房地產中介服務管理論文

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[論文關鍵詞]房產中介違規責任

[論文摘要]隨著房地產行業的升溫，房地產中介服務機構越來越多，就如果規范房地產中介及房地產中介違規（違法）的法律責任進行探討。

近幾年來，隨著房地產行業的不斷升溫，房地產市場空前活躍，房地產中介服務機構如雨后春筍般紛紛涌現。一方面，中介機構為房地產交易的供求雙方起到了媒介和橋梁的作用，促進了房地產交易的專業化、規范化運作；另一方面，由于我國房地產中介服務起步較晚，立法也不夠健全，房地產中介服務行為混亂無序，侵害當事人權益、欺詐消費者事件時有發生。鑒于此，迅速規范房地產中介行為、平衡當事人之間的利益，已成為我國立法必須面對的迫切問題。本文擬從規范和調整中介行為入手，探討中介違規（違法）行為的界定、責任承擔及其理論基礎等問題，并對立法提出相關建議。

一、問題的提出

有一則案例。2004年5月，經某房產經紀公司牽頭，原告黃某與被告張某簽訂了一份房屋買賣協議，約定原告將其所有的一套住房售予被告，價款121000元，被告應在立約時給付定金1500元，房款應在同年12月30日前付清。協議簽訂后，被告依約給付了定金，并與同年12月26日將20000元房款交至中介公司，后被告又分兩次將其余購房款及中介費共計103000元交至中介公司。原告遲遲未收到房款，遂找被告索要，方知房款已交至中介公司。經多次催要，中介公司僅出具欠條一份，表示暫無力償還房款，原告遂訴至法院。以上案例，只是房地產中介違規行為中再普通不過的情形。我們知道，中介機構應當忠實履行法定義務和合同的約定義務，為當事人之間民事活動的合法性和真實性做出引導。然而，中介違規屢屢發生，對類似行為應該如何規范？對中介公司挪用或侵占房款的行為，除依法追究相應刑事責任外，民事責任該如何認定，賠償范圍該如何劃分？對收取了高額見證費的律師及咨詢機構未盡到義務存在明顯過錯的，責任又該如何認定？其法律依據又何在呢？

二、確立房地產中介違規行為民事責任的法理學基礎

對于中介違規行為，相關法規主張刑事責任、行政責任、民事責任三者并舉已達成共識。在追究行政責任、刑事責任方面，可以分別依據《行政處罰法》、《刑法》等進行，然而對于如何追究民事責任、要不要設置民事責任，目前法律并無定論，實踐中也頗有爭議。筆者認為，設置民事責任是完全必要的。

（一）這是“無救濟則無權利”法律原則的體現

民事責任是違反民事義務的結果。民事責任使民事權利具有法律上之力，使權利人借以享有特定的利益。從中介服務機構和其委托人房地產開發公司或購房者的關系看，房地產公司或購房者與之簽訂了中介服務合同，中介服務機構理應盡職盡責，提供真實、完整、準確、新穎、公平的信息和技術服務。從違規行為的性質看，中介服務機構或是違反了委托合同、居間合同的約定，或是侵犯了委托人或第三人的合法權益，因此應承擔兩種責任，當然也包括兩種責任的意合，即違約責任和侵權責任。這兩種責任明顯屬于民事責任的范疇，因此設置民事責任是當事人尋求公力救濟和私力救濟的雙重需要。

（二）從民事責任與行政責任、刑事責任的關系上看，民事責任具有獨立性

在規制房地產中介違規行為的過程中，僅僅追究中介機構的行政責任和刑事責任，對于維護房地產市場秩序是不夠的。行政責任是主管機關發揮監管職能的結果。由于主管機關人力、財力、物力的限制，其發現、調查中介機構違規行為以及追究其行政責任的能力也相應受到限制。至于刑事責任，它是法律責任中最嚴厲的責任形態，但適用范圍有限，只有違規行為情節惡劣、后果非常嚴重構成犯罪時方可適用。對于房地產開發公司或消費者而言，他們最關心的并不是如何以行政或刑事手段懲戒中介機構，而是自己的損失如何得到補償，如何向法院尋求民事救濟。換言之，能夠撫平經濟創傷的，只能是民事賠償。可見，在房地產法領域，民事責任是行政責任、刑事責任所不可替代的。

（三）從民事責任的功能看，民事責任具有補救功能、重罰功能和管理房地產市場秩序的多重功能

(1)補救功能。補救是對受害人而言的，而民事責任恰恰具有填補損失、恢復權利的作用。

(2)懲罰功能。懲戒是對侵權人或違約人而言的，民事責任具有制裁不法行為、恢復秩序的作用。懲罰意味著法律依據社會公認的價值標準和行為準則對具體行為作出否定評價和抑制性處理，其結果就是對不法行為的矯正與對正義和秩序的恢復。懲罰功能主要通過使不法行為人承擔強制性的給付義務和其他義務來實現。

(3)管理房地產市場的功能。完善的民事責任必然很好地發揮補救和懲戒功能。補救和懲戒雙管齊下，相輔相成，共同規范中介違規行為。可見，民事責任的設置，對管理整個房地產市場也起到了不可或缺的作用。

三、對相關立法的幾點建議

要解決房地產中介違規行為帶來的諸多問題，唯一標本兼治的辦法就是加強和完善立法。建議立法應確立以下幾方面內容：

（一）嚴格市場準入制度

國外對房地產中介機構及其執業人員一般都實行嚴格的準入制度，如美國的執照制度和我國香港地區的發牌制度，都嚴格限制入市機構和人員的標準和條件。近幾年，我國雖然也實行中介機構資質及執業人員資格管理制度，但由于標準及條件規定偏寬，且監管機構把關不嚴，導致大量的低素質機構及執業人員進入市場。為此，我國要通過立法對從業機構和人員分別實行嚴格的準入標準。

（二）設立行業協會

許多發達國家和地區都建立了房地產中介行業協會，并通過行業協會制訂了執業道德規范，對中介違規行為加以規范和限制。行業協會可配合政府有關部門對不正當的中介行為進行處罰，如在本行業內部公告嚴重違規或嚴重缺乏資信的中介機構或人員名單，禁止其在一定期限內重新執業以及開除出協會等等。

（三）確立過錯歸責原則和中介機構的免責事由

過錯責任是指因行為過錯導致他人損害時應承擔的責任。根據客觀過錯說，行為人的行為只要違反了法律所設定的規則、義務，那么即存在過錯。在房地產中介服務中，中介機構從事違規行為一般都出于過錯和重大過失。鑒于中介違規行為的特殊性，為避免訴訟中受害方對中介機構的主觀過錯舉證困難，應適用過錯推定原則，實行舉證倒置。只要中介服務給當事人帶來損失，當事人就可以起訴中介機構，中介機構必須提供證據證明自己主觀無過錯或過失，否則就應當推定其有過錯，應當對受害方的損害承擔責任。

（四）建立中介機構法人責任制和業務失誤賠償制

為使這一制度得以落實，要規定中介機構及執業人員參加保險。一旦業務發生差錯，給委托人造成損失，要分別用保證金、風險基金、保險金賠償，根據各自責任的大小，法人和直接責任人可按比例分攤。如中介機構承擔賠償責任后，可以向有故意或重大過失的中介服務人員進行追償；如果中介服務人員為自己牟取私利、欺詐當事人等行為情節嚴重，構成犯罪的，依法可追究其刑事責任。