政府信賴保護研究論文

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《行政許可法》第8條從法律制度層面正式確認和引入了信賴保護，[1]盡管這只是制度法建設中邁出的一小步，就已受到了學界的追捧和贊許。學界對這項全新的、我們暫時還比較陌生的制度也產生了濃厚的興趣，這方面的研究也日益多起來。

然而，我們在概念術語的使用上卻呈現“百花齊放、百家爭鳴”之勢，比如，信賴保護、正當期望、正當期待、合法預期、合法期待、正當預期、合理期待，等等，[2]不一而足。可以說，很少有概念被搞得這么紛繁復雜，真有“亂花漸欲迷人眼”之感。當然，這對于學術爭鳴不無好處，但是，對于我們建立一個共同的學術交流的話語語境和對話平臺卻是有害而無益。本文擬對目前比較有代表性的三種概念用法——“政府信賴保護”、“正當期望”和“合法預期”進行分析，試圖澄清一些認識，以期有助于我國相關制度的建設。

政府信賴保護是發源于德國法的一個術語、原則與制度，其與德國行政法上的行政行為撤銷理論是緊密聯系在一起的。也就是說，在行政行為的確定力、拘束力基礎上會產生相對人對政府的一種信賴，當行政行為被撤銷時，可能就會產生對這種信賴關系的法律保護問題。也許是傳統上與德國法的制度繼受淵源關系，日本和我國臺灣地區也多使用這個概念。

從目前的很多行政法教科書和論文、著作看，采用“信賴保護”概念的頻率比較高，該概念似乎已被行政法學界多數學者所接受。但是，我卻不贊成引入德國法上的政府信賴保護。我的理由有二：

首先，與行政行為撤銷理論聯系在一起的信賴保護制度，對行政訴訟已有的權利保護來講，沒有多大的制度突破，而且保護范圍嫌小。

我國《行政許可法》第8條實際上就是從這個層面上引入信賴保護的。其實，在我看來，這不算是引進了我們所期待的、真正意義上合法預期制度，類似的問題實際上在我國的行政訴訟法中已經得到較為妥善的保護。因為行政許可發放之后，基于行政行為的確定力和拘束力，相對人自然可以確信：只要其不違法，許可期限未屆滿，政府就不能隨便撤銷或者收回已頒發的許可。只要政府撤銷或者撤回，不管是否違法，被許可人依據《行政訴訟法》第11條規定都有權尋求行政救濟。[3]所以，從這個意義上說，《行政許可法》第8條并沒有多大的制度創新。其可圈可點的地方只是在“（政府合法撤回許可）由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償”，確認了行政補償制度，但卻沒有給出補償的標準等關鍵性規定；而且從合法預期的保護方式來衡量，補償（賠償）只是最消極的一種保護方法，根本沒有纜括所有的保護方式（比如程序、實體的保護）。所以，從某種意義上，我并不為第8條而鼓與呼。

而英國為代表的普通法系國家推行的合法預期制度（legitimateexpectation）可以對政府的行政指導、行政政策、對社會承諾等都發生約束作用。這些恰好是當前我們制度建設中所關注和亟待解決的問題。大量的案例顯示出，現有行政訴訟制度在救濟方面的缺失必須用類似這樣的制度來彌補，否則對公民權益的保障是極其不利的。

其次，歐共體已經確立了合法預期制度為基本的法律秩序，在歐共體法的英文文獻中涉及到這方面的制度時使用的都是“legitimateexpectation”。而且，歐盟正在推行制定統一的法律和建立統一的法院。德國作為歐共體最重要的成員國之一，其法律制度的發展不可避免地會受到這種趨勢的影響，會迎合這樣的發展趨勢。沃爾夫、巴霍夫和施托貝爾也指出，“從超國家的歐共體法和德國參與歐洲聯盟的進程看，行政法學應當積極推動‘歐洲行政法學’和‘行政法共同體’的立法、司法、研究和學習，從而推動統一協調的歐洲行政法制度的建立。”[4]因此，德國信賴保護制度的未來發展方向還存在著極大的不確定性因素。

那么，對于正在著手構建相關制度的我們，為什么不直接引入為英國、美國、澳大利亞、新西蘭等普通法國家所沿用的、為歐共體成員國也熟知的legitimateexpectation概念呢？我們有什么理由不直截了當地選擇一個國際通行的術語，建立一個與國際交流更為便捷、通暢的學術對話平臺呢？

建議引進普通法國家的“legitimateexpectation”的學者中，在中文翻譯上卻出現了爭執。馬懷德、李洪雷在翻譯英國牛津大學Craig教授的一篇重要論文“正當期望：概念性的分析”（P.P.Craig，“LegitimateExpectations：AConceptualAnalysis”（1992）108TheLawQuarterlyReview）時，將其譯成“正當期望”。而我卻始終認為應該翻成“合法預期”，[5]張興祥博士的博士論文也采用了我的譯法。[6]至于expectation譯成“期望”、“期待”還是“預期”都無關宏旨，這只是語言選擇上的個人偏好。我們之間的根本分歧在于，legitimate到底應翻譯成“合法”還是“正當”？這實際上又牽涉到我們對該制度核心問題的理解上：legitimate到底是“合法”還是“正當”的，才能受到法院的保護？

在legitimate（orlegitimacy）如何譯成中文上，就有過爭論。在詞典上查到的legitimate，可以翻成“合法的”、“合理的”、“依法的”、“正統的”、“遵照法律的”、“真正的”等等意思。林硫生先生曾提議把legality譯作合法性，把legitimacy譯作正當性（1999年5月6日在北京大學社會學人類學研究所關于韋伯的講演）。可是，高丙中先生則異議道，漢語的“正當”比較接近just，justness，justification，并不能表達legitimacy在詞根上與“法”的聯系。[7]在我看來，僅僅從上述爭議之中，我們似乎還無法得到充分的、讓人十分信服的說法。類似的爭議還可能繼續持續下去，而似乎沒有一個盡頭。

因此，我在這里關心的還不僅僅是詞義如何翻譯才算精當，我更關注的是其所體現的一種制度，尤其是其實際運行的狀況，從中才能真正體察出、判斷出選詞的“信、達、雅”來。

Schonberg有一個非常值得注意的論述，他說：“當有理性的人在一定情境下通過不懈努力就能夠獲得的，這種預期就算是合理的；而當法律制度確認了這種合理性，并賦予了程序上的、實體上的或者賠償上的法律（保護）后果時，這種預期才是合法的。”（Anexpectationisreasonableifareasonablepersonactingwithdiligencewouldholditintherelevantcircumstances.Anexpectationislegitimateifthelegalsystemacknowledgesitsreasonablenessandattributeprocedural，substantiveorcompensatorylegalconsequencestoit.）[8]也就是說，這種預期不僅應當是合理的（reasonable），還必須是合法的（lawful）。光是合理的，不見得一定會得到法院的支持和保護。

這里所說的“合法”，是指這種預期的利益是應該受到法律保護的。由于在歐共體，合法預期保護是一項基本的法律制度和原則，是“保護公民的歐共體法律秩序的諸多上位法之一”（oneofthesuperiorrulesoftheCommunitylegalorderfortheprotectionofindividuals），[9]所以，當西方學者談它是合法的（lawful），就不存在任何爭議。

在我國，正在草擬之中的《行政程序法》有將合法預期（或者信賴保護）規定為一項基本原則的動向，但目前這項制度迄今為止還沒有完全上升到法律原則，所以，在缺乏制度法支撐的情況下，有的同志在理解“合法”預期問題上就可能存在著某種困難、會吹毛求疵。但仔細去思考，強調預期的合法性，實際上是和《行政訴訟法》第2條規定的“合法權益”一脈相承，[10]強調的都是受法律保護的必要性。而把legitimate翻譯成“正當”，盡管從英文字典上看，也不為錯，legitimate的確有“合法的”、“合理的”、“正統的”等諸多涵義，但卻無法完滿地體現出上述法律保護的意境和要求。

因此，我更加傾向于引入“合法預期”概念，而不是“信賴保護”；在翻譯上也最好能夠統一譯為“合法預期”，而不是“正當期望”（或者“正當期待”）。

「注釋」

作者為清華大學法學院教授，法學博士。

[1]《行政許可法》第8條規定：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。

行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償。“

[2]據張興祥博士考察，legitimateexpectation一詞的中文譯名分別有“合法期待”（馬懷德：“論聽證程序的適用范圍”，載于《中外法學》1998年第2期；張越：《英國行政法》，中國政法大學出版社2004年版）、“合法預期”（余凌云：“行政法上合法預期之保護”，載于《中國社會科學》2003年第3期）、“正當預期”（莫于川：“論行政指導的立法約束”，載于《中國法學》2004年第2期）、“正當期望”（「英」克雷格著：“正當期望：概念性的分析”，馬懷德、李洪雷譯，載于《環球法律評論》2003年夏季號）、“正當期待”（胡建淼：《論公法原則》第22章，浙江大學出版社2005年版）。參見，張興祥：《論行政法上的合法預期保護原則》（中國政法大學博士學位論文，2006年答辯）。

[3]因為《行政訴訟法》第2條采取的是主觀條件說，只要相對人認為行政機關的具體行政行為侵犯了其合法權益，都可以訴諸法院。至于行政機關具體行政行為是否合法，則是由法院判斷的問題，不影響原告資格的成立。

[4]參見，「德」漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫和羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務印書館2002年版，第17頁。

[5]余凌云：“行政法上合法預期之保護”，載于《中國社會科學》2003年第3期；余凌云：《行政自由裁量論》，中國人民公安大學出版社2005年版，第223～258頁。

[6]張興祥：《論行政法上的合法預期保護原則》（中國政法大學博士學位論文，2006年答辯）。

[7]參見，高丙中：“社會團體的合法性問題”，載于《中國社會科學》2000年第2期。

[8]Cf.SorenJ.Schonberg，LegitimateExpectationsinAdministrativeLaw，OxfordUniversityPress，2000，p.6.

[9]Cf.JurgenSchwarze，EuropeanAdministrativeLaw，OfficeforOfficialPublicationsoftheEuropeanCommunities&SweetandMaxwell，1992，p.872.

[10]《行政訴訟法》第2條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。”