電子類企業破產別除權的探究

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1破產別除權的權利基礎

大陸法系國家的破產規范對于形成破產別除權的權利基礎，也即破產別除權的設定范圍的較為廣泛，除擔保物權作為其權利基礎之外，還包括:民事特別法及行政法所特別規定的優先于抵押權的優先權；讓與擔保權；共有物所產生的共有債權等。依據我國現行《企業破產法》的規定，破產別除權的權利基礎主要指擔保物權。但需要明確的是并不是所有的擔保物權都能夠產生別除權，必須要符合破產別除權的特征和要素：

1.1抵押權

抵押是指債務人與債權人協議在不轉移抵押物所有權的情況下，以特定財產保證在債務人不能清償到期債務優先就此財產清償債權人債權的一種方式。抵押權的設立是擔保物權產生破產別除權的主要權利基礎。將抵押權分為一般抵押權和特別抵押權，其中一般抵押權主要包括動產抵押和不動產抵押；特別抵押權包括最高額抵押權、財團抵押、浮動抵押等。對于一般抵押權來說，一般抵押權作為破產別除權的權利基礎基本都沒有異議，而對于特別抵押權是否能夠成為破產別除權的權利基礎還存在較大的爭議。最高額抵押權，是指在債權人和債務人事先約定的最高數額內，以抵押物擔保一定范圍內的不特定債權，在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償而形成的一種抵押權。最高額抵押權的設立能夠滿足一定時期內頻繁交易的需要，使抵押擔保的功能得到了充分的發揮，主要是為了適應信用經濟高度發達的社會趨勢，解決一般抵押權所不能解決的不同民事主體之間頻繁的連續反復交易內容的不確定性。最高額抵押權是抵押權中的一種特別形式，其特別主要表現在它的作業從屬性、內容特定性、適用范圍及債權實現上，只有在主債權經過當事人協商確定后或依據法律規定被特定化以后，內容不特定的最高額抵押權就會轉化成為特定的一般抵押權，此時最高額抵押權就應當成為破產別除權的權利基礎。財團抵押，也稱之為企業抵押，是企業以其所有的動產、不動產及權利的集合體作為抵押權的客體而進行的抵押。在我國《擔保法》中有規定，抵押人可以一并抵押所有能夠抵押的財產。此條規定被認為是我國財團抵押的依據，由此可以看出財團抵押具有以下特點：首先，抵押財產的范圍是特定的，即法律所允許的能夠被抵押的財產，每一個抵押物都是抵押人現有的特定財產；其次，法律所允許范圍內的抵押財產是以一個集合的方式共同為一個債權設定抵押權，各個部分共同保證一個債權的優先受償。因此，財團抵押也是破產別除權的權利基礎。浮動抵押是特別抵押的一種，抵押人在其現在以及將來的所有的財產或者部分財產上設定擔保，在行使抵押權之前，抵押人對抵押財產保留在正常經營過程中的處分權。浮動抵押是英美法系國家設立的抵押制度，在抵押人破產時，經過登記和公示的浮動抵押具有優先受償的權利。在浮動抵押權的實現上，因為在擔保權需要行使時，浮動抵押的擔保財產已經確定，因此已經有特定擔保財產的擔保債權，浮動抵押已轉化為普通抵押，浮動抵押當然可以成為破產別除權的權利基礎。

1.2質權

根據我國《物權法》的規定，質權是債權人和債務人協議的一種轉移擔保財產占有，以保證在債務人不能清償到期債務或在法律規定的情況下，債權人就質物優先受償的權利。質權的標的分為動產質押和權利質押，這兩種標的質權都是以特定財產的形式才能作為債權的擔保。同時根據我國《物權法》和《擔保法》規定，在質權的存續過程中，質權人對質物進行占有，如當事人沒有特別的約定，質權人對于質物的孽息有權收取，并將收取的孳息用來清償收取費用、主債權利息和主債權，此規定明確了質權人對占有質物的孳息享有優先受償權。

2.3留置權

留置權是債權人已經合法占有了債務人的動產，在債務人不能履行債務或發生法律規定的情況下，債權人有權依法留置該動產，并可以該動產折價或以拍賣、變賣該動產的價款優先受償的擔保物權。債權人能夠就留置的財產實現優先清償其債權的目的，留置權就可以成為破產別除權的權利基礎。根據我國《物權法》的相關規定，債權人行使留置權必須要滿足以下條件：首先，債權人合法占有債務人的動產，如果不是合法占有就沒有留置的權利；其次，債權人留置的財產應當與債權屬于同一種法律關系，即留置的財產要有關聯性，企業之間的留置除外；再者，債權須已到清償期，并給債務人一個行使留置權的寬嚴期限。但在債務人已經破產時，為了保護債權人權利，留置權人可直接就留置財產優先受償，不足清償部分向破產人申報債權，多余部分用于普通債權人清償。

2不同權利基礎的破產別除權行使的沖突及解決

破產別除權是以債務人的特定擔保財產為標的的，根據我國《物權法》和《擔保法》的規定，在某些情況下，同一標的物上可以設定多個類型的抵押權，就會導致多個擔保物權同時存在于同一標的物的情形，以至于依據不同或者相同擔保物權為基礎的破產別除權行使優先權時產生沖突，作為別除權權利基礎的擔保物權競合的情形具體表現為：同一財產上存在多種相同的擔保物權；同一財產存在抵押權與質押權并存；同一財產上抵押權與留置權并存；同一財產上留置權與質押權；同一財產上擔保物權與特別優先權并存。

2.1同一財產上同種類別除權競合時的清償順序

在同一財產上的擔保物權所構成同種類別除權間的清償順序，根據我國《擔保法》規定，一般按照合同登記時間或合同生效時間的先后來確定，按比例清償，已登記的先于未登記的清償。對于質權來說，在質權被轉質的情形下，按照轉質權人優于質權人的原則進行清償。對于同種類的留置權，因其生效是以占有標的物為要件，因此不同留置權人之間的清償順序應當以其占有留置物的時間，由后順序的留置權人行使優先受償權。

2.2同一財產不同種類別除權競合的清償順序

當同一財產上抵押權與質押權競合時,經過登記的抵押權優于質押權，沒有登記的質押權優于抵押權。同一財產上抵押權與留置權競合時，留置權的效力優于抵押權。留置權為法定擔保物權,優先于其他擔保物權；法定擔保物權優于約定擔保物權。如果留置權人又以留置物設定抵押的并經留置物所有人同意后，因其是對自己權利的處分，,抵押權的效力優于留置權。同一財產上留置權與質押權競合時,留置權作為法定擔保物權的效力優于質押權。留置權人又以留置物設定質押的并經留置物所有人的同意,質押的效力優于留置權。同一財產上擔保物權與特別優先權競合時,如法律沒有特別規定，特別優先權優先于擔保物權,如工程價款優先權、民用航空器優先權與抵押權同時并存時,這些優先權優于抵押權受償。稅收、工薪優先權與以抵押權為基礎的別除權的竟合。我國《破產法》中沒有明確規定稅收、工資薪金的優先權與以抵押權為基礎的別除權發生竟合時如何確定清償順序。一般認為，以擔保物權為基礎的別除權不經破產程序就可清償，其優先清償的標的物不是破產財產的范圍,擔保物權之別除權優先于工資債權和稅收債權。但是也有學者更支持出于社會正義的考慮，以抵押權為基礎的別除權應對各種捐稅和勞動工資優先權作出讓步。

本文作者：常璐工作單位：河海大學