警察作證相關問題研究論文

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內容提要：近來，媒體關于警察作證的報道引起了人們的普遍關注。從理論上講，警察作證有著豐富的理論基礎于訴訟價值。但在我國，警察以證人身份出席法庭作證尚缺乏立法、理論、觀念等諸多方面的足夠支撐。其實，警察以證人身份出庭作證不僅必要而且合理。但是警察畢竟不同于其他證人，這就決定了警察作證需要受到一定的限制。目前，在我國創立警察作證制度需要從完善立法、轉變觀念等方面切入。

關鍵詞：警察作證；理論基礎；訴訟價值；身份；范圍；障礙；構想

最近，《檢察日報》三篇不起眼的報道引起了人們的極大關注。第一篇是3月31日報道的《民警出庭作證，毒販低頭認罪》；第二篇是4月17日報道的《為惡勢力頭目作偽證》；第三篇是4月19日報道的《證人席上出現新身影》。這三篇報道的共同內容都是承辦案件的警察以證人身份出席法庭對有關案件情況進行作證。而且，請辦案民警出庭作證已經成為北京市豐臺區人民檢察院改革出庭公訴工作的主要內容之一。應當說，這種做法和我國的證據立法是相抵觸的。這是因為，根據我國《刑事訴訟法》第28條的規定，擔任過本案證人的偵查人員應當自行回避，當事人及其法定人也有權要求他們回避。換句話說，在我國的刑事訴訟中，承辦案件的偵查人員不能同時充當本案的證人，否則，就會與其承擔的訴訟職責不相符合，可能影響案件的公正處理。目前，這種觀點已成為學術界的通說。那么，承辦案件的警察到底該不該出庭作證？如果能，他們的身份應當如何界定？警察作證有沒有限制？在我國警察作證有那些障礙？如何構建我國的警察作證制度？這些問題無論在理論上還是在實踐中都是亟待解決的問題。本文擬就這些問題作初步探討。

一、警察作證的理論基礎

1、檢警一體理論。為了提高訴訟效率，節約訴訟成本，保障控訴獲得成功，基于檢察機關和偵查機關共同的追訴職能，無論是在大陸法系國家還是在英美法系國家，一般都賦予檢察機關對偵查活動的指揮權、參與權、指導權、監督權等權力，即實行所謂“檢警一體化”。[1]在檢警一體化模式下，警察是檢察官的當然助手和控訴支持者。一方面，在偵查階段，警察要在檢察官的領導、指揮下展開偵查工作，根據檢察官的要求收集證據，抓獲犯罪嫌疑人或采取強制措施，直到檢察機關認為證據足以保證控訴的成功為止。另一方面，在法庭審理過程中，警察應當根據檢察官的要求補充偵查以提出新的證據材料，或者必要時檢察官要求負責訊問、勘驗、檢查、搜查、扣押、鑒定的警察出庭作證，接受控辯雙方的交叉詢問，以言詞的方式向法院說明自己收集的證據系合法所得，以便有效地反駁辯護方提出的證據與主張。

2、非法證據排除規則。隨著現代社會民主與政治的不斷發展以及人類文明的不斷進步，人們的權利也越來越受到重視，而國家的權力越來越受到一定限制。這反映在現代刑事訴訟中就是越來越強調程序公正與保護人權，國家決不能因為控制犯罪的需要而過分追求實體真實或者不擇手段，懲罰犯罪也決不能以犧牲當事人的合法權利為代價。而偵查人員的非法取證行為恰恰與上述理念相違背。有鑒于此，無論是英美法系國家還是大陸法系國家無不通過建立非法證據排除規則對偵查人員的非法取證行為予以規制。但是，如何確認非法證據的存在進而對其予以排除在客觀上需要警察出庭作證對其取證行為加以說明。這是因為，一方面，公訴人對偵查人員收集證據的過程缺乏詳細地了解，如果他僅憑偵查筆錄或者偵查機關的情況說明是難以令人信服的，而負責偵查案件的警察對收集證據的全過程了如指掌，所以對證據是否合法心知肚明，此時由警察出庭就證據的合法性予以闡述最合適不過，因此，從客觀上講，公訴人員需要警察出庭作證對其取證行為的合法性予以闡述以反駁辯方就某個證據的合法性提出的質疑。另一方面，被告人對其是否實施犯罪行為最為清楚，再加上其本身就是偵查人員收集證據的對象，因而它對于警察是否非法收集證據也知根知底，當然需要警察出庭作證并渴望非法證據能夠得到排除，從而保護其合法權益?？梢哉f警察出庭作證是控辯雙方“雙贏”的要求。

3、直接言詞原則或者排除傳聞規則。為了確保程序公與審判公開，在大陸法系國家刑事審判中非常強調直接言詞原則的運用。該項原則其中的一個重要要求是在法庭上提出任何證據材料均應以言詞陳述的方式進行，訴訟各方對證據的調查應以口頭方式進行，如以口頭方式詢問證人、鑒定人、被害人等，以口頭方式對實物證據發表意見等，任何未經在法庭上以言詞方式提出和調查的證據均不得作為法庭裁判的根據。[2]英美法系國家中盡管沒有確立直接和言詞原則，卻設有與之相關的“傳聞證據規則”（hearsayrule;ruleagainsthearsay）。[3]]根據這一規則，提供證言或者證據材料的原證人在一般情況下應當出庭，當面接受控辯雙方的交叉詢問，而禁止法庭采用“傳聞證據”（hearsayevidence）。上述情況表明警察應當出庭就有關的取證行為向法庭陳述，而不能以偵查筆錄代替之。[4]客觀地講，上述三個理論在我國刑事訴訟法典中并沒有直接的體現或者說是體現得并不充分。因此，在實踐層面，若以此作為警察出庭作證的理由是存在一定瑕疵的。不過，值得注意的是，根據兩高的司法解釋，警察卻有義務向法庭說明其收集的證據的來源。根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第150條以及《最高人民檢察院刑事訴訟規則》第340條的規定，公訴人應當就物證、書證等實物證據的來源、特征等作必要的說明，讓辯方辨認并發表意見。而控辯雙方難免發生爭議，一旦發生爭議，根據《規則》第341條的規定，公訴人應當出示、宣讀有關訴訟文書、偵查或者審查起訴活動筆錄。如果控辯雙方對上述筆錄仍存在爭議，根據《規則》第343條的規定，公訴人員可以建議合議庭通知負責偵查的人員出庭陳述有關情況。另外，《解釋》第138條也規定：“對指控的每一起案件事實，經審判長準許，公訴人可以提請審判長傳喚……勘驗、檢查筆錄制作人員出庭作證……被害人及其訴訟人和附帶民事訴訟的原告人及其訴訟人經審判長許可可以分別提請傳喚尚未出庭作證的……勘驗、檢查筆錄制作人出庭作證……?！憋@然，這里的勘驗、檢查筆錄的制作人包括警察在內。

二、警察作證的訴訟價值

1、警察出庭作證有助于厘清一系列司法實踐中的錯誤認識，從而樹立正確的訴訟理念。這主要表現為：（1）糾正證據的概念。在我國刑事庭審中，由公安機關出具的“關于被告人某某投案情況的證明”、“關于審訊情況的證明”、“關于某某報案情況的記錄”等材料被大量地采用。然而，這些材料是證據材料還是證據？如果它是證據材料，那為什么在判決書中又被采用？如果它是證據，那么它屬于什么哪一類證據？這恐怕是難以回答的。而如果允許警察出庭作證，這些可以視為證人證言。（2）糾正證人的概念。長期以來，我國理論界與實踐界一直堅持證人優先原則、證人不可替代原則，從而反對在同一案件中將擔任偵查職責的警察同時作為證人。而警察恰恰是能以證人身份出庭作證的。對這個問題，下文再作闡述，此處從略。（3）糾正警察特權思想。警察承擔維護社會安全與偵查犯罪的重任，在偵查過程中從來都是訊問或訊問的主角，讓其屈尊下駕出庭作證接受曾經被其拘留、逮捕和訊問的被告人以及辯護人的質詢，恐怕使警察在這一角色轉換過程中形成巨大的心理反差。究其原因就是警察特權思想作怪。

2、警察出庭作證有助于解決長期困擾我國司法實踐中存在的某些問題。這主要表現為：（1）抑制警察非法取證行為。由于種種原因，我國警察非法取證行為在很多地方還相當普遍。而這同警察不出庭作證恐怕不無關系。因為在警察不出庭作證的情況下，辯護方由于得不到同證據提供者即警察當庭質證的機會，所以有時很難揭露并證實警察的非法取證行為。即便檢察官、法官對此有所警覺，往往由于他們對警察不出庭作證采取容忍態度而使其非法取證行為不了了之。（2）提高證人出庭率。長期以來，我國證人出庭率比較低，在很大程度上不利于貫徹落實新的庭審方式。但如果警察能夠出庭作證，無疑會對證人起到表率作用，從而帶動證人出庭作證。（3）解決惡意翻證、翻供問題。在刑事庭審中，當被告人翻供或者證人翻證時，如果警察能夠出庭作證同他們進行對質，無疑能夠有效地戳穿他們的謊言。（4）保障被告人的合法利益。一方面，警察由于出庭作證，使被告人的質證權得到實現，從而彰現程序公；另一方面，這有助于被告人通過揭示非法取證行為，使法庭排除對被告人不利

的證據，從而保障被告人的合法權利和提高其防御能力。

3、警察出庭作證有助于理順公檢法之間的關系，構筑科學的司法體系。這主要表現為：（1）它有助于改變目前我國偵檢機關互相獨立、檢警分離的狀況，使控訴機關在審前程序中確立核心地位。（2）它有助于改變檢察官法律監督者的地位，促進檢察官當事人化。（3）它有助于法院確立“最終裁判者”的地位和保障法官在庭審中居于核心地位，從而將審前程序尤其是偵查程序納入司法審查的控制之中。(4)它有助于實現控辯雙方平等對抗，法官居中裁判，從而真正構筑對抗制的審判方式。4、警察出庭作證有助于提高訴訟效率。在我國刑事庭審過程中，被告人及其辯護人常常辯稱警察有刑訊逼供等非法取證行為而要求排除非法證據。面對這種辯護理由，檢察機關一方面因為證據并非自己收集，加上警察又不出庭與其當庭對質，所以公訴人在這種情況下往往無法對此予以回應。但為了確保司法公正和履行法律監督職能，公訴人又不能不對此一概不予理睬。這往往迫使法官宣布延期審理，以查清偵查人員是否有非法取證行為。但檢察機關對警察的刑訊逼供等非法取證行為的調查往往由于碰到各種阻力或者取證困難而無功而返。而辯方有時為了保護自己的合法權益卻不依不饒，這就常常導致案件久拖不判，既有違司法公正也不利于司法效率。而一旦偵辦案件的警察出庭作證，在很大程度上就能當庭解決上述問題而不必延期審理，從而減少波斯納所說的“錯誤消耗”，提高司法效率。

三、警察作證的身份界定

目前，無論是在學術界還是在實踐界，大多數人對警察以證人身份出庭作證是持反對態度的。其理由主要有：⑴證人必須是在訴訟之前了解案件情況，所以證人具有不可替代性。而警察只是在偵查機關立案之后即在參與偵查過程中才了解到有關案件情況，而且警察是可以替換的，所以警察不能以證人身份出庭作證。⑵證人必須是當事人以外的訴訟參與人，且與訴訟案件的審理結果沒有法律上的利害關系，即“自己不能給自己作證”。而警察是行使偵查職能的工作人員，如果允許警察出庭作證會影響案件的公正處理。⑶根據《刑事訴訟法》第28條的規定，曾擔任過本案證人的偵查人員應當適用回避。我們認為，不管是從借鑒國外經驗出發，還是從訴訟法理分析，承辦案件的警察都應以證人身份出庭作證，以證人身份出庭作證的警察可以稱之為警察證人。其主要理由有以下幾個方面：

1、承辦案件的警察以證人身份出庭作證是世界許多國家的做法。在英美法系，刑事證人是一個非常寬泛的概念，包括了所有在訴訟過程中向司法機關提供口頭證詞的人。因此，在英美法系國家的司法實踐中，警察經常作為控方的證人出庭作證，辯方也可以依據案件的實際情況和具體需要傳喚某個警察出庭作證。在美國，警察出庭作證非常普遍，只要案情需要，警察就必須出庭作證，且要像普通證人一樣宣誓，然后接受辯護方的訊問和質證。否則，警察可能構成偽證罪或者妨害司法罪。如在著名的O.J.辛普森刑事訴訟案件中，辯方律師正是抓住了控方主要證人即福爾曼警探出庭作證時的漏洞，才使辛普森免去了牢獄之災。[5]在英國，警察被視為法庭的公仆，在出庭作證問題上，警察與其他普通證人負有同樣的義務和責任。[6]在澳大利亞，根據《1995年證據法》第33條的規定，在刑事訴訟中，除特殊情況外，承辦案件的警察可通過宣讀證詞或者根據其先前撰寫的證詞引導作證，為控方提供直接證據（evidenceinchief）。[7]

根據大陸法系傳統理論，一般認為證人是專指向司法機關陳述所知案件情況且又不具有其他訴訟身份的人員，因而主張主辦案件的法官、檢察官及協助其偵查犯罪的警察不得同時為證人。如《意大利刑事訴訟法典》第195條就明確規定：“司法警官和警員不得就從證人那得知的陳述內容作證?！盵8]但也有許多大陸法系國家允許警察以證人身份出庭作證。如在法國的輕罪審判程序中，法官訊問被告人之后，就是詢問證人，而詢問證人通常是先詢問檢察官的證人，警察最先，專家證人最后，然后詢問被告人、民事當事人的證人。[9]這說明法國的警察同英美法系國家一樣都可以作為控方的證人出席法庭作證。在前蘇聯，法院若需要查明進行偵查或調查的條件時，可以把偵查員或執行調查職務的人作為證人傳喚到法院。[10]在日本，司法警察可以就勘驗結果在公審日期作為證人而受到訊問。[11]在我國臺灣，在別無錄音帶或錄音帶附在訊問筆錄可供調查時，對于取得被告自白之經過，法院實有了解之必要，作為采用自白證據之依據，為此必須傳喚取得被告自白之司法警察官員，以警察證人之身份出庭說明取得被告自白之經過。[12]、警察作證并不違反證人的不可替代性特征。根據學術界的通說，證人是以本人所知道的情況對案件事實作證的人，所以證人具有不可替代性。筆者對此表示贊同。但以此為由推導出“證人優先原則”進而反對警察作為證人并不能成立。首先，證人作證的案件情況既包括實體性事實，也包括程序性事實。這是因為刑事訴訟過程既是一個適用實體法的過程，也是一個適用程序法的過程，而適用程序法的過程必然產生程序性事實；就案件本身而言，它是一個程序法上的概念。尤其是當程序性事實成為控辯雙方的爭議事實時，法官應對此予以查清而不能置之不理。否則，會對是否正確定罪量刑產生一定影響。如不對偵查人員的刑訊逼供行為予以澄清，就難以判斷被告人口供的真實性，進而對被告人是否定罪量刑也無從談起。因此，主張證人必須就訴訟之前的案件情況作證從而反對警察的證人身份是不全面的。其次，就執行某項偵查任務而言警察的確具有可替代性，但是，警察一旦執行某項偵查任務，他就成為了解有關案件情況的特定人，如偵查人員接受犯罪嫌疑人投案自首情況，偵查人員在跟蹤、盯梢、誘惑偵查過程中所了解的情況等等，此時他又成為不可代替和不可選擇的人。

3、警察作證并非“自我證明”，對其作證就會影響案件的公正處理的擔心是不必要的。不可否認，偵查人員作為證據的提供者，他既是取證行為的實施者又是取證行為的見證者。所以，從警察作證的內容上看，他的確是在就自己的取證行為作證。但是，偵查人員不是訴訟當事人，他在法庭上作證本質上是為了支持公訴人的控訴，或者是為了滿足辯方質證權的需要。雖然警察作證有時會導致對己不利的后果，如因非法取證而受到的行政處分等，但他對控訴本身能否獲得成功并不承擔責任。就算警察作證是“自我證明”，但它提供的證言像其它證據一樣也要受到法庭的審查判斷之后才能采信。因此，冤假錯案的產生并不在于誰作證人而是在于證明內容的謬誤。難道“不自我證明”就能避免錯案？

4、《刑事訴訟法》第28條關于警察回避的規定是不恰當的。學術界普遍認為，擔任過證人的警察之所以適用回避主要是因為，偵查人員如果在本案中曾擔任過證人，為本案提供過證言，就有可能對案件事實或案件的實體結果產生先入為主的預斷，無法再客觀、冷靜地收集證據，從而導致不公正。筆者認為，這種擔心是不必要的，也是不合理的。主要理由如下：（1）從訴訟發展過程來看，犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑問題要經過法庭審理之后才能最后確定，而等案件移送到法庭審判時，偵查人員實際上早已完成本案的偵查任務，不可能發生身份競合情形。也就是說，在法庭審理階段，警察的偵查人員身份與證人身份處于分離狀態，或者說是，警察的身份已由偵查階段的偵查人員轉換為審判階段的證人。因此，以偵查人員不能身兼二任為由反對警察出庭作證在很大程度上是因為沒有看到警察的身份可以發生分離或者轉換這一規律。（2）偵查人員的職責就是收集證據，至于是否客觀公正要到審判階段受到法官的司法審查之后才能予以評判。如果因為偵查人員可能無法客觀地收集證據而使其回避，那么偵查人員適用回避的情形遠遠不止這些。照此推理下去，偵查人員是不是都要適用回避？（3）在特殊情況下，如在偵查人員跟蹤、盯梢、誘惑偵查過程中，往往只有偵查人員和犯罪嫌疑人在現場，如果犯罪嫌疑人、被告人拒不供罪又讓偵查人員回避而不出庭作證，那么勢必會放縱犯罪。

四、警察作證的基本范圍

盡管警察可以證人身份出庭作證，但警察客觀上又行使過偵查權，所以警察畢竟不同于其他證人，這就決定了警察作證需要受到一定的限制，而不能讓警察就其了解的所有情況都向法庭作證。否則，它是不利于偵查工作的順利開展的。我們認為，只有在下列幾種情況下，控辯雙方或法官才可以要求警察以證人身份出庭提供證言：、警察如果在犯罪現場目擊犯罪事實發生，或者當場抓獲犯罪行為人，或者重大犯罪嫌疑分子進行投案時，或者犯罪行為人投案自首時，那么以后法院在對這起案件進行審判的過程中，該警察應當就他所目睹的犯罪過程或者抓捕經過或者盤問、受案情況出庭加以證明。例如，警察在巡邏時發現某人盜竊倉庫內的貨物時，他應當出庭就盜竊的時間、地點、手段、物品等情況出庭作證。

2、警察實施現場勘驗、檢查、搜查、扣押、辨認等活動時，即使是當場制作的筆錄，也不能完全保證其內容就是真實情況的反映，如果控辯雙方對此有疑問，警察應當出庭就勘驗、檢查、搜查、扣押、辨認等活動的進行過程提供證詞，以便當庭核實這些筆錄的真實性與合法性。例如，對于警察在現場勘驗、檢查、搜查、扣押活動中獲取的某種實物證據的提取過程、保管過程，如果辯方對該實物證據是否是原物存在異議，或者提出該實物遭到人為地破壞，或者要求控方提供其在犯罪現場遺留下來的對己有利的實物證據時，警察應當出庭證明整個實物證據的提取過程和保管過程是否合法。又如，當辯方對證據及其偵查行為的合法性提出異議時，警察應當出庭陳述，以證實沒有實施刑訊逼供、沒有非法搜查、扣押等。

3、警察通過秘密偵查手段獲取的證據。秘密偵查手段通常是在犯罪嫌疑人未察覺的條件下進行的，且往往沒有第三者在場見證，警察的大多數偵查行為都是自行決定、自行執行，缺乏必要的制約，其中難免會發生偏差。為了防止警察有意或無意地歪曲犯罪嫌疑人的意愿，讓警察出庭接受審查以證明秘密偵查行為的合法性是十分必要的。因為在庭審階段，警察的秘密偵查行為業已完成，沒有必要對此繼續保密。

4、在必要的時候，如辯方確有異議，或者偵查行為本身有瑕疵，刑偵技術人員應當出庭作證，對偵查活動中的有關專門性問題予以說明，如涉及現場勘查的攝影技術、痕跡的固定、判斷以及物證的提取、處理技術等。特別是在我國目前偵查機關自偵自鑒的狀況下更應如此。

5、如果辯方聲稱犯罪嫌疑人的口供是警察通過刑訊逼供等非法手段獲取的，或律師取得的證人證言同警察獲取的證人證言有較大出于且難以判斷孰是孰非，而且上述情況能夠引起法官合理懷疑時，警察應當出庭與被告人以及相關證人進行對質，以判斷口供與證人證言的真實性。

6、使用“誘惑偵查”獲得的證據。誘惑偵查手段的運用是現代社會同犯罪作斗爭的客觀需要。實踐證明，誘惑偵查在某些無特定受害人的對偶性違法犯罪、有組織犯罪和智能性犯罪案件中取得了事半功倍的效果。然而誘惑偵查好似一柄雙刃劍，如果使用不當就會傷及無辜。因此，很有必要讓承擔誘惑偵查任務的警察出庭就有關情況作證。

五、警察作證的主要障礙

盡管從前文的論述中我們不難看出，我國警察出庭作證有其必要性與合理性，但是在現實語境下讓警察出庭作證必將困難重重。我們認為，在我國刑事司法實踐中，警察出庭作證主要存在以下障礙。

1、立法缺陷。首先，我國《刑事訴訟法》第48條關于證人資格的規定不甚明確，導致理論和實踐上對警察是否具備證人資格在理解上存在一定的偏差。特別是我國《刑事訴訟法》第28條關于偵查人員不能同時兼任證人的規定直接導致刑事司法實踐中警察出庭作證少之又少。其次，雖然能從我國有關司法解釋中找到警察出庭作證的些許依據，尤其是《規則》第343條和《解釋》第138條的規定是我國關于警察出庭作證的最直接依據，但是這些司法解釋往往只對本部門有效，加之公安部門又缺乏相應的配套解釋，所以上述兩條規定對偵查機關可以說基本上沒有約束力。難怪有的法官無奈的說：“通知歸通知，（警察）來不來我們就管不著了?！盵13]因此，實踐中，法官、檢察官對警察出庭作證要么“遮遮掩掩”，要么持“曖昧”態度。最后，雖然從《刑事訴訟法》第43條以及《解釋》第61條規定的內容來看，我國在某種程度上確定了非法證據排除規則，但是這兩條規定還相當籠統從而操作性不強，這在一定程度上增加了警察出庭作證的難度。2、流水作業式的訴訟模式。長期以來，公安機關、人民檢察院、人民法院進行刑事訴訟一直堅持“分工負責、互相配合、互相制約”的原則。它通過對公檢法三機關之間的法律關系進行界定，從法律上確立了中國“流水作業式”的刑事訴訟構造。在這一構造之中，偵查、起訴和審判成為三個完全獨立而互不隸屬的訴訟階段，猶如工廠生產車間的三道工序，即偵查人員、檢察人員、審判人員被看作刑事訴訟這一流水線上的三個主要“操作員”，他們通過前后接力的訴訟活動分別代表公安機關、人民檢察院、人民法院在偵查、起訴、審判三個環節上分別進行流水作業式的操作，以此共同致力于實現刑事訴訟法的目的和任務。不可否認，這一訴訟構造對于懲罰犯罪起到十分重要的作用。但其弊端亦是十分明顯的。一方面，公檢法三機關分別在三個階段各自獨立地實施訴訟行為，使法院難以對檢警機構的追訴活動實施真正有效的司法控制，司法裁判活動與偵查、起訴相互平衡而無法在刑事訴訟中居于中心地位，從而導致警察是否出庭的主動權完全掌握在公安機關手里。另一方面，公檢法三機關的目標的一致性以及它們之間前后遞進和接力互補的關系，使得檢警機構的案卷材料對法院的裁判結論具有決定性的影響，法院的審判只不過是對偵查結論的正確認定而已，造成警察的訴訟活動隨著偵查終結而終結，警察是否出庭作證已無關緊要，因為法院在檢警機構的追訴活動完成之后，實際發揮著繼續追訴的作用，即充當“第三追訴機構”的角色。

3、檢警分離。如前文所述，在世界許多國家，大都實行“檢警合一”，通過賦予檢察機關對警察偵查活動的指揮權、參與權、指導權、監督權，使警察成為檢察官的助手和控訴支持者，因此，警察必要時可以出庭作證以保證檢察官的控訴獲得成功。然而，長期以來，我國公檢法三機關實行“分工負責、互相配合、互相制約”這一刑事訴訟基本原則，導致檢警在實質上處于分離狀態，檢察官僅僅對偵查活動有事后的監督權而沒有足夠的法律依據與權威指揮警察的偵查行為，更沒有直接命令警方出庭協助公訴的權力。這導致檢察機關在庭審中往往處于被動地位。正如有人指出：“在實踐中，偵查機關用刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙、非法搜查、扣押、竊聽等非法手段收集證據的行為仍然屢禁不止；在庭審過程中，被告人及其辯護人也越來越多地辯稱其口供系通過刑訊逼供、威脅、欺騙、引誘等方法獲得。面對這種辯護理由，檢察機關一方面因為證據并非自己收集，也不需要自己負責而漠然置之，另一方面又因為自己沒能查明證據系非法證據而處于被動境地。但當檢察機關準備防止或消除這些非法證據的產生時，又感到無能為力?！盵14]其癥結就在于我國的警察不能名正言順的以控方證人身份出席法庭作證。

4、思想觀念。警察出庭作證在理論上似乎并不難闡明，但實踐中為何步履維艱？我們認為，這固然事關技術因素，但思想觀念的障礙有時更具隱蔽性、破壞性。當前，警察難以出庭作證與下列思想觀念有關。首先是怕麻煩的思想。由于我國立法對直接、言詞原則或排除傳聞證據規則缺乏完整的規定，導致卷宗、書面證明材料的使用未受到應有的限制，因此，一些法官和檢察官可能認為偵查機關的案卷已經很完備了，干嗎要耗費有限的司法資源來要求證人（包括警察）出庭作證呢？這不是多此一舉嗎？這樣，當辯方要求警察出庭作證時，法官和公訴人常常會以各種理由駁回其請求，或者干脆宣讀偵查機關制作的筆錄、證明材料了事。其次是警察的特權觀念。警察承擔維護社會安全與偵查犯罪的重任，在整個國家權力體系中占有重要地位，在他們的觀念中自己從來都是訊問或詢問的主角與發動者，那時成為被質問的對象？加之“官本位”思想作怪，在某些地方“警察特權”現象較為普遍，因而某些警察具有強烈的“優越感”，讓其屈尊下駕出庭作證接受曾經被其拘留、逮捕和訊問的被告人以及辯護人的質詢，不僅對他們來說是感情上的極大“傷害”，而且他們往往對此持強烈的反對態度乃至產生抵觸情緒，認為這樣會有損警察的形象和不利于以后的偵查工作的開展。最后是長期以來我國刑事訴訟實行的是“流水作業”式的訴訟模式，公檢法三機關相互獨立、互不隸屬，對公安機關來說，警察既不是“法庭的仆人”，也不是檢察機關的“助手”，難以樹立以公訴為中心的服務觀念，而常常是案件一偵結，只要將偵查卷宗一移交就萬事大吉了，在這種背景下，警察對“出庭通知”采取不理不睬的態度，只能令法官無可奈何。、警察出庭作證難免對警察自身以及偵查工作產生一定影響。⑴警察出庭作證無疑會加大警察自身的職業風險，這可能使警察不愿意出庭作證。因為，一旦警察出庭作證，很可能使自己的非法取證行為當庭或當眾暴露，從而使自己感到很難堪，甚至事后還遭受行政處罰或者刑事制裁。我們認為，這恰恰是創設警察證人制度的目標之一，犧牲少數害群之馬的所謂利益對改善整個執法環境有利。警察證人制度正是通過這種警醒作用培養警察依法偵查的意識，從而減少非法偵查行為。⑵警察出庭作證無疑會加大警察的負擔，這在我國犯罪數量不斷增長的情況下尤其如此。應當說，這個問題應當引起足夠的重視。如果解決不好，可能會影響公安工作的穩定。我們認為，一方面，這可以通過加大投入和限制警察出庭作證的范圍加以緩解，另一方面，從長遠來看，這點犧牲是值得的。

六、警察作證的若干構想

創設警察證人制度可以說既是一個重大的理論問題，也是一個亟待解決的現實問題，它涉及到方方面面，動一發而牽全身，所以在法治觀念尚未深入人心、司法體制尚未理順以及訴訟理念與制度存在重大缺陷的背景之下，再加上傳統習慣的固有惰性，如何確保警察出庭作證并非一蹴而就，恐怕需要投入大量的人力、物力、財力，筆者在此不敢揣想實際上也不能為這個問題提供完美的答案，我所能做的是試圖從理論上提供一些基本思路，至于是否可行還有待于專家學者們進行論證以及實踐的檢驗。

1、轉變思想觀念。警察出庭作證雖然涉及許多重大的理論問題，但這是技術層面，實際上技術層面要克服的最大障礙不是來源于理論本身，而是來自于觀念的革新。對警察出庭作證的正確態度有待于司法實踐部門，尤其是公安機關對此問題的重新定位與認識。當前所要解決的是：⑴警察應破除特權思想，樹立以公訴為中心的工作導向，接受“警察是法庭的仆人”、“警察是控訴的助手”等現代刑事訴訟理念。⑵法官、檢察官應改變對警察過分信任的態度，改變傳統的公檢法三機關“分工不分家”的專政觀念。

2、完善有關法律。⑴修改《刑事訴訟法》第28條的規定，在堅持檢察官、法官不能同時擔任證人的同時，去掉該條關于偵查人員不能同時兼任證人的規定。⑵修改我國證據立法關于證人資格的規定，即擴大可以作為證人的人的范圍，明確規定必要時警察應以證人的身份出庭就有關問題作證。⑶通過完善非法證據排除規則、建立包括警察在內的證人拒證制裁條款等來構建保障警察出庭作證機制。⑷明確規定檢察官在必要時可以命令警察出庭作證，或者由法官傳喚警察出庭作證。⑸明確規定直接、言詞原則，強化對犯罪嫌疑人、被告人辯護權的保護，確保其對非法證據的質證權，賦予他們申請警察出庭作證的權利。⑹規定一些警察出庭作證的例外情況。例如，控方若有足夠的證據能夠證明警察的偵查行為合法的，可以免去警察的作證義務；警察若能提供關于偵查過程的錄音錄像資料，且該錄音錄像資料未經任何破壞、編輯、剪切、刪除的，可以免去警察的作證義務；辯方申請警察出庭作證的理由應當是引起法官的合理懷疑，否則，可以免去警察的作證義務；在特殊情況下（如戰爭、動亂、社會治安形勢非常嚴峻等），可以免去警察的作證義務。⑺修改我國證據立法，規定偵查機關制作的筆錄和出具的各種書面證明材料除了特殊情況[15]可以在法庭上宣讀之外，其它的必須由警察出庭加以說明。

3、理順公檢法之間的關系。首先，取消《刑事訴訟法》第7條規定的“分工負責、互相配合、互相制約”原則，改變檢察機關“法律監督”的地位，賦予法院“最終裁判者”的地位，設立司法審查體系，將審前程序納入司法裁判的控制之中。其次，賦予檢察機關對偵查機關的偵查活動的指揮權、參與權、指導權、監督權，實行檢警“緊密化”或“一體化”，使檢察機關在審前程序中居于核心地位，將承擔偵查職能的公安機關定位在輔助檢察機關履行控訴職能上。最后，理順公訴權與審判權之間的關系，確保審判機關獨立審判的功能，避免刑事庭審形式化傾向；確立審判機關的權威地位，避免將審判機關淪為第二控訴人的不良傾向。1]詳細論述可參考陳衛東、郝銀鐘：《偵檢一體化模式研究》，載《法學研究》1999年第1期，第58-64頁；陳瑞華：《看得見的正義》，中國法制出版社2000版，第162-169頁；馬貴翔：《偵檢關系的本質及其改革》，載《人民檢察》2000年第8期，第7-10頁。

[2]陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997版，第183-184頁。

[3]陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997版，第184-185頁。

[4]值得說明的是，這只是一般規則，并非絕對。如西方國家，在普遍貫徹直接言詞原則或傳聞證據規則的情況下，同時亦規定在特殊情形下，允許采用書面證言、偵查筆錄等，而不要求證人出庭。參見龍宗智：《刑事庭審制度研究》，中國政法大學出版社2001年版，第260-289頁。

[5]在該案中，控辯雙方最大爭議在于洛杉磯警方提供的證據的可信度。而在法庭審理過程中，辯方律師主張控方主要證人即參與偵破此案的福爾曼警探有種族主義傾向。他們在法庭上出示的錄音磁帶中多次出現福爾曼警探把黑人叫做“黑鬼”的例子，而福爾曼本人早些時候在法庭上對此卻矢口否認。這使陪審團對福爾曼的可信度產生懷疑。最后，辯護律師打出的“種族牌”使辛普森免去了牢獄之災。參見蔡彥敏：《從O.J.辛普森刑、民事案件評析美國訴訟制度》，載《訴訟法學、司法制度》1999年第8期，第84-88頁。

[6]陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第2卷，法律出版社1998年版，第373頁。

[7]何家弘、張衛平主編：《外國證據法選譯》（上卷），人民法院出版社2000年，第220頁。

[8]黃風譯：《意大利刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1994年版，第69頁。

[9]王以真主編：《外國刑事訴訟法學》，北京大學出版社1994年版，第305-307頁。

[10][前蘇聯]Ρ．Д．拉洪諾夫著：《蘇維埃刑事訴訟中證人的證言》，董鏡蘋、俞康勤譯，法律出版社1956年版，第50頁。

[11]王以真主編：《外國刑事訴訟法學》，北京大學出版社1994年版，第417頁。

[12][臺]蔡墩銘：《刑事證據法論》，五南圖書出版公司1997版，第92頁。

[13]劉仁文：《警察要不要作證》，《南方周末》2000年2月11日。

[14]黃永：《檢警關系的若干思考》，《人民檢察》第2000第12期，第14頁。

[15]如英美法系國家證據理論中，作為排除傳聞證據的例外，只要書面證言具備下列條件就可以其在訴訟中加以使用：一是具有“可信性的情況保障”（circumstantialguaranteeoftrustworthiness）。即書面證言從產生背景等情況來看具有高度的可信性，即使不給予當事人反詢問的機會，也不致損害其利益；二是具有“必要性”（necessity）。既存在無法對原使人證進行反詢問的客觀情況，同時也無法找到具有同等證明價值的其它證據資料代替，因而不得不使用該書面證言。參見龍宗智：《刑事庭審制度研究》，中國政法大學出版社2001年版，第264頁。