傳統(tǒng)法律文化探討論文

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【論文關(guān)鍵詞】傳統(tǒng)法律文化；禮法；和諧；人情

【論文摘要】傳統(tǒng)法律文化在清末變法之際，制度層面的成果消失了，但精神實(shí)質(zhì)卻仍在影響著人們的思想和行為。對(duì)傳統(tǒng)法律文化形成和特征的把握，可以解釋法律實(shí)施的實(shí)然和應(yīng)然的沖突，有利于深刻把握當(dāng)今法治社會(huì)建設(shè)實(shí)踐。文章從禮法關(guān)系變化、法與和諧、息訟、德禮、人情的關(guān)系等角度考察、探析傳統(tǒng)法律文化。

文化的概念有廣狹義之分，最廣義指人類(lèi)的一切活動(dòng)及其結(jié)果，包括物態(tài)的、制度層面的、行為層次以及心態(tài)思想層面，而狹義的則僅指心態(tài)思想層面。物態(tài)層次的文化主要指中國(guó)古代文化典籍，是“加工，創(chuàng)造的各種器物，物化的知識(shí)力量”。制度層面的文化是“各種規(guī)范體系”，隨著清末變法、西學(xué)東進(jìn)的熱潮而消逝。但行為文化方面，“約定俗成的風(fēng)俗習(xí)慣”卻隨處可見(jiàn)，如農(nóng)村結(jié)婚仍遵循的婚姻六禮（納采、問(wèn)名、納吉、納征、請(qǐng)期、親迎），家產(chǎn)繼承中的出嫁女幾無(wú)份額，拒訟，被譽(yù)為東方司法獨(dú)創(chuàng)的調(diào)解制度，以及刑法中主刑為什么是五種而不是更多，甚至“和諧社會(huì)”的提倡，這些都能在古代法律中找到原型（當(dāng)然古今對(duì)和諧的理解有質(zhì)的區(qū)別）。

但清末至今，眾人對(duì)古代法律文化卻大多持批駁的態(tài)度，似乎只有符合西方標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)才是至善完美的。近十余年法學(xué)家熱衷于探討中國(guó)法學(xué)何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。

一、中國(guó)法律文化概述

文化是在比較中產(chǎn)生的，如果沒(méi)有西方法律文化的存在，也就不會(huì)有東方文化，中國(guó)法律文化的對(duì)稱(chēng)。“每一種文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統(tǒng)，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風(fēng)俗中所含的穩(wěn)定的觀念、心態(tài)。法律文化有其特定的研究對(duì)象和方法，學(xué)界主流觀點(diǎn)主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關(guān)的行為方式組成的復(fù)合體[2]；作為人類(lèi)文化重要組成部分的法律文化，主要指內(nèi)化在法律思想、法律制度、法律設(shè)施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導(dǎo)或制約它們發(fā)展的一般觀念及價(jià)值系統(tǒng)[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認(rèn)識(shí)法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實(shí)體內(nèi)容和對(duì)象化的文化結(jié)構(gòu)，并且這兩個(gè)方面是互相聯(lián)系著的[4]。

以上幾種觀點(diǎn)各具獨(dú)特的視角，但都體現(xiàn)了以下幾點(diǎn)：一是學(xué)科視角的轉(zhuǎn)變，從文化學(xué)到法學(xué)。二是研究對(duì)象的具體變化。三是研究活動(dòng)性質(zhì)的變化，由純對(duì)象之爭(zhēng)到方法之爭(zhēng)。

二、禮與法的關(guān)系考察

法律文化的特征在于與“禮”這一概念的復(fù)雜關(guān)系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而應(yīng)從法與禮關(guān)系的發(fā)展來(lái)研究法律文化。

（一）禮的起源及含義

中國(guó)古代文化的核心在于禮，提及古代法律文化最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。確切地說(shuō)，由漢武帝尊儒術(shù)為始，成熟于唐代的《唐律疏議》，發(fā)展固化于元明清的高度概括和總結(jié)。源頭在周公制禮，周公歷經(jīng)多次制周禮，形成一套完善的治理系統(tǒng)。

禮一開(kāi)始就有義和制的區(qū)分，前者指精神層面的親親、尊尊（后來(lái)發(fā)展為忠孝節(jié)義），后者指“五禮（吉、嘉、賓、軍、兇）”或“六禮”。此時(shí)的“禮”就是現(xiàn)在的“法”，因?yàn)槠錆M(mǎn)足“法”的三大特征：規(guī)范性、國(guó)家意志性和國(guó)家強(qiáng)制性。法的產(chǎn)生和壯大是歷史的必然。儒家重視禮義，法家重制度建設(shè)，各有側(cè)重，而儒法在漢代的合流，根源在于兩者起源的同一，是歷史發(fā)展的螺旋上升而不是簡(jiǎn)單的反復(fù)。

（二）禮與法關(guān)系

傳統(tǒng)意義上的法不等同于現(xiàn)今意義上的法，僅指制度規(guī)范層面，而不當(dāng)然包含法的學(xué)理學(xué)說(shuō)，這一觀點(diǎn)嚴(yán)復(fù)有明確的表述。中國(guó)有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國(guó)必從者通謂法典”，并進(jìn)而指出西方法對(duì)應(yīng)古代中國(guó)的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意，簡(jiǎn)言之，西方法既有制度規(guī)范又有學(xué)理學(xué)說(shuō)之意，現(xiàn)代法理學(xué)對(duì)法的研究就是這樣，而律在古代多指制度規(guī)范，法（確切說(shuō)是律）的價(jià)值剝離為“禮（義）”，禮是中國(guó)古代法律追求的目標(biāo)。

三、中國(guó)法律文化的特征

（一）對(duì)和諧的不懈追求

古代的和諧指的是一種樸素的自然主義精神,既包括對(duì)自然也包括對(duì)人。“皇天無(wú)親，唯德是輔”，“天行有常，不為堯存，不為桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，對(duì)社會(huì)秩序的破壞就是打亂了整個(gè)宇宙的秩序、自然的秩序。這種對(duì)人與自然和諧相處的觀念在法律上表現(xiàn)為：一是對(duì)生態(tài)的保護(hù)，如秦律中對(duì)違天時(shí)狩獵的處罰；二是始于漢代的秋冬行刑制度。《唐律·斷獄》“諸立春以后，秋分以前決死刑者，徒一年”，違時(shí)行刑，被視為逆天之道，會(huì)受到刑事處罰，因?yàn)樾虤⑹莿儕Z生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以養(yǎng)，秋清以殺，冬寒以藏”，所以刑殺當(dāng)在秋冬以與時(shí)令相符。三是無(wú)訟觀念，子曰“聽(tīng)訟，吾猶人也，必也使無(wú)訟乎（論語(yǔ)·顏淵）”。雖說(shuō)在任何一種社會(huì)形態(tài)下，多訟都不是社會(huì)的追求，訟作為對(duì)和諧、秩序的破壞從來(lái)不是古代法律的目的，但中國(guó)似乎更有特點(diǎn)，無(wú)訟成為一種形式化的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）對(duì)道德和禮的追求

這里的禮既有禮制也有禮義。從歷史的發(fā)展看，法（刑）的產(chǎn)生即是維護(hù)禮治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（這里的德不是指道德）之意。而張中秋在《中西法律文化比較研究》中表述，漢武帝至東漢末年，“引經(jīng)決獄”和研究律學(xué)，從解釋法律這種側(cè)面迂回實(shí)現(xiàn)維護(hù)禮治。但此時(shí)引經(jīng)決獄本身即表明禮和法還是分立的。西漢宣帝“親親首匿”入律，三國(guó)兩晉南北朝時(shí)期“引經(jīng)入法”，借立法之機(jī)把“八議”（曹魏新律）、“準(zhǔn)五服以治罪”（晉律）、“官當(dāng)”（北魏律）、“重罪十條”（北齊律）入法，禮的內(nèi)涵、制度得到法律的確認(rèn)。隋唐承舊制，把禮奉為最高的價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，凡禮之所認(rèn)可的就是法所贊同，反之，禮之所去亦法之所禁，即“禮之所去，刑之所禁，失禮則入刑，相為表里也”（后漢書(shū)·陳寵傳），達(dá)到了“唐律一準(zhǔn)乎禮”。

（三）法的工具性?xún)r(jià)值的突顯

中國(guó)法在產(chǎn)生時(shí)也有自己的核心，也有公平正義的因素，《說(shuō)文解字》中“灋，刑也，平之如水，廌，所以觸不直者去之，從去”就有公平判斷之意。但這種核心又有一套自己完整的體系，即人倫道德，經(jīng)統(tǒng)治者整理后的禮（周公制禮），法的價(jià)值就在于禮的實(shí)現(xiàn)，法本身沒(méi)有產(chǎn)生自己的完整內(nèi)核，雖然也有公平正義的追求，但公正的標(biāo)準(zhǔn)在于禮，而不是法。簡(jiǎn)言之，法在維護(hù)“禮”的實(shí)現(xiàn)的工具性?xún)r(jià)值得以充分體現(xiàn)的同時(shí)，不自覺(jué)地喪失了自身的價(jià)值。這在晚清政府修律中的“禮法之爭(zhēng)”（中學(xué)為體，西學(xué)為用）和民國(guó)時(shí)“立憲與共和之爭(zhēng)”都有體現(xiàn)，禮的過(guò)分強(qiáng)大拘束了法律的自我進(jìn)化。

（四）重人情輕“法律”

“人情即法，重于法”，第一個(gè)法指的是法的價(jià)值，是判斷法的標(biāo)準(zhǔn)，第二個(gè)法指的是具體的條文，即法條是維護(hù)人情的工具，必要時(shí)可以破法容人情。最重要的是當(dāng)法與情沖突時(shí)，不能輕易破法容情，而須等到法律的修、改、廢的原則維護(hù)了法律的權(quán)威。西方也有宗教規(guī)范等與法的權(quán)威對(duì)抗，猶如禮義與法的對(duì)抗，但法的公平正義理念占據(jù)了上風(fēng)。而在中國(guó)爭(zhēng)取權(quán)威的斗爭(zhēng)中，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的“人情文化”占據(jù)了上風(fēng)，人情的強(qiáng)大壓滅了法的權(quán)威，即使有嚴(yán)格執(zhí)法的個(gè)例，但卻不能得到民眾和統(tǒng)治者的認(rèn)同，因?yàn)榉ū旧淼膬r(jià)值不是最終的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]李其瑞.法學(xué)研究和方法論[M].山東：山東大學(xué)出版社，2005.

[2]馬作武主編.中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究廣東[M].廣東：廣東人民出版社，2004．

[3]張中秋.比較視野中的法律文化[M].北京：法律出版社，2003．