貪污犯罪研究管理論文

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論文摘要

貪污犯罪是一種比較常見的職務犯罪現象。我國1997年修訂刑法時，借鑒了1979年刑法第一百五十五條和《關于懲治貪污罪、賄賂罪的補充規定》第一條的有關規定，將貪污犯罪和賄賂犯罪從其他類罪中分離出來，作為單獨一章獨立規定下來，并且根據新形勢下懲治此類犯罪的司法實踐和客觀需要，對貪污犯罪進行了必要的修改、補充和完善。此次修改、補充和完善，對于打擊國家工作人員的貪贓枉法，最大限度地遏制腐敗，有著巨大的現實意義和深遠的歷史意義。但是不容忽視的是，在司法實踐中，具體認定和處理此類犯罪，仍然有不少問題難以理解和把握，諸如貪污罪及其主體的界定、共同犯罪問題、罪與非罪和此罪與彼罪問題等等。在本文中，特就上述問題進行探討，談一些自己在辦案實踐和學習中的一些看法，力求達到有助于司法實踐的目的。

關鍵詞：貪污犯罪

貪污犯罪是一種比較常見的職務犯罪現象，此類犯罪不僅容造成惡劣的政治影響，而且造成的經濟損失驚人。據有關專家統計，全球每年因貪污腐敗造成的損失約6000億美元，“當我們每天送走夕陽的時候，貪污腐敗分子又從這個地球卷走16億美元。”在20世紀后半期，我國主要類型的腐敗所造成的經濟損失和消費者福利損失平均每年在9875億至12570億元之間，占我國GDP總量的6.8﹪—13.22﹪。我國1997年修訂刑法時，借鑒了1979年刑法第一百五十五條和《關于懲治貪污罪、賄賂罪的補充規定》第一條的有關規定，將貪污犯罪和賄賂犯罪從其他類罪中分離出來，作為單獨一章獨立規定下來，并且根據新形勢下懲治此類犯罪的司法實踐和客觀需要，對貪污犯罪進行了必要的修改、補充和完善。在司法實踐中，具體認定和處理貪污犯罪，仍然有不少問題難以理解和把握，諸如貪污罪及其主體的界定問題、共同犯罪問題、罪與非罪和此罪與彼罪問題等等。在本文中，特就上述問題進行探討，談一些自己在辦案實踐和學習中的一些看法，力求達到有助于司法實踐的目的。

一、貪污罪及其主體的界定

所謂貪污罪，是指國家工作人員利用職務上的便利條件，侵吞、竊取、騙取或者利用其他手段，非法占有公共財物的行為。

綜觀世界各國，對貪污罪主體的規定差異很大，有的范圍很寬，有的范圍較窄。在我國有一種新的觀點認為：隨著私營、民營企業的不斷發展壯大，為了加強對這些企業的監督和指導，國家機關、國有公司、企業、事業單位需要委派一些有管理經驗的人員到私營、民營公司、企業中從事組織、管理、監督等工作，這一部分人員也應成為貪污罪的主體。我國1997年刑法對貪污犯罪主體的規定主要集中在刑法第三百八十二條，該條規定的貪污罪主體主要包括兩種；一是“國

家工作人員”，這是普通貪污罪主體的規定；二是“受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員”，這是對特別貪污罪主體的規定，其中的一大部分都是屬于刑法第九十三條中的“以國家工作人員”

論的人員；三是刑法第三百九十四條規定的特別貪污罪，其主體與普通貪污罪的主體相同。

1997年刑法關于貪污罪的主體還規定了“其他依照法律從事公務”這一句話，主要是把國家工作人員和以國家工作人員論的那一部分國家工作人員以外的國家工作人員包括進去。對“其他依照法律從事公務”的理解，比較典型的一種觀點認為：這部分人員主要包括兩個部分：一是中國共產黨和工、青、婦組織等其他人民團體中的工作人員；二是依法選出或者依法任命的代表國家行使某方面的職能并從事公務的的人員，例如人民法院陪審員、仲裁機構仲裁員。

筆者認為，對于“其他依照法律從事公務”的理解，應當根據刑法第九十三條第二款以及相關司法解釋的規定，只要符合這些規定的，才屬于“其他依照法律從事公務”的人員。

二、關于貪污犯罪共犯的認定問題

貪污犯罪的共同犯罪主要涉及以下兩種情形：一是主體單一的共同犯罪。這種共同犯罪是指共同犯罪的當事人均為具有特定身份的國家工作人員或者以國家工作人員論的人員或者是受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員（以下簡稱國家工作人員），并都出于一個共同犯罪的主觀故意，不同程度地分別利用各自的職務便利共同實施了貪污行為，這種情形又稱為內部勾結的貪污共同犯罪。二是主體混合的共同貪污犯罪。這是指具有特定身份的國家工作人員與非國家工作人員相互勾結，利用國家工作人員的職務之便，共同實施貪污行為的情形。這種情形通常情況下又叫做內外勾結的貪污共同犯罪。對前一種情形的共同犯罪人，在理論和實踐中并無爭議。對于后一種情形的共同犯罪人所構成的共同犯罪如何定性目前學者有以下不同看法：（1）、無國家工作人員身份的人作為正犯，而有國家工作人員身份的人作為教唆犯；（2）

有國家工作人員身份的人作為教唆犯，無國家工作人員身份的人作為從犯；（3）、有國家工作人員身份的人作為實行犯，無國家工作人員身份的人作為從犯。到底是按主犯的行為性質確定罪名，還是按照共同犯罪的性質確定罪名，則存在疑問。

筆者認為，確定罪名取決于犯罪行為人的犯罪行為的性質，即犯罪行為人行為所侵犯的直接客體。同樣，對共同犯罪行為人的確定罪名也理所應當地以共同犯罪行為人所實施的犯罪行為的性質為依據。在內外勾結的共同貪污犯罪中，各個共同犯罪行為人盡管分工各不相同，在貪污犯罪中起的地位和作用也有差距，但是他們都是基于一個犯罪目標，即非法占有公共財物而利用國家工作人員的職務之便，相互配合，共同實施貪污犯罪行為。如果孤立看某一共同犯罪行為人的行為，有的可能類似于盜竊或者詐騙，但是聯系起來，則應當是為利用他人職務上的便利條件共同實施貪污犯罪所進行的必要的配合。誠然，利用職務上的便利條件，是成立貪污犯罪的一個十分重要的形式要件，但是不具備國家工作人員的身份條件、無特定職務便利條件的其他共同犯罪行為人，仍然可能利用國家工作人員職務上的便利條件，去實施貪污的共同犯罪。因此，內外勾結的共同犯罪行為人只要是利用了具有特定身份的國家工作人員的職務便利，共同故意實施了非法占有公共財物的行為，這一共同犯罪的整體行為就具備了貪污犯罪的整體特征，各個共同犯罪行為人也理所應當按照貪污犯罪加以定罪量刑。關于這一點，在2000年6月30日最高人民法院頒發的《關于審理貪污、職務侵占案件如何確定共同犯罪幾個問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中已經有了明確的界定，該《解釋》第一條明確規定：“行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者利用其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。”這一規定解決了內外勾結非法占有公共財物的定罪問題，即內外勾結利用國家工作人員的職務上的便利條件，共同非法占有公共財物的，一律以貪污犯罪定罪處罰。但是這里還有另外一種情況，即在國有公司、企業等單位，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員相互勾結，共同將本單位財物非法占為己有的行為如何定性，上述《解釋》第三條也有明確的規定，即“按照主犯的

犯罪行為性質定罪”，具體來說，就是首先確定主犯、從犯，國家工作人員為主犯、非國家工作人員為從犯的，以共同貪污犯罪定罪處罰；反之，則以共同職務侵占罪論處。

三、關于貪污犯罪罪與非罪、貪污犯罪與相關犯罪的界限問題

（一）、貪污犯罪罪與非罪的界限

作為一般貪污違法行為的特殊形式，貪污犯罪除了具備一般貪污違法行為的共性外，還具備不為前者所具備的自身的一些特點。根據我國《刑法》的有關規定，區分貪污犯罪與一般貪污行為的界限時，應當充分考慮貪污的數額和情節兩個方面。

1、要看行為人貪污的數額是否已經達到了5000元。對于行為人貪污數額達到5000元的，無論其情節如何，在一般情況下均應當按照貪污犯罪定罪處罰；而對于貪污數額未達到5000元的，應當視為一般貪污違法行為。值得注意的是，這里的貪污數額是按照多次貪污的數額累計計算的。

2、要看行為人的貪污行為是否達到“情節嚴重”的程度。根據《刑法》的有關規定，貪污情節主要是針對貪污數額不足5000元的貪污行為，如果貪污數額沒有達到5000元，而且貪污情節較輕的，對該貪污行為就應當認定為一般貪污違法行為；如果貪污數額盡管沒有達到5000元，但是情節較為嚴重的，對于該貪污行為仍然可以認定為貪污罪。至于什么是“情節較重”，法律沒有明文加以規定，一般應當從行為人的一貫表現、行為人貪污行為的動機與目的、行為人貪污的公共財物的性質、用途以及貪污的手段、貪污行為造成的后果、行為人的悔罪表現等多個方面進行分析和界定。

（二）、貪污犯罪與其他相關犯罪的界限

貪污犯罪既是一種財產型犯罪，又是一種職務型犯罪，它與許多犯罪都有很多相似之處。筆者以下簡要談一下貪污犯罪與和其最為相似的幾種犯罪的區別。

1、貪污犯罪與盜竊犯罪、詐騙犯罪的區別

以上這三類犯罪有很多相似之處，它們在主觀方面都屬于故意犯罪；在一定程度上都侵犯了財產的所有權；犯罪對象都是財產；在客觀上貪污犯罪和盜竊犯罪、詐騙犯罪一樣，也可以采用秘密竊取或者虛構事實、隱瞞真相等騙取手段，因此三者容易發生混淆。所以，有必要對貪污犯罪與盜竊犯罪、詐騙犯罪的界限加以探討。具體來講，此三類犯罪有以下區別：

（1）、三者的犯罪主體不同。貪污犯罪的主體只能是國家工作人員或者是受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員；而盜竊犯罪、詐騙犯罪的主體既可以是國家工作人員，也可以是非國家工作人員，即可以是任何一個達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人。

（2）、三者的犯罪目的不同。貪污罪以直接非法占有公共財物或者因被國家、集體單位管理、使用、運輸而被視為公共財物的私人財產為目的；而盜竊犯罪、詐騙犯罪則以直接非法占有任何公共、私有財物為目的。

（3）、三者的犯罪客體和對象不同。貪污犯罪的客體是復雜客體，即國家公職人員的職務廉潔性和公共財物的所有權，對象是公共財物和法律規定的以公共財物論的私人財物；而盜竊犯罪、詐騙犯罪所侵犯的客體則是簡單客體，即公私財物所有權，其犯罪對象則是公私財物。由此可見，盜竊犯罪、詐騙犯罪的犯罪對象的外延要比貪污犯罪廣泛的多。

（4）、三者犯罪行為的客觀表現不同。貪污犯罪必須是利用職務上的便利條件，實施侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。盜竊犯罪則表現為秘密竊取公私財物，如趁財物所有人、持有人或者經手人不在場時，將該財物偷走；或者在公共場所乘人不備進行扒竊；詐騙犯罪則表現為使用虛構事實、隱瞞真相等欺騙方法，非法占有公私財物的行為。這里比較容易發生混淆的，就是以竊取、騙取的方法進行貪污的貪污犯罪與盜竊犯罪、詐騙犯罪。它們之間區別在于貪污犯罪必須是利用職務上的便利條件，進行竊取、騙取，從而非法占有公共財物，而盜竊犯罪、詐騙犯罪竊取或者騙取則不需要利用職務上的便利條件。

2、貪污犯罪與職務侵占犯罪的界限

所謂職務侵占犯罪，根據《刑法》第二百七十一條之規定，則是指公司、企業、事業單位或者其他單位的人員，利用職務上的便利條件，將本單位財物非法

占為己有，數額較大的行為。職務侵占罪與貪污罪也有許多相似之處，如二者在主觀上都由故意構成，而且都具有非法占有財物的目的；在客觀方面都表現為具有利用職務上的便利條件侵吞的行為。尤其是國有單位委派到非國有單位從事公務的人員，利用職務便利，將本單位的財物非法占為己有的貪污行為，在主觀方面、客觀方面甚至犯罪對象等多個方面，都與職務侵占罪有很多相似之處，在司法實踐中難以操作。筆者認為，二者的區別主要在于：

（1）、犯罪主體不同。貪污犯罪的主體是國家工作人員，包括國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員；而職務侵占犯罪的主體則是非國有單位的人員，即應當具備兩個條件：其一是此類單位首先是非國有的；其二是這些人員也不是國有單位委派到該單位的人員。因此，對公司、企業、事業單位中的侵占財物的行為人確定罪名時，首先要充分考慮行為人的身份，從而正確區分貪污犯罪與職務侵占犯罪。

（2）、犯罪目的不同。貪污犯罪的犯罪目的是非法占有公共財物；而職務侵占犯罪的犯罪目的則是非法占有非國有單位的財物。

（3）、犯罪對象和客體不同。貪污犯罪的客體是復雜客體，即國家公職人員的職務廉潔性和公共財物的所有權；而職務侵占犯罪的犯罪客體則是簡單客體，即它只侵犯單位財物的所有權。貪污犯罪侵犯的對象僅僅是公共財物；而職務侵占犯罪所侵犯的對象則是公司、企業或者其他單位或者個人的財物，包括股份有限公司、有限責任公司、公司以外的企業以及公司以外的其他單位，如事業單位、機關、團體等的財物，其中既包括公共財物，也包括私人財物。

3、貪污犯罪與挪用公款罪的界限

根據《刑法》第三百八十四條之規定，所謂挪用公款罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者挪用公款數額較大，進行營利活動，或者挪用公款數額較大，超過三個月未歸還的行為。兩罪的相同點在于：二者所侵犯的直接客體都是公共財物的所有權；在客觀方面，二者都利用了職務上的便利條件，即利用主管、管理、經手公共財物的便利實施了侵害公共財物的行為。二者的犯罪手段有時也很相似，如利用欺騙手段等；從犯罪

主體上看，都包括國家工作人員；從主觀方面看，都是出于直接故意。但是二者的區別也是十分顯易而見的，主要表現在以下幾個方面：

（1）、犯罪目的不同。貪污罪的行為人具有非法占有公共財物的主觀目的，而且是以永久占有為目的的。這種目的一旦實現，公共財物的所有權就會轉移到個人手中，公共財物就變成了行為人個人的財物；而挪用公款罪不具有永久非法占有公款的目的，這種占有只是暫時的，是為了滿足某種需要而臨時占有，這種占有只是占有的該公款的使用權以及部分收益權，而非所有權，一旦行為人滿足了臨時的需要，就會歸還公款，而且這種“歸還”是自覺行為的結果。

（2）、對客體的侵犯程度和犯罪對象范圍不同。貪污罪侵犯了國家對公共財物的占有、使用、收益、處分的權利，即民法上所稱的“所有權”的四項權能，這就從根本上侵犯了公共財物的所有權；而挪用公款罪只是侵犯了公共財物所有權中的占有、使用、收益三項權能，主要是國有單位對公款的使用權，致使公款暫時脫離了合法所有者的實際控制、占有，同時收益權也相應地受到了一定程度的侵犯。就犯罪對象的范圍而言，貪污罪的犯罪對象是公共財物，既可以是公款，也可以是公物；而挪用公款罪的犯罪對象范圍要小一些，一般是公款，挪用公物僅僅局限于挪用救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟等公物。

（3）、犯罪的行為方式不同。貪污罪的行為人一般采用侵吞、竊取、騙取等手段，將公共財物非法占為己有，使國家、集體喪失對公共財物的所有權，手段一般比較詭秘，多采用徹底銷毀罪證的方法，反映出永久占有公共財物的目的；而挪用公款罪的行為人一般不采用上述手段，而是違反財經管理制度，不經過批準擅自動用公款歸自己使用，一般不會導致國家、集體對公共財物所有權的喪失。

四、認定貪污犯罪應當注意的其他問題

司法機關在適用《刑法》第三百八十三條的規定，對貪污罪的被告人進行處罰時，還應當注意以下幾個問題：

（一）、如何正確理解“犯罪后有悔改表現、積極退贓的”的規定

《刑法》第三百八十三條第（三）明確規定：“……個人貪污數額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有明顯悔改表現、積極退贓的，可以減輕處罰或者免除刑事處罰……”基于此規定，個人貪污數額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有明顯悔改表現、積極退贓的，只有同時具備這兩個條件，才可以減輕處罰或者免除刑事處罰。行為人“有明顯悔改表現、積極退贓的”，在具體認定時，一般應當做出全部退贓的行為，“全部退贓”應當是“有悔罪表現”的一項重要內容。給予免于處罰的，一般應當是初犯或者偶犯，對于累犯，應當不給予免于處罰的決定。這里的“應當”作“必須”來理解。

（二）、如何理解“利用職務上的便利”

貪污罪“利用職務上的便利條件”究竟指什么？學術界有三種代表性意見：

其一、認為它是指利用其職權范圍內的合法條件，而不是利用與其職權或者職責無關的條件，如因工作關系熟悉作案環境，或者憑借工作人員身份，較容易接近作案目標或者對象方便。

其二、認為它是指直接利用本人職務上的便利，既包括直接利用職務，還包括憑借職務的直接影響，通過人情、人事關系等實施貪污的情形。

其三、認為它是指利用職務權力和地位所形成的主管、處置、經營、經手公共財物的便利條件。

所謂“利用職務上的便利”是指行為人利用本人職務范圍內主管、支配、使用和具體負責經營、管理公共財物所形成的便利條件，不等于只能直接非法占有本人主管、經手或者使用的財物。如國家工作人員因公出差后報銷差旅費，屬于職務行為，但是其使用假票據乘機騙取、冒領非本人經管的公款時，只要其所領公款的數額達到法定的標準，其行為就構成了貪污罪。而與此相對應的是，同樣是國家工作人員，如果報銷私人醫藥費，乘機涂改收據、騙取巨額公款，由于不是因公務報銷，也并未利用本人職務上的便利，這種情況下，就不能對此行為人以貪污罪追究刑事責任，而只能以詐騙罪定罪處罰。

參考文獻資料

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