教唆犯研究論文

導語：教唆犯研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：通過對大陸法系各法域刑法立法例與刑法理論的探討可知，大陸法系各法域堅持教唆犯的從屬性原則及其處罰的獨立原則。而在我國，通說認為，教唆犯的性質為從屬性與獨立性相結合的二重性，但是根據我國刑法及相關理論可推知，我國現行刑法所規定的教唆犯性質在本質上是與大陸法系各國的從屬性說一脈相承的，即根據我國刑法立法例可以認為我國堅持教唆犯的從屬性質，而教唆犯的處罰亦屬于處罰獨立原則。

關鍵詞：教唆犯從屬性原則二重性原則處罰獨立原則

“人生而自由的，卻無往不在枷鎖之中，自以為是一切的主人，卻比一切更受奴役。”盧梭在《社會契約論》的開篇大聲疾呼。千百年來，人類為了掙脫枷鎖與奴役而不懈奮斗，尤其在反對思想犯罪方面，從中世紀的黑暗時代到近代的法治國，從西歐的理性文化到中國的“西學東漸”，人類前赴后繼為爭取自由而努力。然而經歷了警察國、法治國直至后現代的文化國，我們的法律中仍然保持著某種程度的“思想犯罪”的“痕跡”。教唆犯，古中華法系稱為造意犯，在黑暗時代該犯罪形式曾作為公權力吞噬私權利的有力工具，但在現代法治國家保障私權利抑制公權力的背景下保留該犯罪形態也必然使教唆犯的性質發生質的變化。

然而，現代關于教唆犯的性質問題，中外法學家眾說紛談，莫衷一是，主要有教唆犯獨立性說，教唆犯從屬性說等學說。但教唆犯的性質究竟為何，具體而言，在我國法域內，在現有刑事法律規制下，教唆犯的性質究竟如何界定才能符合我國現實刑法之精神。筆者試圖以境外關于教唆犯的刑法法條及理論為依據，在比較鑒別的基礎上探討我國刑法第29條所規定教唆犯之性質問題。

一、大陸法系關于教唆犯的立法例及其相關學理

1、德國現行刑法典在第二章行為之第三節行為人共同體和參與中具體規定了教唆犯。其中第26條規定：“故意的確定了他人達于其故意實施了的違法行為者，作為教唆者與行為人同樣處罰。”[1]

同時關于教唆犯的處罰問題，德國刑法第29條規定“參加者的獨立的可罰性。對每一個參加者，都不考慮他人的責任而根據其責任予以處罰”。第30條規定：“參加的力圖[①].（1）力圖確定他人去實施重罪或者去教唆重罪者，根據有關重罪的力圖的規定予以處罰。但是，其刑罰必須根據第49條第1款予以輕處。相應地適用第23條第3款的規定。（2）就實施重罪或者教唆重罪，表示愿意、接受他人的請求或者與他人約定者，同樣處罰。”[2]

德國刑法第26條規定了教唆犯的法定含義，從中可以看出德國對教唆犯的立法采取共犯從屬性原則，即教唆犯的犯罪成立從屬于正犯，而且根據麥耶對共犯從屬形態的劃分，德國教唆犯立法例采取的是限制從屬形式。[3]

根據德國刑法第29條，德國學者認為德國現行刑法對共犯人采取同等處罰原則。即對共同犯罪人實行獨立責任制[4].根據德國刑法促進理論，教唆犯因為喚起了正犯的犯罪故意而促成了符合犯罪構成要件的和違法的行為，因而其本身就是有責的。[5]由此可知，在被教唆人沒有實施被教唆的罪或者雖實施但沒有達至既遂時，由于教唆犯“力圖確定他人去實施重罪或者去教唆重罪，根據有關重罪的力圖予以處罰”。

2、現行意大利刑法[②]在第四章罪犯和被害人之第三節第115條規定：“除法律另有規定外，如果兩人或兩人以上為實施犯罪目的而達成協議，并且該犯罪沒有實施，不得僅因協議行為而對任何人予以處罰。但是，在為實施某一重罪而達成協議的情況下，法官可以適用保安處分。在教唆他人實施犯罪的情況下，如果教唆已被接受，但犯罪沒有實施，適用同樣的規定。如果教唆沒有被接受，并且屬于教唆實施某一重罪，對教唆人可以處以保安處分。”[6]據此可知，對于“被教唆人沒有實施所教唆的犯罪”之教唆犯，意大利刑法并不對其處以刑罰，即并不認為此時的教唆犯構成犯罪。

由于第117條之規定即“如果由于犯罪人的人身條件或身份或者由于犯罪人與被害人之間的關系而對某些共同犯罪人改變罪名，其他人也對相同的犯罪負責”，我們可以認為，意大利刑法典對共犯也采取共犯從屬性原則。

意大利刑法第110條關于對共同犯罪人的處罰規定：“當數人共同實施同一犯罪時，對于他們當中的每一人，均處以法律為該犯罪規定的刑法，以下各條另有規定者除外。”[7]可見如果被教唆人實施了被教唆的犯罪行為而無論其既遂、未遂、或者實行中止，意大利刑法均對教唆犯以其所教唆的犯罪定罪處刑。但根據第115條之精神可知，意大利刑法對教唆犯的刑罰處罰原則并不如德國那樣對教唆犯一概以其所教唆的罪定罪處罰，而是分別不同情形實施不同處遇：

首先，在有企圖的教唆[8]情況下，包括被教唆人沒有接受教唆即教唆失敗，以及被教唆人雖接受教唆但沒有實施所教唆之犯罪行為即教唆無效兩種情況，刑法并不對教唆犯以其所教唆的罪定罪處罰，而是認定其無罪。

其次，如果被教唆人實施了被教唆的犯罪行為，無論其既遂、未遂、實行中止、實行過限、打擊錯誤或者目的錯誤，對教唆犯均以其所教唆的罪定罪處罰，即采取獨立處罰原則。

3、瑞士聯邦刑法典第二章可罰性第24條規定：“（1）故意教唆他人犯重罪或輕罪的，是教唆犯，對教唆犯的處罰于正犯相同。（2）教唆他人犯重罪未遂的，依該重罪之未遂論處。”[9]據第一款可知，瑞士刑法對教唆犯意在采取處罰獨立原則。對于該條第二款，筆者以為應包含有兩種解釋意義：一為教唆他人犯重罪而教唆未遂的情況，另一為教唆他人犯重罪而被教唆人犯重罪未遂的情況，此時以教唆犯所教唆罪的未遂犯論處。

4、瑞典刑法典第23章第4條規定：“本法典對犯罪規定的處罰，不僅適用于實施犯罪的人，而且也適用于對以建議或行為幫助犯罪的人。……誘使他人犯罪，自己沒有實行的，以教唆犯罪或幫助犯罪處罰。每一共犯應當根據可歸于其故意或過失來評判。法律對經理、債務人或其他具有特殊身份的人犯罪規定的刑罰也適用于犯罪的共犯。”[10]

據該條款之“法律對經理、債務人或其他具有特殊身份的人犯罪規定的刑罰也適用于犯罪的共犯”可知，瑞典刑法對共犯采取的是最極端從屬形態，然而該條同時規定“本法典對犯罪規定的處罰，不僅適用于實施犯罪的人，而且也適用于對以建議或行為幫助犯罪的人”，這表明刑法對共犯的處罰采取獨立處罰原則。當然，瑞典刑法對教唆犯的處罰也必定采用獨立處罰原則。

5、中國臺灣地區現行刑法典第29條教唆犯之犯意及其處罰規定：“教唆他人犯罪者，為教唆犯。教唆犯，依其所教唆之罪處罰之。被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者，為限。”[11]根據臺灣地區最高法院刑事庭會議決議所認定教唆犯之成立條件即一為教唆犯以教唆行為終了時即為犯罪成立；二為教唆犯在新刑法內規定為獨立犯罪，以其教唆行為時為犯罪行為時。即臺灣司法機關對教唆犯采共犯獨立性說而非與德國、意大利等國法律一樣采共犯從屬性說[12].但是臺灣學者陳樸生等認為，“教唆他人犯罪者，為教唆犯，其所謂他人犯罪，顯系指正犯之實行行為，并非教唆行為，此即預想實行行為所構成之概念。故教唆犯之成立，以有實行行為之存在為前提，即從屬于正犯而成立，亦即采共犯從屬性說，認教唆犯，系從屬的犯罪。”[13]臺灣學者柯慶賢亦認為臺灣刑法29條之規定“足見對于教唆犯之成立，系采犯罪共同說。”而依同條第二項之規定，“亦足見對于教唆犯之處罰理論基礎，系采共犯獨立性說”。[14]此處的共犯獨立性說，應為共犯的處罰獨立性說。而只有少數學者認為臺灣刑法第29條關于教唆犯的規定系采共犯獨立性說，該學者認為該條規定的法理基礎是近代學派的犯罪征候說。[15]

據上述諸法，均堅持教唆犯從屬性說，而對其處罰一概堅持處罰獨立主義。但該種立法例并沒有導致大陸法系學者認為教唆犯存在獨立性。

二、我國關于教唆犯性質之爭鳴

縱貫我國大陸學界關于教唆犯性質問題的理論爭議，主要有從屬性說、獨立性說、獨立罪名說、機械的二重性說、辯證統一的二重性說等八種觀點[16].

1、從屬性說。該說又稱教唆犯的借用說，它以行為主義、犯罪共同說、客觀主義理論為其理論基礎。只有實行犯構成犯罪，教唆犯才能構成犯罪。而且教唆犯與正犯的成立階段方面是同步的，正犯的行為構成未遂，教唆犯亦成立未遂。我國贊同共犯獨立性說的學者都認為教唆犯的從屬性并非絕對的，無條件的，而是相對的、有條件的從屬性。

2、獨立性說。我國堅持該說的學者認為，教唆犯具有獨立性或相對獨立性，在共同犯罪中處于獨立的地位，而非從屬于實行犯，教唆行為本已構成犯罪，是獨立的犯罪行為，而被教唆人是否實施犯罪，對教唆犯之成立影響不大。

3、獨立罪名說。有學者認為刑法應將教唆犯單獨規定為一種獨立的犯罪和罪名。它與獨立性說的區別在于，獨立性說是在共同犯罪的前提下探討教唆犯的性質，而獨立罪名說則是將教唆犯作為單獨之罪名予以規定。

4、機械的二重性說。該說認為，教唆犯的性質是變幻不定的，刑法對教唆犯的不同規定決定了教唆犯在某種情況下具有從屬性，而在某種情況下則具有獨立性，而且教唆犯的從屬性和獨立性是可以分離的。他們認為，根據現行刑法第29條第2款之規定，被教唆人沒有犯被教唆的罪的情況下，教唆犯與被教唆犯之間便不具有共同犯罪關系，而刑法對其規定了從輕或減輕處罰的刑事責任，表明這里的教唆犯既無犯罪的從屬性，而只具有犯罪的獨立性。

5、辯證統一的二重性說。此說現在理論界占據通說地位。該說認為，刑法中的教唆犯是獨立性與從屬性的辯證有機統一。一方面教唆犯處于相對從屬地位，另方面，教唆犯的社會危害性較大，教唆犯向被教唆人傳輸翻譯，使得教唆犯的人身危險性與社會危害性一起暴露，因而在共同犯罪中又處于相對獨立的地位，具有相對獨立性。因而教唆犯有從屬性和相對獨立性的二重性。

雖然該說中有具體的二重性說與抽象的二重性說之分歧，但抽象的二重性說目前在學界占據主導地位，即其認為教唆犯的獨立性與從屬性無主次之分，二者不可分割，辯證統一。

6、非獨立共犯人說。我國刑法將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯三類，而教唆犯并不屬于此三類人，而是依據教唆犯在共同犯罪中的作用予以定位，有些教唆犯是主犯，有些教唆犯則可能是從犯。

7、不作為說。教唆犯的犯罪方式是不作為，而教唆犯使被教唆人產生犯意，從而對刑法保護的客體造成威脅，所以教唆犯便負有排除危險的義務，而教唆犯沒有履行其義務，故構成犯罪。

8、摒棄性質說。教唆犯沒有任何屬性，沒有所謂的從屬性、獨立性和二重性，這種探討在理論與實踐上沒有任何意義。

縱觀以上八種學說，其共同的缺陷在于未能根據教唆犯的所有形態對教唆犯有整體性把握。教唆犯的未遂形態不但包括通常所理解的教唆未遂與未遂教唆，即教唆未遂指教唆行為已經實施，正犯尚未至于著手實行犯罪的場合，而未遂教唆是指一開始就以使被教唆者限于未遂的目的的教唆[17]，而且還包括其他形態如目的錯誤、打擊錯誤、中止犯罪、更犯他罪、改犯他罪等。易言之，上述諸說所揭示的教唆犯性質僅限于對我國刑法所規定的教唆犯的局部理解，未能全面認識我國刑法對教唆犯的全部涵義，所以他們得出的論點均有一葉障目嫌疑，故存在有待商榷之處。

三、我國刑法范疇內教唆犯之本質

目前在我國刑法學界占據通說地位的是上述的教唆犯的抽象二重性說。然而，根據我國刑法第29條之規定似難以推論出該學說。以外法域刑法規定及理論為依托，筆者試從我國刑法第29條之解析入手進一步探討，在我國現行刑法規定之前提下教唆犯之性質究竟為何。

（一）法條解析

1、我國刑法第29條第1款

我國刑法第29條關于教唆犯規定“教唆他人犯罪的”，即在法條首段明文規定了教唆犯含義之法定解釋。該界定與臺灣刑法關于教唆犯的規定有極大相似之處。如上所述，臺灣學界認為“教唆他人犯罪者，為教唆犯”之規定為法律采取犯罪共同說、共犯從屬說的明例。那么根據我國刑法之規定是否也可以認為，在現行刑法之法域內，我國刑法上的教唆犯亦采取犯罪共同說呢？

不可否認，臺灣刑法的犯罪構成采取構成要件該當性、違法性、有責性之標準，此與大陸法系各國相同。因此，分析臺灣與大陸法系各國教唆犯含義的法定解釋不能離開其刑法理論土壤。

臺灣刑法界定教唆犯為“教唆他人犯罪”，很明顯，根據其構成要件理論，必須是實行犯的行為構成犯罪始能認定，易言之，須實行犯所實施的犯罪行為符合犯罪構成而最終成立犯罪，才能認定教唆犯構成犯罪。顯然，此處，臺灣刑法在教唆犯性質上采取極端從屬形式的從屬說。此規定與德國刑法之界定“故意的確定了他人達于其故意實施了的違法行為”相異，即德國刑法認為教唆犯亦從屬于正犯，只是德國刑法采取的是限制從屬形式而已。

反觀我國對教唆犯之法律解釋，“教唆他人犯罪”方可構成教唆犯。顯然，教唆犯的成立，必須實行犯的犯罪行為構成犯罪，即其行為須符合我國犯罪理論的平面的構成要件。[③]所以可以認為我國教唆犯的立法界定所采取的是極端從屬形式的教唆犯從屬性說。

在處罰方面，我國刑法亦規定教唆犯的處罰以其在犯罪中的作用而定。對教唆犯的處罰，我國沒有和大陸法系刑法一致即沒有明文規定對教唆犯采取處罰獨立原則，而是依據教唆犯在共犯中的作用處以不同的刑罰。此處，我們必須注意，刑法對教唆犯的處罰并不像有些學者所認為的是從屬性的。恰恰相反，我國刑法對教唆犯的處罰是采取獨立處罰原則的。例如，乙本來與丙有隙，向甲訴苦，甲聽后便教唆乙殺丙，而乙按照甲所教唆的內容殺害了丙，那么該案中，甲為教唆犯，乙為實行犯，而同時乙也是該案的主犯，而甲則是從犯。那么，對乙便可能按照刑法第232條以故意殺人罪處以十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑，但對于從犯甲則可能按照情節較輕，處以三年以上十年以下有期徒刑。所以從二者的處罰上看，也并不是教唆犯從屬于正犯以十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑處以刑罰。故教唆犯的刑罰并非從屬于被教唆人。故據此筆者認為，我國對教唆犯的處罰亦采取處罰獨立原則。

、我國刑法第29條第2款

有學者認為，我國刑法29條第2款“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或減輕處罰”，是在被教唆人沒有犯被教唆罪的情況下，教唆犯獨立成罪并處罰的根據，所以他們認為我國所規定的教唆犯具有獨立性。[18]筆者認為，對我國刑法29條第2款的該種解釋有失偏頗。

與德國刑法有教唆犯的力圖規定不同，也和意大利刑法關于有企圖的教唆等教唆形態特殊規定相異，我國刑法只是簡略的規定被教唆人沒有犯被教唆的罪的情況，而無相關其他教唆形態的規定。在此情況下，我們必須認識到，“法律制定以后，其所使用的文字還會不斷產生新的含義，而且言不盡意的情況總是存在”，“雖然成文刑法是正義的文字表述，但并不意味著僅僅根據文字就可以發現刑法的全部真實含義”。[19]故而我們必須深入到刑法文字的背后發掘刑法該條款的真正涵義。

盡管對于該條款的涵義，我國學者存在諸多爭議，包括預備說，既遂說，成立說，特殊教唆犯說，以及未遂說等，但筆者認為其共同缺陷在于均未能窮盡教唆成功之外的所有形態，故有失偏頗。

筆者認為，該條款的涵義應有兩重：

第一，所謂的“犯被教唆之罪”系指教唆人所教唆的具體犯罪行為，其為符合具體罪名構成要件的具體犯罪行為。易言之，該條款的被教唆之罪首先應為教唆犯所教唆的犯罪行為內容。如甲教唆乙實施殺害丙，但乙卻誤認丁為丙而將其殺害。根據通說，該案中甲的教唆行為既遂，應該按照29條第一款處罰。原因在于通說將被教唆之罪理解為抽象的犯罪構成行為，而非具體的教唆所犯所教唆的犯罪行為。但是如果此處將“被教唆之罪”理解為具體的犯罪行為，那么本案便應該適用第二款之規定。

第二，第二層涵義為被教唆人所被教唆的抽象的犯罪構成行為，非具體的被教唆的犯罪行為。

上述兩重涵義必須經過檢討均符合才能認為教唆成功而適用第一款之規定。如果該兩重標準有一項不符合，便應該適用該條款，對教唆犯從輕或減輕處罰。當然，該兩重涵義之間又有一定的關系，具體如下：

（1）內涵一是本條款“犯被教唆之罪”的基本涵義。在檢討是否適用該條款時應首先考量具體案件是否符合該涵義，即如果被教唆的人沒有犯被教唆的具體犯罪行為但卻符合了其所教唆的抽象犯罪行為時，則考量涵義二之適用。例如甲教唆乙盜竊丙的財物，但乙卻強奸了丙，那么乙便沒有實行甲所教唆的犯罪行為。又如甲教唆乙殺害丙，但乙卻誤認丁為丙而將其殺害，雖然此時乙實行了甲所教唆的罪，但并非甲所教唆的具體犯罪行為，甲的目的指向丙而非丁且所教唆的犯罪行為也指向丙，那么我們便可以認為，“被教唆之罪”便是指甲所教唆的針對丙的生命法益的殺人行為，而非指向丁的生命法益。而乙卻是在針對丁實行犯罪，那么顯然不能認為乙犯了甲所教唆的針對丙的犯罪行為，故本案應該依照第2款可以對教唆犯甲從輕或減輕處罰。故而，此時便應該在符合涵義二的情形下檢討本案。

（2）如果被教唆人的行為沒有犯被教唆的具體犯罪行為，但符合了教唆人所教唆的抽象犯罪構成，此時便應該適用內涵二對案件進行考量。而該情形又可以分別為下列情形：

首先，被教唆人的目的錯誤。例如甲教唆乙強奸丙女，乙誤認丁為丙而奸淫，此時乙為強奸罪的正犯，甲為強奸罪的教唆犯，雖然甲成立強奸罪的教唆犯，但仍應對甲根據該條款處斷。

其次，打擊錯誤，或手段錯誤。被教唆人的行為打擊錯誤時，對于教唆的侵害法益為障礙未遂時，實行犯構成未遂犯，當然對教唆犯據該條款處斷。

再次，中止犯罪。被教唆人著手實行后出于己意中止犯罪或防止犯罪結果發生的，構成犯罪中止，而教唆人則構成障礙未遂，仍據本條款處罰。

復次，更犯他罪。如果被教唆人沒有按照教唆犯的教唆內容范圍實施犯罪，而在實行完畢所教唆的犯罪之后又侵害其他，則教唆犯只對其所教唆的內容負責，而對超越其教唆范圍的部分不負刑事責任。

最后，改犯他罪。被教唆人在被教唆后不以教唆人所教唆的內容實施犯罪而改犯他罪，則教唆犯為失敗教唆，當然據本款討論教唆犯的刑事責任。

如上可知，本款所包含之內容并非如通說所認為的只有被教唆人的行為沒有構成被教唆的犯罪之一種情況，而包涵了諸如教唆未遂、未遂教唆、打擊錯誤、目的錯誤等情形，所以并不能根據本條款之一種涵義即被教唆人的行為沒有符合抽象的犯罪構成，而認為教唆犯屬于在被教唆人不構成犯罪情形下應單獨處罰的獨立犯罪形式。

綜上所述，我國刑法第29條之立法，從理論上考量，其應屬堅持教唆犯從屬性質，且我國刑法的立法例與臺灣相似，亦堅持教唆犯的極端從屬形式。但我國對教唆犯的處罰方面亦堅持了處罰獨立主義，該種立法例與大陸法系的立法例在本質上是一脈相承的。

（二）理論反思

小野清一郎指出，是否應該使教唆行為或幫助行為從實行行為中完全獨立出來予以處罰，乃是立法政策上的問題，不應只是觀念的考慮，而應該按照復雜的現實事態考慮其具體的正義及合目的性。[20]據此，可以認為應當堅持認為教唆犯從屬性說，而非教唆犯獨立主義。如若堅持教唆犯獨立性說，那么教唆犯必可因其教唆行為，無論未遂教唆或教唆未遂，而受到刑事處罰。然而根據罪刑法定原則，對犯罪實施處罰必須以其行為符合犯罪構成為條件。而我國現在的構成要件，無論完整的構成要件還是修正的構成要件，均要求實施一定的犯罪行為并進而對法益存在現實的危害方可。但教唆犯只是引起他人的犯罪決意，在正犯沒有預備之前對教唆犯予以處罰必然使刑罰權得以無限制的擴張并進而侵犯公民的自由，從而使刑罰權喪失其運作的正義性。事實上，正如費爾巴哈所言，教唆犯只是“知的惹起者”，他只是惹起了實行犯的犯意，而并無真正實施符合構成要件的具體行為，所以對之按照獨立于實行犯的性質加以處罰，則無法從根本上解決刑罰權運行的正當性問題。

實質上，教唆犯正是由于惹起了實行犯的犯罪決意，而在實行犯實施的所教唆之罪中，由于教唆之加功而得以侵害法益，所以教唆犯之教唆乃是由于實行犯的實行行為中有教唆犯的作用始可為刑事處罰，此教唆犯的可罰之處。這才是教唆犯的本質所在。然而為什么大多刑法將教唆犯之教唆犯罪人未犯所教唆之罪，也規定應予以處罰呢？

正如小野先生指出，此時“應該按照復雜的現實事態考慮具體的正義及合目的性”。易言之，刑法之所以在被教唆之人沒有構成所教唆的犯罪的情形下處罰教唆犯，是由于刑事政策及正義理念的驅動使然。雖然教唆犯的被教唆人未實施教唆之罪，在被教唆人未實施被教唆的犯罪，也未實施其他任何犯罪的情形下，由于教唆犯的教唆行為使人產生了危害法秩序的犯意，同時也使尊重法秩序的社會公眾的法感情受到一定沖擊，法秩序需要確證其存在及自身權威，受到侵害的公眾法感情需要撫慰，那么此時必須對教唆犯的行為予以否定，從而使正義的法在“否定之否定”中得以恢復確證。當然，在被教唆人未犯被教唆之罪，但其實施了其他犯罪時，基于上述原因亦應當處罰。

不可否認，基于刑事政策的考量可以在被教唆人沒有犯被教唆之罪的情形下對教唆犯實施處罰[④]，但這畢竟有政策因素在其中，而不能基于此在理論上抹煞教唆犯的從屬性本質。

然而，也必須警惕的是，由于法感情及法秩序的不可實然衡量性，在對被教唆之人未實施任何犯罪時的處罰根據便難以認定。在此應嚴格依據“罪疑有利被告原則”“疑罪從輕”等原則作利于被告人的處斷。同時我們也必須注意到，現行大陸法系各刑法之具體規定一般采用教唆犯從屬性說和處罰獨立原則。而且我國刑法在本質上也貫徹了該原則，所以我們可以認為我國刑法的教唆犯是性質上的從屬性與處罰上的獨立性的有機結合，但并非我國通說將兩者混為一談而主張的教唆犯性質的從屬性與獨立性有機結合的二重性說。

參考文獻：

[1]德國刑法典[M].馮軍譯.北京：中國政法大學出版社，2000.第13頁.

[2]德國刑法典[M].馮軍譯.北京：中國政法大學出版社，2000.第13頁.

[3]馬克昌.比較刑法原理[M].湖北：武漢大學出版社，2002.第602頁.

[4]參見耶賽克、魏根特.德國刑法教科書[M].徐久生譯.北京：中國法制出版社，2001.第836頁.

[5]耶賽克、魏根特.德國刑法教科書[M].徐久生譯.北京：中國法制出版社，2001.第829頁.

[6]意大利刑法典[M].黃風譯.北京：中國政法大學出版社，1998.第38至39頁.

[7]意大利刑法典[M].黃風譯.北京：中國政法大學出版社，1998.第37頁.

[8]參見[韓]李在祥.韓國刑法總論[M].韓相敦譯.北京：中國人民大學出版社，2005.第434頁.

[9]瑞士聯邦刑法典[M].徐久生、莊敬華譯.北京：中國方正出版社，2004.第8頁.

[10]瑞典刑法典[M].陳琴譯.北京：北京大學出版社，2004.第45頁.

[11]蔡墩銘.刑法及特別法匯編[M].臺北：五南圖書出版公司，1997.第107頁.

[12]參見蔡墩銘.臺灣刑法匯編[M].臺北：五南圖書出版公司，1997.第111頁.

[13]陳樸生、洪福增.刑法總則[M].臺北：五南圖書出版公司，1989.257至258頁.

[14]柯慶賢.刑法專題研究[M].臺北：三民書局，1998.第175頁.

[15]參見黃東雄.刑法概要[M].臺北：三民書局，1998.第112頁.

[16]以下參見魏東.教唆犯研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2002.第75頁至89頁.

[17]馬克昌.比較刑法原理[M].湖北：武漢大學出版社，2002.第651頁.

[18]參見魏東.教唆犯研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2002.第82頁.

[19]張明楷.刑法分則的解釋[M].北京：中國人民大學出版社，2004.第4至5頁.

[20]魏東.教唆犯研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2002.第45頁.

注釋：

[①]此處譯者將該德語詞翻譯為“力圖”，有其特殊用意。根據魏根特、耶塞克的《德國刑法教科書》介紹，該22條是關于未遂犯的規定，但是由于德國刑法在規定未遂犯時根據其主觀——客觀理論，未遂犯的處罰根據在于其實現的對法律的敵對意識，易言之，德國刑法著重強調未遂犯的主觀心態。根據德國刑法22條，德國刑法理論認為，未遂犯的構成要件為：完全的主觀要件，行為人直接開始實現構成要件，最終可以不既遂。可見譯者將德國刑法的未遂行為譯為力圖也意在向讀者傳達德語文字的本來精神，即其著重強調未遂犯的主觀方面即實現犯罪的企圖則為力圖。

[②]值得一提的是，意大利刑法卻存在主觀方面的第三種形態即“超意圖犯罪”形式，它體現為一種介于故意和過失之間的罪過形式。如意大利刑法第584條超意圖殺人罪即“旨在實施第581條（毆打）和第582條（人身傷害）規定的某一犯罪的行為，造成一人死亡的，處以10年至18年有期徒刑。”據此，如果教唆他人毆打或人身傷害被害人，但卻造成被害人死亡。此時對實行犯便不再以毆打或人身傷害罪名定罪量刑，而直接以超意圖殺人罪名定罪量刑。而對教唆犯是否還能以第110條定罪量刑便成為問題，因為此時實行犯的罪名發生了改變，但他的確是接受教唆而實施的犯罪行為。很明顯，也不能以第115條對教唆犯實施保安處分。第117條規定“如果由于犯罪人的人身條件或身份或者由于犯罪人與被害人之間的關系而對某些共同犯罪人改變罪名，其他人也對相同的犯罪負責”，顯然基于此條對本案也無法認定，因為該條是關于共犯身份犯的轉化規定，而非針對共犯實行中的行為性質轉化問題。對此，便只能根據第116條某一共同犯罪人不希望實施的犯罪即“如果已實施的犯罪是某一共同犯罪人不希望實施的犯罪，當結果是由于其作為或不作為造成的時，該人也對該犯罪負責”，那么此處問題便產生了：不希望當然并不只包括放任，在其他共犯拒絕結果發生時但結果卻發生時，根據第116條也可能會負責。在教唆犯不希望超意圖殺人罪發生即不希望被害人死亡時，雖然他拒絕被害人死亡的結果，但實行犯卻造成了被害人的死亡，而實行行為是由于教唆人的教唆行為造成的，那么教唆犯對該結果即超意圖殺人罪也應當負責任。筆者認為這雖然是意大利刑法客觀歸責理論的結果，但是另一方面它也現實地體現了意大利刑法的共犯從屬原則。

[③]在我國現行刑法明文規定處罰預備犯和全部未遂犯的情況下，即使被教唆人的行為處于預備形態、未遂形態，也可以構成犯罪。

[④]但是意大利刑法卻規定：除法律另有規定外，如果兩人或兩人以上為實施犯罪目的而達成協議，并且該犯罪沒有實施，不得僅因協議行為而對任何人予以處罰。這是意大利基于本國的具體情況考慮，對教唆犯沒有實施被教唆之罪的情形下不處罰教唆犯。該立法例顯然印證了小野先生的說法，即對被教唆之人的處罰是本國的刑事政策使然，而非教唆犯的本質問題。