法治視野下互聯(lián)網(wǎng)廣告

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自1994年10月美國熱線網(wǎng)站開始互聯(lián)網(wǎng)第一例網(wǎng)絡(luò)廣告以來，網(wǎng)絡(luò)廣告已經(jīng)成為很多網(wǎng)站收入的主要來源，同時也帶動了網(wǎng)絡(luò)廣告的不斷發(fā)展和創(chuàng)新。隨之，互聯(lián)網(wǎng)廣告的收益也直線上升，2005年美國網(wǎng)絡(luò)廣告收入達到125億美元，2006年上半年猛增37％。市場調(diào)查公司易觀國際《2011年第3季度中國網(wǎng)絡(luò)視頻市場季度監(jiān)測》數(shù)據(jù)顯示，2011年第3季度中國網(wǎng)絡(luò)視頻市場廣告收入為14.8億元人民幣，與去年同期相比增幅達到139.0%，環(huán)比增長48.1%。可見，互聯(lián)網(wǎng)廣告已經(jīng)成為了廣告的一種重要形式，以其自身的優(yōu)勢和特點占據(jù)了廣告行業(yè)的半壁江山。但其所帶來的問題也是非常嚴峻，那么，如何規(guī)避其弊，發(fā)揮其利，為我國的現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)就顯得異常重要。

一、互聯(lián)網(wǎng)廣告的界定

1.先進性。其較之于傳統(tǒng)的廣告形式，可以將文字、聲音和畫面完整地、逼真地結(jié)合到一起，可以供多人觀看，也可以重復(fù)觀看，而且易于保存。

2.廣泛性。廣告的者、經(jīng)營者以及廣告主都很難預(yù)料其所的廣告被觀看和拷貝的次數(shù)與人數(shù)，只要能接觸到網(wǎng)絡(luò)的人都能夠看到廣告的內(nèi)容。

3.跨地域性。互聯(lián)網(wǎng)廣告?zhèn)鞑サ乃俣瓤臁⒎秶鷱V，瞬間即可傳播到世界的各個角落，并不局限于某個領(lǐng)域。

二、互聯(lián)網(wǎng)廣告的廣告主、廣告經(jīng)

營者和廣告的者的法律定位我國目前規(guī)范廣告業(yè)的法律仍然是1995年實施的《廣告法》，部分省、市有的制定了一些適用于地方的規(guī)范，比如，北京、浙江等地制定了適用于地方的廣告管理的規(guī)范，除此之外并沒有專門制定適用新形勢下尤其是互聯(lián)網(wǎng)廣告的法律規(guī)范，這顯然已不能適應(yīng)日益壯大的互聯(lián)網(wǎng)廣告的行為規(guī)范。《廣告法》在制定之初是針對傳統(tǒng)的平面媒體和電子媒體傳播的商業(yè)廣告。該法第二條之規(guī)定：“廣告主，是指為推銷商品或提供服務(wù)，自行或委托他人設(shè)計、制作、廣告的法人、其他經(jīng)濟組織或個人。廣告經(jīng)營者，是指受委托提供廣告設(shè)計、制作、服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織或個人。廣告者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者廣告的法人或者其他經(jīng)濟組織。”依照這樣的規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者的界定以及他們的職責顯而易見，也是非常清晰的。而互聯(lián)網(wǎng)廣告的出現(xiàn)使得這三者的界限日漸模糊。首先，傳統(tǒng)廣告的操作模式里一般的企業(yè)不可能自己經(jīng)營媒體而又自己的廣告，但現(xiàn)在很多企業(yè)都在自己的網(wǎng)站中設(shè)計、制作、網(wǎng)絡(luò)廣告，則這家企業(yè)就集廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者于一身了。另外，由于互聯(lián)網(wǎng)是開放的，建立主頁以及主頁的鏈接又是非常容易的，由此出現(xiàn)的信息都可能成為廣告的一種形式。這種鏈接關(guān)系復(fù)雜，使得廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者三者之間的區(qū)分就更加困難。因此，現(xiàn)行《廣告法》對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者的定義和約束顯然已經(jīng)不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)廣告的現(xiàn)狀和發(fā)展。

三、法治視角下的不當互聯(lián)網(wǎng)廣告的表現(xiàn)形式

首席執(zhí)行官克拉默表示：“我們是不許做侵犯性太強的廣告的。”格林博格表示：“互聯(lián)網(wǎng)的表現(xiàn)從沒有像現(xiàn)在這么穩(wěn)定可靠。所有著名品牌在過去幾年都進行了很好的嘗試，網(wǎng)絡(luò)廣告已經(jīng)得到了自己的份額。”不難看出，只要能為廣告主帶來經(jīng)濟效益，互聯(lián)網(wǎng)廣告的形式是在所不限的，難以兼顧效果、價格和網(wǎng)民利益，當三者發(fā)生沖突時，他們會選擇效果而犧牲網(wǎng)民利益。所以，互聯(lián)網(wǎng)廣告的形式也是紛繁復(fù)雜的，筆者總結(jié)其形式及對用戶的騷擾程度如下：1.在網(wǎng)頁上方的標準旗幟廣告，其對網(wǎng)民的騷擾程度為“*”；2.在網(wǎng)頁上漂動的動畫廣告，對網(wǎng)民的騷擾程度為“****”；3.網(wǎng)頁轉(zhuǎn)換間隙的廣告，對網(wǎng)民的騷擾程度為“****”；4.放在網(wǎng)頁中部的大型長方形廣告，對網(wǎng)民的騷擾程度為“***”；5.背后彈出式廣告的價格，對網(wǎng)民的騷擾程度為“****”；6.彈出式廣告，對網(wǎng)民的騷擾程度為“*****”；7.摩天大樓式廣告（立起來的旗幟廣告），對網(wǎng)民的騷擾程度為“**”；8.超級旗幟廣告（是標準旗幟廣告寬度的兩倍），對網(wǎng)民的騷擾程度為“**”；9.前后銜接的廣告（一名用戶在網(wǎng)站中訪問時只看到一個廣告商的系列廣告），對網(wǎng)民的騷擾程度為“**”。GartnerG2分析師加西亞表示：“在這種經(jīng)濟狀況下，營銷商希望減少浪費。所以，可計算性現(xiàn)在很重要。因為可以進行定向宣傳而結(jié)果又可以測量，所以互聯(lián)網(wǎng)是最適合這一標準的媒體。”

四、《廣告法》局限性的理性思索

1995年的《廣告法》以凸顯其局限性，很難適應(yīng)飛速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)的發(fā)展，無法應(yīng)對出現(xiàn)的一系列問題，出現(xiàn)了沒有全國性法律規(guī)范的龐大的互聯(lián)網(wǎng)廣告市場的尷尬局面，筆者認為，其尷尬局面主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.缺乏有效的事前審查機制。廣告事前審查機制，即廣告前審查制度，它能有效將種種可能引發(fā)事端的虛假廣告抑制在萌芽狀態(tài)，是世界各國廣告行業(yè)普遍采用的審查措施。它是指廣告經(jīng)營者、廣告者在承辦廣告業(yè)務(wù)中依據(jù)廣告管理法規(guī)的規(guī)定，在廣告之前檢查、核對廣告是否真實合法，并將檢查、核對情況和檢查結(jié)論、意見記錄在案，以備查驗的活動。這對規(guī)范傳統(tǒng)廣告能起到防患于未然的作用，但對互聯(lián)網(wǎng)廣告卻無能為力，因為，互聯(lián)網(wǎng)廣告是集廣告主、廣告制作者和廣告者于一身，很難進行事前審查。

2.對虛假廣告的事后救濟難以實現(xiàn)。所謂虛假廣告，指的是廣告主利用虛構(gòu)的事實進行廣告，以騙取消費者對其產(chǎn)品或者服務(wù)的信任，陷入對商品或服務(wù)的錯誤認識，因錯誤的認識可能做出非出于其本意的行為，從而成為購買其商品或者服務(wù)的潛在顧客。由于互聯(lián)網(wǎng)廣告的廣告主、廣告的制作者和者集于一身，所以，用戶看到的廣告能夠了解其內(nèi)容和產(chǎn)品或服務(wù)是什么，但很難知道是誰的，即便出現(xiàn)了虛假廣告，用戶也很難追究廣告者的責任。因為是否了虛假廣告將變得無法界定，這不如傳統(tǒng)廣告的者那么清晰，責任主體非常虛幻。

3.隱蔽性廣告大行于道。隱蔽性廣告是采用公認的廣告方式以外的手段使公眾產(chǎn)生誤解的廣告。其主要存在于BBS、關(guān)鍵詞搜索、網(wǎng)絡(luò)新聞以及郵件廣告中。用戶無法屏蔽，亦無法拒絕。

4.侵權(quán)廣告比比皆是。各類未經(jīng)允許使用名人肖像的廣告、違反行規(guī)的廣告以及使用不堪入目的低級下流的照片的廣告已經(jīng)嚴重侵犯了肖像權(quán)和隱私權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)使用者的合法權(quán)益，擾亂了網(wǎng)絡(luò)的知識性和趣味性，同時也侵犯了用戶通過網(wǎng)絡(luò)獲取所需資料的合法權(quán)益，尤其是對未成年人身心健康造成不利影響。

五、解決的對策

1.加強立法。鑒于《廣告法》的滯后，筆者建議，通過制定法律的形式對互聯(lián)網(wǎng)廣告加強法律層面的規(guī)范，吸收發(fā)達國家該類問題的立法，結(jié)合中國的實際，以社會主義法治理念為指導(dǎo)，制定出符合中國國情的廣告法。全國一盤棋，加強宏觀上的調(diào)控。同時，也應(yīng)該制定出行政法規(guī)和各地方應(yīng)該制定出符合本地區(qū)情況的地方性法規(guī)，對不當互聯(lián)網(wǎng)廣告加以規(guī)制。

2.加強政府的監(jiān)管。各級政府部門應(yīng)該分化出專門監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)廣告的部門，引進專業(yè)性人才，對該類廣告時刻加強監(jiān)管，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，嚴懲不貸，肅清各類不法廣告，規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)廣告市場，維護用戶的合法權(quán)益。有執(zhí)法部門的強有力的監(jiān)管保障，必能還用戶一個潔凈的互聯(lián)網(wǎng)。

3.加強行業(yè)監(jiān)管。加強行業(yè)內(nèi)部的監(jiān)管也是解決該類問題的必須手段，也是加強行業(yè)自律的基本要求。行業(yè)內(nèi)部應(yīng)該加強對互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)制，明確廣告主、廣告的經(jīng)營者和廣告的者的任務(wù)和責任，從源頭上杜絕虛假廣告和各類違法廣告的出現(xiàn)。

4.加強群眾監(jiān)督。群眾的監(jiān)督從來都是一個行之有效的監(jiān)督手段。互聯(lián)網(wǎng)也不例外，通過各種形式的有獎舉報，鼓勵用戶堅決抵制不當廣告，一經(jīng)查實嚴懲不貸，讓群眾感受到監(jiān)管部門打擊各類虛假廣告和違法廣告的信心和決心，勢必激發(fā)其積極性。

5.加強國際合作。和國際上對該類問題解決比較好的國際組織加強合作，學習他們的先進經(jīng)驗，參加一些抵制不良廣告的國際條約或公約，以此為平臺，加強國內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)制。筆者認為，如果能根據(jù)以上的建議加強對網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管，必將能還用戶一個干凈的、美觀的和讓用戶受益的互聯(lián)網(wǎng)。