法治的公正研究論文

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黨的十五大明確將依法治國，建設社會主義法治國家，確定為我國治理國家的基本方略。這是鄧小平同志民主法制思想的重大發展，是我國治國方式的進一步完善，具有重大的現實意義和深遠的歷史意義。同志在黨的十五大報告中指出：“發展民主必須同健全法制緊密結合，實行依法治國。依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領導下，依照憲法和法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟文化事業，管理社會事務，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現社會主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人看法和注意力的改變而改變。”

十五大以后，很多專家、學者圍繞十五大報告所確立的上述治國方略，發表了很多具有真知灼見的理論文章，對依法治國的偉大意義、依法治國的主要標志、依法治國的基本原則以及依法治國的步驟和方式等許多深層次的問題進行了深入的研討。筆者認為，要實行依法治國，必須緊扣“公正”二字進行，公正是法治的核心。公正不僅應表現為一種法的理念，而且應當蘊含于法的實踐；不僅是立法的指南，而且是司法的保障；不僅作用于靜態的法制目標，而且貫穿于動態的法治過程。

一、公正性是法的本性

公正意指公平正直，合乎法度，對人處事合法合理，是非清楚，賞罰分明，不偏袒任何人，為公眾利益著想，得到社會上大多數人的承認。法的公正性是人類呼喚法的原因之所在，在原始社會末期，隨著社會生產力和社會分工的發展，以及商品、貨幣關系的出現，產生了私有經濟，社會分裂為階級。人類進入文明時代，生產關系發生了根本變化，需要一定具有權威的規則來調整生產關系，以維護正常的社會生產。恩格斯指出：“在社會發展某個很早的階段，產生了這樣的一種需要：把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共同規則概括起來，設法使個人服從生產和交換的一般條件，這個規則首先表現為習慣，后來便成了法律。”[i]由此可見，法律的產生便預示著人類接受了共同的公正的法的規則的約束。的確，法律是調整人們行為的規范，它通過規定人們的權利和義務，并以國家強制力作保證，調整人們之間的相互關系，形成正常的社會秩序。法律具有普遍約束力，它對人們的行為所產生的指引作用、評價作用、教育作用、預測作用和對違法行為的矯正作用，應該一視同仁，不能因人而異，這便是法的公正性的最直接體現。

古今中外著名法學家、思想家都對法律的公正性表示了莫大的關注。古希臘思想家亞里斯多德把法律看作是正義的具體化，他指出：“要使事物合于正義（公平），須有毫無偏私的權衡；法律恰恰正是這樣一個中道的權衡。”[ii]他認為，法律的特點之一是“公正性”，法律是正義的體現，它對一切人，包括統治者和被統治者都是平等的。[iii]羅馬法學家塞爾蘇斯說：“法律是善良公正之術。”[iv]近代法國杰出思想家盧梭認為，“法律是公意的宣告”[v]，他還進一步指出：“真正公意的全部行為——就都在同等地約束著或便利著全體公民；從而主權者便只認識國家的共同體，而不區別構成國家的任何人。”[vi]現代法國法學家狄驥認為，“要有法律規則，就必須使一種社會規則的制裁通過使用集體強力適合于人們在一定時間內對交換公平和賞罰公平所有的感覺，并使這種規則的不加制裁就違反這兩種感覺，因為違反這種規則的行為會損害兩種公平中的一種形式。”[vii]在我國歷史上，先秦法家思想奠基者商鞅主張：“法者，國之權衡也。”他認為必須“立法明分”，使法令象稱輕重的權衡、量長短的尺寸一樣，成為判斷是非功過和行使賞罰的公平標準。[viii]金朝皇帝完顏雍也說：“法者，公天下持平之器。”[ix]，這同明末清初的思想家黃宗羲所講的法律應當是“天下之公器”[x]是一個意思，即法律應當是維護公正的武器。清末法學家沈家本特別強調“以法治國”，他指出：“法者，天下之程式，萬事之儀表”，“朝政明，而法度立”；只有“法度立”，才能使國家“長治久安”，他認為“有法而不循法，法雖善與無法等。”[xi]偉大的民主主義革命家孫中山提出：“法律就是人事里頭的一種機器”；“政治上的憲法，就是支配人事的大機器，也是調和自由和專制的大機器。”[xii]我國當代改革、開放的總設計師鄧小平同志更加強調法律的公正性，他指出：“公民在法律的制度面前人人平等，黨員在黨章和黨紀面前人人平等。人人有依法規定的平等權利和義務，誰也不能占便宜，誰也不能犯法。”[xiii]

二、公正、完備的法律是法治的前提

二十年前，鄧小平同志就對我國法制建設提出了“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”[xiv]的十六字方針，這十六字方針實質上高度概括了法治的基本要求，也揭示了我國社會主義法治諸環節密切銜接、協調發展的內在規律。它們互相依存，互為保障，缺一不可。其中，“有法可依”是前提，只有使國家與社會生活的一切方面都有法可循，才有可能建設社會義法治國家，否則依法治國只能是一句空話。

“有法可依”包括兩個相互聯系的方面。首先從量上來看，要形成完整的法律體系，這個體系應當涵蓋國家和社會生活的各個方面。國內有學者提出，我國社會主義的法律體系應當由以下幾類法律構成：一是規定國家根本制度、公民基本權利和義務、國家機關設置的憲法性法律；二是規定國家行政機關的組織、職權、行使職權的程序、行政人員遴選方式的行政法；三是國家從整體利益出發對經濟生活進行必要干預、對經濟秩序予以維護和對市場進行宏觀調控的經濟法；四是對行政機關侵犯公民、法人的權利進行救濟的行政訴訟法；五是規定市場經濟活動的主體制度、物權、債權、知識產權、人身權制度，行為規則制度和公司、票據、保險、海商制度的民商法；六是解決民事、商事、經濟糾紛的民事訴訟法；七是規定犯罪和刑罰的刑法；八是進行刑事訴訟，有效地懲治犯罪和保護無辜者的刑事訴訟法；九是規定保護勞動者權益、提供社會保障，對社會弱者予以救濟的社會法。[xv]應當肯定的是，我國自改革開放以來的十幾年間，立法工作取得了重大的發展。據統計，包括憲法在內，全國人大及其常委會共制定了280多部法律，國務院制定了700多部行政法規，地方政權機關制定了4000多部地方性法規。可以說，一個以憲法為核心的社會主義法律體系的框架已基本形成，在國家的社會、政治、經濟和其他主要領域，已經基本上做到了有法可依。但是也應該看到，我們還有不少重要法律沒有制定出來，法律體系尚不完備。主要表現在：（1）我國尚沒有統一的民法典，《民法通則》只規定了債權制度，沒有規定物權制度，不能適應經濟生活的需要；（2）規范社會主義市場經濟秩序的法律體系尚未完全形成，有些重要的法律，如《統一合同法》、《反傾銷法》、《破產法》、《企業兼并法》、《證券法》等亟待制定；（3）有關勞動者權益和社會保障方面的法律很不充分；（4）過去已經制定的法律，有些是計劃經濟的產物，不能適應新的形勢的需要，需要進行大量的法律的立、改、廢的工作；（5）隨著改革、開放進程的加快，我國的法律存在一個與國際慣例接軌的問題，尤其是我國近年來參加了很多國際公約，我們在公約中承擔的國際義務，必需通過國內法的形式反映出來。

其次，從質的角度看，立法的內容要公正，即法治要有“良法”作保證。要使法律都能達到公正、科學的要求，必須注意以下幾個問題：（1）任何法律的制定都要反映社會發展規律和時代潮流、代表全體人民的意志和利益；（2）各個法律部門的規定應當協調一致，不得出現相互沖突、抵觸的現象；（3）各個法律的制定，要嚴格依照立法程序進行；（4）法律要公開，依照法定的方式予以公布；（5）禁止事后法。從目前我國立法的情況來看，總體上是好的，但也存在一些問題：一是立法權比較分散，導致出現行業保護現象，例如，郵電部制定的《公眾電信業務使用規則》第415條規定：“電報在傳遞、處理過程中，由于業務過錯或其他原因，造成電報稽延或錯誤，致使電報失效的，郵電部門應負擔業務上的責任，按規定退還全部報費。所有由于稽延或錯誤而引起的其他損失，郵電部門不負賠償責任。”這一規定，就帶有行業保護的性質，顯失公平。有些地方性法規，帶有地方保護主義的色采，嚴重阻礙了資本的自由流動，與市場經濟的規律相矛盾，也是一個值得注意的現象；二是有些法律部門的規定之間不協調，出現矛盾，例如，我國《民法通則》中已經明確規定了精神損害賠償責任，而《刑事訴訟法》中規定的附帶民事訴訟的賠償范圍，則僅限于物質性損失，精神性損失不屬于附帶民事訴訟的賠償范圍；三是司法解釋和批復過多，且司法解釋的程序不很嚴格，造成大量的內部規定、補充規定，缺乏公開性，也不利于人民群眾監督執法。這些問題，都應當引起注意，并采取措施改變之。

三、具有高度公正意識的執法者隊伍是法治的基本條件

“徒法不足以自行”，法律是靜止的社會規范，不能自動對社會關系起調節作用，只有當人們將法律作為管理社會的機器，運用其管理國家和社會生活的全部事務時，法律才能由靜態變為動態。法治和人治的根本區別不在于有沒有法，而在于是否用法律管理社會。在人治社會中也有法，封建社會是典型的人治社會，同樣有法律存在，問題是在人治社會中，法律不具有普遍性，它只對被管理者適用，管理者則可以超然于法律之上，以權壓法，以言代法。只有到了法治社會，法律才能獲得真正的權威，當法律權威與個人權威發生矛盾沖突的時候，奉行法律至上原則。因此，如果說具有公正、完備的法律是實行法治的前提的話，那么具有高度公正意識的執法者隊伍則是法治的基本條件。

在法治國家中，執法者隊伍是一個廣義的概念，由三部分構成：一是對社會進行管理的行政執法人員；二是解決各種社會糾紛的司法工作人員；三是為全體社會公民提供法律服務的職業法律服務者集團。這三者對于法治國家的建設都具有非常重要的作用，缺一不可。只有加強依法行政的法律制度建設，使廣大的公務員在日常公共事務管理中嚴格做到依法辦事，做到執法如山，令必行、禁必止，才能使依法治國的原則通過政府對社會公共事務的管理活動，落實到社會生活的各個領域。司法是整個社會的最后一道防線，只有通過司法才能恢復被各種違法甚至犯罪行為所破壞的法律秩序，才能使行政執法者的權力得到有效的監督和制約。職業法律服務者集團的出現，可以使全體公民能夠獲得法律上的幫助，使他們不致于在紛繁復雜的法律社會中迷失方向。法律服務能否象醫師一樣成為一種職業，且這種職業的從業人員能否為全體社會公民提供全面、優質、高效的法律服務是衡量一個國家法治水平的標志之一。

不管是行政執法者，還是司法工作者或者法律服務者，是否具有高度公正的法律意識，則是他們能否承擔起構建中國法治大廈任務的關鍵。如果說在二十年前中國的法治之路剛剛起步時，人們都為中國執法者隊伍的業務水平而擔憂的話，那么，在經過了二十年來的法制教育之后，執法者隊伍的職業道德建設則成為更為重要的問題，尤其是在國家經濟體制由計劃經濟向市場經濟轉軌以后，執法者隊伍在商品經濟大潮的沖擊面前能否塑造并保持高度公正的法律意識則成為今后相當長的一段時間內中國法治道路上必須解決的重大課題。為此提出以下幾點建設性意見是必要的：

第一，執法者必須將法律作為他們評價社會主體行為的唯一標準，舍此不能有任何其他標準。在這一點上人們對執法者應當不畏權勢，剛直不阿等方面已經探討了很多，筆者在此不作重復，本文所想闡明的是一個經常發生而又不太引起注意的問題，那就是如何處理好法律評價和道德評價的關系問題。我們認為，道德評價只能是在立法過程中可以考慮的因素，而在執法過程中，則只能以法律評價作為標準，不能以道德評價代替法律評價，否則會影響執法的公正性。對一種行為，由于選取的評價標準和評價角度不同，可能會得出不同的甚至完全相反的評價結論。而執法過程中所說的“評價”是指對一個事件、一種行為從法律上作出的判定，判定其是否犯罪，是否違法，是否給予法律懲罰，是否承擔法律責任，以及給予何種法律懲罰及承擔何種法律責任。因此，這種評價事關當事人的各種權利和利益——人身的、物質的、金錢的、精神的等等，并且這種評價結論以及根據評價結論所作的處理結果要最后付諸實現。因此，這種評價標準只能是單一的、法律的，而不能是多元的，這是由執法的法律屬性所決定的一種本質職能。

第二，執法者在執法過程中，必須堅持平等原則。法治所要求的平等是通過憲法和法律確認公民享有平等的法律地位和與之相應的平等權利；公民的權利受法律的平等保護，任何人不得超越于法律之外，凌駕于法律之上。執法才者在執法過程中堅持平等原則，就是要求他們在執法過程中，對任何公民所享有的權利，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程序、財產狀況、居住期限，給予同等的保護，對任何公民的違法犯罪行為，也要根據其事實、情節和相應的法律規定給予適當的處罰。

第三，執法者必須在執法過程中，必須堅持民主原則。民主具有及其豐富的內涵，而在執法過程中堅持民主原則，就是要求執法者在執法過程中，必須做到“兼聽則明”，允許利益各方在糾紛處理過程中陳述自己的意見和理由，并對合理的意見給予支持和采納，要使自己所作的一切處理結論都建立在充分調查和占有充分事實和證據的基礎之上。

四、程序公正是法治運行的機制

任何事物都有其特有的運行機制，法律由靜態變為動態，由法制轉向法治，是通過程序啟動的，程序公正是法治運行的機制。美國學者威廉姆斯•道格拉斯說得好：“權利法案的大多數規定都是程序性條款，這一事實并不是毫無意義的，正是程序決定了法治和恣意的人治之間的基本區別。”[xvi]

在一般的意義上“程序”被理解成程式、次序，它反映人類行為的有序性，并與無序、混亂相對立。換句話說，“程序”是人們對某種行為經過多次重復對其規律的認識和確定。隨著人類實踐經驗的積累和認識能力的提高，行為越來越廣泛地變成有序并被通過某種規范形式如習慣、命令、法律等確認下來，從而形成程序。其中最重要的部分就通過法律的形式固定下來并要求全社會加以遵守，被稱為法律程序，如行政程序、選舉程序、立法程序、訴訟程序等。訴訟程序是一種最具代表性的法律程序，由于這個原因，法律程序在狹義上被理解成訴訟程序。

程序的最大作用，就在于克服人的主觀任意性，防止個人專斷，它要求一切人的行為，不管是官方的還是非官方的、集合的還是個體的，都必須在法定的程序范圍內進行，這一點正是法治的本質要求。基于此，國家在制定規定權利義務實質的法律的同時，還要制定實現權利義務手段的法律，前者稱為實體法，后者稱為程序法。

從某種意義上講，法律只不過是統治階級根據自己的意志和利益，將權利、義務在社會主體間進行分配的方案。因此，如果人人都按法律規定行事的話，必將形成一個至少在形式上有條不紊的符合統治階級需要的法律秩序。但是，應該看到法律秩序不是一個靜止的概念。一方面，法律規定本身是不斷變化的；另一方面，并不是所有社會主體都能循規蹈矩，破壞法律秩序者大有人在。這就意味著國家在創設法律秩序的同時，必須設置相應的法律秩序的維持、保障和恢復系統，訴訟程序則是不可多得的法律秩序的調節器。法律秩序一旦遭到破壞，訴訟程序就成為恢復法律秩序的最后手段。由于破壞法律秩序的手段、形式和程序不同，訴訟程序在恢復法律秩序上所起的作用也不同。

犯罪是一種“孤立的個人反對統治關系的斗爭”[xvii]，它不僅侵害被害人的個人權益，而且對整個社會的法律秩序構成嚴重威脅。因此，對犯罪行為的追究只能通過刑事訴訟程序進行，除此以外，不能采用任何其他形式，否則就是私設公堂，就是濫用私刑。由此可見，刑事訴訟程序在恢復被犯罪行為所破壞的法律秩序方面，起著決定性的作用。行政機關是國家行政權力的行使者，由于行政權力本身具有一定程度的自我修正和完善功能，行政管理相對人對行政機關的具體行政行為不服，可以向上級行政機關提請復議。這就意味著有些行政爭議可以在訴前得到解決，而無須通過行政訴訟程序。但是行政復議并不是最終的裁決，當事人如果不服，仍然可以提起行政訴訟，行政訴訟程序在制約、監督和恢復行政管理法律秩序方面，仍然具有不可低估的作用。民事侵權行為發生在公民個人之間，一般限于公民個人權益之爭。因此，國家法律賦予公民個人以自由處分權，他們完全可以用協商、訴前調解等方式來解決彼此之間的糾紛。但這種解決畢竟要以雙方當事人的互諒、合作、信任為基礎。如果失去這些基礎，還是要求助于民事訴訟程序來恢復被民事侵權行為破壞的法律秩序。

程序有好壞、優劣之分，外國法中創制了“正當程序”[xviii]的概念，就是相對于非正當程序而言的，在我國古代封建社會中，刑訊逼供就是一種法定程序，[xix]這一程序顯然是為封建專制服務的。而法治國家中所要求的程序只能是公正的程序，只有公正的程序才能保證法治的實現，非公正的程序必然斷送法治的前程。

關于公正的程序應當具備哪些要素，學者間頗有爭論，筆者認為以下幾個要素是程序公正的應有之義：（1）程序本身的科學性，即程序的設計要符合客觀規律，能夠正確處理好公平和效率的關系，如果程序設計的本身不科學，便無公正可言，所以有人認為“實質上，在解決社會沖突這一特定的領域內，程序的公正性與程序的科學性是同一實質的不同概念。程序的科學性不僅僅是對訴訟的一種技術性功能的評價；程序的公正性也不只是訴訟程序的政治特征。”[xx]（2）程序操作者即執法者本身的中立性，這要求執法者本身不是利益的代表者，且對利益雙方一律平等，不能對任何一方帶有好惡和偏見；（3）程序的公開性，要求當事各方要知悉程序的過程，并且有陳述本方意見和理由的機會；（4）程序的循序性，任何程序都是由相互聯系的階段有機組合而成的，程序的循序性要求任何程序都應當分階段循序漸進地進行，不能任意顛倒或者超越程序階段；（5）程序的監督性和制約性，這包括兩方面的內容：一是程序的操作者的權力要有適當的途徑得到監督；二是程序的適用對象對程序的結果要有申辨的機會。

五、公正觀念深入人心的法治社會是法治的根基

建設社會主義法治國家，不僅僅是少數國家管理者的使命，而是一項全體公民參與的全民族的偉大事業，因此法治必須建立在法治社會的基礎之上，而不是脫離于社會的空中樓閣。只有當公正觀念深入人心的法治社會得以建成，法治的春天才會真正來到。

我國是一個有著幾千年封建人治傳統的國家，人治社會的一些頑疾很難一時消除，至今對我國的法治建設還有一些不利的影響。鄧小平同志曾經一針見血地指出過這些問題，概括起來主要表現在：（1）“從黨和國家的領導制度、干部制度方面來說，主要的弊端就是官僚主義現象，權力過分集中的現象，家長制現象，干部領導職務終身制現象和形形色色的特權現象。”[xxi]這些問題嚴重損害了黨和政府的民主生活和民主政治。鄧小平指出：“搞特權，就是封建主義殘余影響尚未肅清的表現。舊中國留給我們的，封建專制的傳統較多，民主法制傳統很少。”[xxii]（2）在經濟上表現為“經濟領域中的某些‘官工’、‘官商’、‘官農’式的體制和作風；片面強調經濟工作中的地區、部門的行政劃分和管轄，以至畫地為牢，以鄰為壑”[xxiii]（3）社會關系上表現為裙帶關系、同鄉關系、宗派關系等等。“現在，任人唯親，任人唯派的惡劣作風，在有些地區、有些部門，有些單位，還沒有得到糾正。一些干部利用職權，非法安排家屬、親友進城、就業、提干等現象還很不少。可見宗法觀念的余毒決不能輕視。”[xxiv]所有這些同公正的理念都是不相容的。此外，還有一些其他影響法治建設的消極因素亟待消除，如全民的整體文化素質不高；法律知識不夠普及；權利義務觀念淡薄等等。

要解決這些問題，是一個復雜的社會系統工程，既要改革我們的制度，又要加強和改善黨的領導；既要改變國家管理者的工作作風，又要提高全體人民的思想文化素質和法律素質。但我們認為更為重要的是要從轉變觀念入手。只有花大力氣采取措施，讓公正的理念深入人心，法治社會才可能建成。公正觀念是一個抽象的概念，具體表現為：（1）法律至上觀念，全社會都要賦予法律以極大的權威，任何人都必須時刻以法律作為規范自己行為的準則；（2）平等觀念。任何人在法律面前都是平等的：權利平等、義務平等、違法受追究平等。從普通公民到領導干部，無論現在職務多高，過去功勞多大，都沒有凌駕于法律之上、超乎于法律之外的特權。（3）權力制約觀念。在中國，一切權力屬于人民。人民通過科學分工的各種國家機關來行使權力。一定的國家機關享有法定的權力，同時又受到其他國家機關的法定權力的配合和制約。司法機關、行政機關要受到人民代表大會的制約；政府機關違法的具體行政行為，要受到司法機關的制約。同時所有的國家權力都要受到公民權利的制約；（4）權利義務觀念。所謂權利就是法律規定的利益，所謂義務就是法律規定的公民應當履行的責任。權利義務觀念的樹立，要求全體公民都能嚴格依照法律規定行使所享有的權利，履行所承擔的義務，同時還要懂得用法律手段維護自己的合法權益，對國家機關及其工作人員的行為勇于進行監督。當整個社會都能做到權利義務界限分明，秩序井然，法治的根基必將牢不可破。

【注釋】

[i]《馬克思恩格斯選集》第二卷，第538頁。

[ii]亞里斯多德：《政治學》第169頁。

[iii]書名同上，第81頁。

[iv]轉引自陳允、應時著《羅馬法》第74頁。

[v]盧梭：《社會契約論》第36頁。

[vi]書名同上，第47頁。

[vii]狄驥：《憲法論》第91頁。

[viii]參見張國華、饒鑫賢：《中國法律思想史綱》，第184-185頁。

[ix]《金史•刑法志》

[x]《原法》

[xi]《貞觀政要》，《歷代刑法考•總考三》

[xii]《五權憲法》

[xiii]《鄧小平文選》第二卷，第292頁。

[xiv]《鄧小平文選》第二卷，第136頁。

[xv]參見：王家福等：《論依法治國》，《法學研究》第18卷，第2期。

[xvi]轉引自季衛東：《法律程序的意義》，中國政法大學教務處印，第1頁。

[xvii]《馬克思恩格斯全集》第3卷，第379頁。

[xviii]英文即DueProcess.

[xix]在集我國封建法律之大成的《唐律》中，便毫不掩飾地詳盡規定了刑訊的程序。

[xx]顧培東：《社會沖突與訴訟機制》，四川人民出版社，1991年3月，第90頁。

[xxi]《鄧小平文選》第二卷，第327頁。

[xxii]《鄧小平文選》第二卷，第332頁。

[xxiii]《鄧小平文選》第二卷，第334頁。

[xxiv]《鄧小平文選》第二卷，第335頁。