償才有利于行為人利益的平衡。從經濟學來看，利他性道德行為的實施者、接受者以及國家之間存在著利益的交換。一方面，實施者的利他性道德行為對于社會秩序的穩定具有積極意義，這樣國家或社會整體利益得到增加。另一方面，利他性道德行為的實施者與接受者之間，實施者用自己時間、生命、財產利益換取了接受者生命、財產、安全等利益的保障。很明顯，利他性道德行為的實施者更多是付出，而沒有相應的收益，存在成本與收益的不平衡。因此，政府通過法律進行激勵，換取利他性道德行為就具有利益平衡的作用。

4．法律激勵體現了法律對道德的促進作用雖然法律和道德在表現形式、調整范圍、調整方式與調整結果等方面存在差異，但不代表法律和道德沒有任何關系。法律和道德作為社會規范本身就具有重合性和制約性，而且，法律還可以促進道德的進步。“道德通過正當性評價，推動和引導法的廢、改、立及實施;法則通過立法和事實，促進道德的完善，制約道德或不道德行為均不得越出社會基本秩序許可的范圍。”［13］通過立法賦予道德原則和要求以法律支持力，通過法律實施活動可以弘揚一定的道德原則和道德觀念。在利他性道德行為問題上，通過國家激勵機制的法律化，可以避免各地政策性激勵的隨意性，強化社會公眾對利他性道德的潛在心理，發揚傳統的道德觀念，穩定、擴大利他者的群體范圍。

回應現實:法律激勵的可行措施

1．樹立回報觀念整個社會首先應該樹立一種“回報”觀念，對利他性道德行為，應該更加關注回報問題。在現實社會中，當利他性道德行為的受益人面臨“被救助”的需要時，其存在強烈的尋求幫助的動機，當受益人獲得幫助和利益滿足之后，對于利他性道德行為的實施者，不管是由受益者本人還是由政府，進行精神或財產回報，都是完全必要的，也是可行的。中國傳統文化中“滴水之恩，涌泉相報”其實是這種回報觀念的完美體現。樹立回報觀念，不會給社會帶來很大成本卻可以極大地動員公眾的道德熱情，這樣不僅為社會帶來很大的收益，同時可以激發更多善行。

2．設立官方獎勵機制由于利他性道德行為的根本特征是體現了愿望的道德，是使整個社會更加美好的行為，因此，本文傾向于在對見義勇為等利他性道德進行獎勵時，首先由政府、公益基金會等社會公共機構作為第一責任人，由政府或公益組織等對利他性道德行為實施者進行精神或物質嘉獎，如果涉及對其他加害人的追償，再由政府或公益組織等代為向侵害人索賠。如同有學者所言，“見義勇為的公共性、公益性價值，決定了見義勇為風險責任承擔，應是一種社會公共責任的分配。”［14］這種做法的好處是，一方面可以解決利他行為的受益者不愿承擔或無力承擔利他性道德行為的成本問題，讓潛在的利他性道德者沒有后顧之憂;另一方面，由政府或公益組織等代為向侵害人索賠，有利于降低受益人或利他性道德行為人的訴訟成本，提高訴訟效率。而且，由政府或公益組織對利他性道德行為人進行嘉獎也表明了國家對義舉的積極、肯定評價，有利于社會良好道德風尚的形成。

3．法律應選擇促進性規范對利他性道德行為絕對不能實施強制，但這不是說法律不可以涉及利他性道德行為。立法者在對利他性道德行為進行立法時，可以選擇“促進性規范”，比如，法律鼓勵陌生人對受難者進行救助，陌生人可以選擇“救助”或者“走開”，法律獎勵救助者，但法律不懲罰不救助者。選擇促進性規范，既為進一步實施法律激勵機制提供了法律基礎，又避免“強制性規范”帶來的司法實務上的操作困難。“盡管報恩是一件非常值得尊敬的事，但如果這么做是強制性的，它就不會如此受尊敬了。而且所有的法庭加起來也夠執行這一項法律，因為根據情況權衡恩惠的高低是非常艱難的。”［15］

4．具體處理上堅持寬松、豁免原則首先，相對于懲罰違法犯罪行為，對利他性道德行為進行獎勵時，在認定程序和標準上應該比較簡約、寬松，雖然這可能會導致某些人實施虛假行為，通過欺詐獲得獎勵，但為了鼓勵社會道德風氣的提升和改變，這種成本應該是社會必須容忍和接受的。其次，因實施利他性道德行為導致可能的侵權時，在責任認定上也應該堅持責任豁免原則。當然，完全的責任豁免可能導致不負責任的行為，反而不利于保護受益人的利益。但從各國立法來看，為了鼓勵超越特殊關系的人之間的利他行為，各國法律陸續賦予利他者寬松的責任豁免權，比如《法國民法典》給與救助人“有限制的豁免權”，即要求救助人達到通常人應盡到的注意為限。本文認為，我國在通過立法鼓勵利他性道德行為時，可以賦予利他性道德行為人有限制的豁免權，這樣一方面可以消除社會隱憂，鼓勵并保護利他性道德行為人，另一方面有利于受益人真正獲得幫助或救助，避免處于道德目標但卻適得其反的非理性行為。

5．進行道德宣傳和精神鼓勵進行道德宣傳和精神鼓勵是一種自然的義務。“對于奉獻自己、為人類作出貢獻的人，其他人有義務不在他們光榮努力的道路上唱反調和設置障礙。進一步講，即使沒有其他的方式回報貢獻，至少應該高度評價他們的貢獻，宣傳他們的美名，以此作為對努力的主要回報。”［15］人們常說“榜樣的力量是無窮”的，這是社會心理的從眾特征。對于利他性道德行為進行宣傳和精神鼓勵，既是對行為人的一種肯定，也是一種社會風氣的號召。

結語:不可忽略法律的作用

法律與道德的關系是個老問題，在法治社會語境下，法律已然成為了社會主體的行為規范，法律不能回避社會道德問題。面對社會的道德危機，采取虛無主義的“法律無用論”肯定不行，但讓一切道德問題都進入法律，走向“法律萬能主義”同樣不可取。所以，面對社會對利他性道德行為的渴求，必須正確發揮法律的作用，不可以忽略法律，也不可以用法律代替道德，但法律可以激勵道德行為。

作者：王方玉單位：華僑大學法學院