企業職業保險論文

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關鍵詞:特殊的普通合伙職業保險強制險非強制險有限責任

內容提要:在特殊的普通合伙企業中，因合伙企業內部責任的重新分配導致外部債權人利益失衡而產生的職業保險，是作為有限責任的替代賠償資源而存在的。其對有限責任的替代賠償作用非常有限。因此，拓寬特殊的普通合伙的替代賠償資源的種類，繼續探索能增加合伙人信用的補充方式，彌補現有職業保險的局限是十分必要的。

在2006年對《合伙企業法》的修訂中，我國首次規定了特殊的普通合伙制度[1]。本文擬對特殊的普通合伙中的職業保險略作探析。

一、產生背景和依據：特殊的普通合伙企業的制度困境

（一）特定情況下的有限責任使合伙人內部的責任分配更趨公平合理

合伙人之間的無限連帶責任是普通合伙企業最顯著的特征，而我國新《合伙企業法》第57條的規定：“一個合伙人或者數個合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成合伙企業債務的，應當承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人以其在合伙企業財產中的財產份額為限承擔責任。合伙人在執業活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業的債務以及合伙企業的其他債務，由全體合伙人承擔無限連帶責任”，其實質是對無過錯的合伙人進行責任限定，允許其在特定情況下承擔有限責任。這是對傳統合伙人責任分配制度的重大調整。這種調整使合伙人之間的責任分配更為公平合理。由于現代合伙的規模已十分龐大，又由于合伙特有的業務執行模式——任何合伙人都可代表合伙企業執行合伙業務，各合伙人的業務又相對獨立，這樣，任何一個合伙人都可能面臨對自己不知情的眾多的合伙人的行為承擔無限連帶責任。尤其是當該合伙人的行為是出于故意或重大過失，這種責任形態就顯得尤其不合理。傳統的無條件的無限連帶責任使得合伙人處于非常不安的境地，直接抑制了合伙企業的發展。讓在執業中有重大過錯的合伙人對自己的行為承擔無限責任，其他合伙人則對之承擔有限責任的責任分配，是自己行為自己責任的體現，無疑更為公平合理，也有助于促進投資和專業服務機構的發展。此為特殊的普通合伙的價值所在。

（二）帶來的問題：合伙企業信用降低，削弱了債權人保護

普通合伙是一個古老的制度，其設立條件和程序簡單，沒有最低資本的要求，企業內部實行契約式管理。普通合伙享有這些寬松資本制度和管理模式的基石在于合伙人之間的無限連帶責任：任意合伙人代表合伙企業發生的債務，不問合伙人有無過錯，其他合伙人都要對之承擔無限連帶責任。合伙人之間的無限連帶責任是合伙企業的信用來源。而在特殊的普通合伙中，免除了合伙人對其他合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成合伙企業債務的無限連帶責任，而僅以出資為限承擔有限責任，減輕了合伙人的責任負擔。在合伙人內部，這種責任分配確實更為合理和公平，但在合伙企業的外部關系中，帶來的問題是合伙企業與債權人之間權利義務失衡：在原合伙制度未做任何變更也就是在保持了普通合伙原有制度優勢的情況下，合伙企業債權人的地位卻發生了很大的變化。除故意或有重大過失的合伙人外，其他合伙人都不再對債權人承擔無限連帶責任，債權人債權實現的擔保大大削弱，直接降低了對合伙企業債權人的保護，對債權人來說，這顯然缺乏正當性。

為失衡的投資者與債權人利益尋找平衡的方法是建立替代性的賠償資源，新《合伙企業法》的做法是提出建立執業風險基金制度和職業保險制度，其第59條規定，“特殊的普通合伙企業應當建立執業風險基金、辦理職業保險。執業風險基金用于償付合伙人執業活動造成的債務。執業風險基金應當單獨立戶管理。具體管理辦法由國務院規定。”

二、特殊的普通合伙職業保險的性質：強制購買的非強制險

（一）責任保險的基本類型：強制保險與非強制保險

責任保險是指以被保險人依法應對第三者承擔的損害賠償責任或經特別約定的合同責任作為保險標的的一類保險。所謂職業責任保險，簡稱職業保險，也稱作專家責任保險，是指以提供專業服務的被保險人，因其專業行為致第三人損害而應當承擔的賠償責任為標的的保險。由于社會分工愈來愈細致，人們所從事的職業也愈加專業和有技術含量，一些職業如醫生、律師、建筑師、會計師等職業需要具有一定的知識水平和熟練的實踐經驗的人來擔任。這些專門從事專業活動的人員在具體的經營活動中，如果因為專業過失致人損害，難免要為其過失行為承擔責任。而從事專業之人員，以其自有資財為擔保，在其職業生涯因專業過失而承擔責任時，這一賠償責任對于其資產而言有時是巨大的，嚴重情況下有可能導致個人的破產。在責任的壓力之下，尋求保險制度來化解風險、分散責任成為專業人員的最佳選擇。職業責任保險恰恰能夠解決專業人員的這一難題。

責任保險，按照自愿購買還是由國家法律強制規定購買，可分為強制保險與非強制保險。所謂強制責任保險，是國家立法明確規定的強制購買的責任保險，如機動車第三者責任險、雇主責任險、油污責任保險等；所謂非強制險是指保險公司經營的由投保人自由選擇是否購買的商業保險，如：公眾責任保險、律師職業保險、醫師責任保險等。

強制責任保險往往是針對那些危害具有社會性，損害發生頻繁，后果嚴重的危險而設置。強制保險具有強制性、統一性（保單格式、保險金額、費率等由國家統一制定）、政策性等特點，是一種社會保障色彩濃厚的保險種類。強制責任保險由于具有社會公益性，與一般商業責任保險保護的側重點不一樣，前者注重保護第三人（債權人）的利益，而后者注重保護被保險人的利益。強制責任保險與非強制責任保險在性質與社會功能上的差異，決定了二者在歸責原則、第三者權利義務、承保范圍等方面具有巨大差異。

（二）特殊的普通合伙的責任保險的性質：強制購買的非強制險

從特殊的普通合伙職業保險的產生背景和功能來看，它不可能是強制保險，而是商業責任保險，或叫做一般責任保險，實際上是一種強制購買的非強制險。

1．從其產生背景看

特殊的普通合伙中的職業保險是因為合伙人承擔有限責任后合伙企業信用降低，為了保護債權人利益，增強合伙企業的償債能力，作為債權清償的替代賠償機制而建立。可見，特殊的普通合伙中的職業保險是基于商業風險而設置，僅限于特定的債權債務人——特殊的普通合伙企業中的債權債務人，本身不具有社會公益性。其與強制責任保險的產生背景和動因大異其趣。

2．從其功能來看

特殊的普通合伙中的職業保險是為了增強債務人（被保險人）的償債能力，側重保護被保險人的利益，轉移被保險人的風險；而強制責任保險由于往往是針對那些危害具有社會性，損害發生頻繁，后果嚴重的危險而設置的，因此，強制責任保險具有社會公益性，與一般商業責任保險保護的側重點不一樣，更加注重保護第三人（債權人）的利益，如強制保險往往突破合同的相對性，直接賦予第三人對保險人的請求權。

3．從其特點來看

強制保險具有強制性、統一性、政策性。特殊的普通合伙中的職業保險除具有購買上的強制性特點外，保單格式、保險金額、保險費率都由當事人自己協商，不具有國家統一規定性。換言之，作為債權清償的替代賠償資源，只需在量上即保險金上有足夠保證即可。特殊的普通合伙中的職業保險實際上強制的只是一個量的保障。顯然，作為對商人之間的債權債務關系的一種處理，特殊的普通合伙中的職業保險也不具有政策性特點。

（三）特殊的普通合伙責任保險與一般非強制險（商業責任保險）的比較

由上面的分析，我們可以看出，特殊的普通合伙中的職業保險不是強制保險，而是商業責任保險。但其購買上包括購買數量上的強制性，卻與一般商業責任保險相異。一般商業保險在是否購買及購買的數量上都由當事人自己決定。產生這種差別的原因在于特殊的普通合伙責任保險的產生背景及功能與普通商業責任保險不同。后者的產生主要是一般增強專業人士的償付能力，轉移和分散專業人士的風險，強調其在遭遇對第三人的責任后能得到補償。而前者是因為合伙人承擔有限責任后合伙企業信用降低，為了保護債權人利益，增強合伙企業的償債能力，作為債務清償的替代賠償機制而建立的，是有針對性和特定的目的的。所以，特殊的普通合伙責任保險與普通商業責任保險的產生背景和功能是有差異的，正是這種差異導致前者是必須強制購買的。

由上可以看出，特殊的普通合伙責任保險既與強制保險相區別，又與一般商業責任保險不同，我們只有認識到其特殊性，才能正確適用之。

三、特殊的普通合伙責任保險的實然作用分析

（一）其承保范圍不能覆蓋有限責任的適用范圍

責任保險所承保的危險是被保險人依法對第三人應承擔的損害賠償責任，一般是侵權責任，盡管合同所引起的責任風險非常重要，但其范圍受到限制。決大多數重要的責任風險都源于侵權行為。[2]因此，保險人的責任是建立在被保險人的侵權民事責任的基礎之上的，保險人的賠償責任原則也是以被保險人民事侵權責任的歸責原則為基礎的。民事侵權責任的歸責原則有兩種方式：一是過錯責任原則，即加害者承擔侵權責任的基礎是有過錯，包括故意或過失。簡單地說，就是行為人致人損害，并不當然負賠償責任，受害人要向加害人請求賠償，必須證明造成其損失的加害人在行為時主觀上有過錯，否則，其賠償請求得不到支持。為減少受害人的舉證負擔，在過錯責任中有一種特殊的情形，即過錯推定。它是指受害人向加害人求償時，法律適用舉證責任倒置的方法，免除受害人的舉證責任，而由加害人承擔舉證責任，如果加害人不能證明自己沒有過錯，就推定其有過錯。二是無過錯責任，亦稱嚴格責任，即無論行為人是否有過錯，法律規定應當承擔民事責任的，行為人應當對其行為所造成的損害承擔民事責任。[3]除非是受害人故意或不可抗力，行為人不可免責。由于過錯責任原則是公平原則的基本體現，因此，在侵權責任的歸責原則上一般實行以過錯責任原則為主，無過錯責任原則為輔，后者需要法律作出特別規定。

根據侵權責任的歸責原則，在一般商業責任保險中，保險責任一般實行過錯責任，即保險人只對被保險人在加害行為上主觀有過錯導致的損害賠償責任才承擔保險責任，對不是因為被保險人的過錯而造成的損失，不承擔賠償責任。但是，由于保險制度的射幸性特征和對誠實信用原則的至高要求，幾乎所有險種都將被保險人的“故意”行為作為除外責任。實際上，準確地說，一般商業責任保險的歸責原則是“過失責任”。就我國目前開展的幾種職業責任保險如醫療責任保險、律師責任保險和會計師責任保險的責任形式來看，都定位于“過失”，不包含“故意”。[4]

強制責任險與非強制責任險在性質與社會功能上的差異，決定了二者在歸責原則上的巨大差異。強制險側重于保護第三人利益，第三人在遇到意外事故時，還要證明侵害人的過錯情況，顯然不利于保護第三人，基于此，在強制責任保險中，保險責任的承擔多實行無過錯責任原則即嚴格責任：不管被保險人有無過錯，保險人都要對第三人承擔保險責任。如產品質量責任險、機動車第三者責任險等都如此，而且，一般而言，這些險種中的侵權行為本身的歸責原則即為法律明確規定的嚴格責任。

特殊的普通合伙責任保險的非強制險的性質決定了其承保范圍不能覆蓋有限責任的適用范圍。在特殊的普通合伙責任保險中，合伙人享受有限責任的條件是其他合伙人在執業中的故意或重大過失，而故意不在特殊的普通合伙責任保險的承保范圍內。換言之，特殊的普通合伙責任保險只能就有限責任適用范圍的一部分風險承保，即只有“重大過失”可通過職業保險替代補償，這無疑大大削弱_J特殊的普通合伙責任保險的功能。

（二）特殊的普通合伙責任保險的第三者（債權人）所享有的權利考察

在商業責任保險中，責任保險轉移的是被保險人的風險，側重保護被保險人的利益。在意思自治基礎上訂立的保險合同，約定的是投保人（被保險人）與保險人之間的權利義務，按照合同的相對性原理，保險事故發生后，保險人只能直接賠償給被保險人，第三人無權向保險人直接主張。但是，在強制保險中，由于其特有的社會功能和價值取向，為了保護第三人，突破了合同的相對性原理，許多國家的強制保險都規定，在保險事故發生后，第三人可直接向保險人追償。而且，“外國立法例于強制保險甚至規定，保險人不得以其他得對抗被保險人之事由（如保險費支付遲延或違反應盡義務等）對抗第三人，唯有于賠償第三人之后，行使代位權向被保險人請求賠償而已。”[5]作為商業責任險，特殊的普通合伙責任保險的第三者（債權人）顯然不享有強制保險第三人的權利，在保險事故發生后，不能直接向保險人追償，只能向被保險人（合伙人）追償，而相對于保險公司，要從合伙人處得到賠償，無疑更難。

（三）結論：特殊的普通合伙的責任保險不能成為有限責任的有效替代賠償機制

由上可見，在特殊的普通合伙中，作為非強制險的第三人，債權人得到的替代賠償資源是非常有限的。首先，享受有限責任豁免的因合伙人故意而導致的合伙債務不在職業保險的范圍內，實際上，這一部分債權的替代賠償就落空了。另外，作為非強制險的第三人，保障的主要是被保險人（合伙人）的利益，保險事故發生后，保險人只能直接賠償給被保險人，第三人無權向保險人主張，而要從合伙人處得到賠償，無疑比從保險人處獲得難得多。因此，筆者得出的結論是：在特殊的普通合伙中，職業責任保險對有限責任的替代作用是非常有限的。

四、完善建議

（一）將特殊的普通合伙中的職業保險設為強制保險，實行嚴格責任

如果將特殊的普通合伙中的職業保險設為強制保險，保險責任的承擔實行嚴格責任，就能解決職業保險的承保范圍不能覆蓋有限責任的適用范圍的問題。但是特殊的普通合伙中的職業保險保護的第三人是某一類企業的債權人，似乎不具有公益性質，由在制度改造中得到實益的債務人尋找其信用降低的替代辦法，更合乎公平原則。而且，在我國，職業責任保險市場尚不成熟，責任保險供給方面不確定因素比較多，如責任保險品種單一，責任保險的限制性內容（如免賠額、最高賠償限額等）太多，保險責任鑒定機制不健全等。所以，僅從修正或完善職業保險這條路人手似乎太狹窄。

（二）拓展其它替代賠償資源，彌補職業保險的局限

既然職業保險的替代功能十分有限，拓展其他替代賠償資源就在所難免。實際上，除必須購買職業保險外，我國還規定了執業風險基金制度。兩種方式并存也有利

于確保有限責任有一定的替代性賠償資源，保護債權人利益。只是該制度目前也缺乏可操作性，有關交納比例、交納基礎是稅前還是稅后利潤、保管機關、帳戶監控等都無具體規定，急需完善。實際上，除此之外的其它替代賠償機制也是可以探索的。特殊的普通合伙肇始于美國的得克薩斯州1991年的立法。得州的替代賠償機制的建立也是一個不斷發展的過程，由最初的沒有規定，到規定購買責任保險。1993年又規定：如果無法購買保險時，允許建立一項信托基金或向銀行開立一個信用證或作出類似安排，作為購買保險的替代辦法。[6]筆者認為，得州的經驗啟示我們，特殊的普通合伙本質上要建立的是因豁免無過錯合伙人的無限責任而需要的替代賠償資源，顯然替代賠償資源的種類是多樣的，只要能增加合伙人的信用即可。順著這樣的思路，特殊的普通合伙的替代賠償資源的種類就很寬闊了，如固定的存款、開立信用證等，總之，可以繼續探索合適的方式，不獨局限于職業保險，職業保險與特殊的普通合伙建立替代補償資源的宗旨和功能還是有很大差異的。

注釋:

[1]見我國《合伙企業法》第55—59條。

[2]（美）所羅門．許布納（S．S．Huebner）等：《財產和責任保險（第4版）》，陳欣等譯，中國人民大學出版社2002年版，第369頁。

[3]張新寶：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第35頁。

[4]黃福軍：《我國責任保險的法律基礎及保險責任分析比較》，資料來源：http：//www．rmic．cn/action/blog/viewArticleContentAction？articleID=3423/2007—9—30．

[5]江朝國：《保險法基礎理論》，中國政法大學出版社2002年版，第132頁。

[6]宋永新：《美國非公司型企業法》，社會科學文獻出版社2000年版，第243頁。