單位犯罪的形態結構研究論文

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內容提要現行單位刑事責任的立法規定是以單位犯罪是一個犯罪行為為理論前提的，因而存在諸多理不斷、剪還亂的理論死結。為此，有必要重新審視單位犯罪的形態結構，理順犯罪單位與犯罪單位成員之間的罪責關系。通常所說的“單位犯罪”實是一種特殊的犯罪聚合體，具體包括兩個犯罪行為：一個是客觀實在的由單位成員實施的自然人犯罪；另一個是法律擬制的單位犯罪，即源初意義上的“單位犯罪”。這兩個犯罪行為因“為單位謀利”的單位成員行為在法律評價上的雙重性而被立法者人為地聚合在一起，但單位責任和單位成員責任在構成和追訴上應當是各自獨立和分離的，二者并不牽涉或互為前提。

關鍵詞單位犯罪形態結構單位成員單位利益責任分離

單位的犯罪主體資格問題伴隨著現行刑法對單位犯罪的全面承認而不復存在，但是，現行刑法對單位犯罪的規定是在理論裝備嚴重不足的情況下匆忙出臺的，這一“應景式”立法必然帶有一切“早產兒”所固有的先天營養不良的癥狀。特別是，在理論界對單位刑事責任的歸責原理尚存在嚴重分歧的情況下，有關單位犯罪的立法活動必然缺乏明確、統一的理論指導，進而導致所立之法存在諸多模糊和矛盾之處。有鑒于此，辨清單位犯罪的形態結構，審視單位犯罪的責任基礎，理順犯罪單位與其成員之間的罪責關系，對完善單位犯罪立法、指導懲治單位犯罪實踐具有重要意義。

一、沖突與抵牾：單位犯罪立法規定評析

(一)現行刑法關于單位犯罪的規定

現行刑法采取總則概括規定與分則具體規定相結合的模式對單位犯罪進行全面規定，總則規定單位犯罪的概念和處罰原則，分則規定單位犯罪的具體罪名和法定刑。立法者的設想是：對單位犯罪這一新型的犯罪形態，通過這種以總則為綱、分則為目的“兩面夾擊”的策略編織一張細密的單位犯罪法網，揭示其本質，明確其范圍，從而對其正確定性處罰。然而，由于理論界對單位犯罪的形態結構認識存在偏差，因而，立法規定并未收到預期的理想效果。綜合起來主要表現在以下兩個方面：

1．單位犯罪的概念規定難以發揮界分功能

眾所周知，我國原刑法是一部以自然人犯罪主體為規制對象的刑法，其第10條對犯罪所下的一般定義可以對一切危害行為作出罪與非罪的界分。但是，現行刑法完成了一元犯罪主體到二元犯罪主體的轉變，除自然人犯罪主體外，還將單位犯罪主體納入規制的對象。在這種情況下，原先對犯罪的一般定義(現行《刑法》第13條)能否作為界分單位實施的一切危害行為罪與非罪的標準就存在疑問。即使認為不存在這一疑問，但在將單位這一法律擬制體作為犯罪主體對待時，必然帶來以下問題：如何認定自然人實施的危害行為是單位行為還是個人行為?因為無血無肉的單位不可能親自實施危害行為，而只能依賴于自然人的行為才能實現自己的犯罪意志，因而在二元犯罪主體的架構下，如何對自然人所實施的危害行為的性質作出正確界定就成為理論界和實務界無法回避的新課題。

正基于此，在刑法修訂過程中，立法機關一度致力于對單位犯罪的概念作出界定。如第八屆全國人民代表大會第五次會議秘書處1997年3月1日印發的《中華人民共和國刑法(修訂草案)》第31條第1款規定：“公司、企業、事業單位、機關、團體為本單位謀取非法利益，經單位集體決定或者由負責人員決定實施的犯罪，是單位犯罪。”但在最后審議通過時，立法機關卻對單位犯罪這一概念作了根本性的修改，形成了現行《刑法》第30條規定，即“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。”這一規定將單位犯罪的構成要件設置為三：一是主體要件，即必須是公司、企業、事業單位、機關、團體；二是客觀要件，即必須是危害社會的行為；三是前提要件，即必須有法律的明文規定。但是，無論是自然人犯罪還是單位犯罪，都必須具備實質危害性和形式違法性，因而后兩個要件對單位犯罪與自然人犯罪的界分事實上沒有任何實際意義。而第一個要件雖然對單位犯罪的主體范圍作出一般限定，但由于無視單位必須通過其成員為中介實施犯罪行為這一基本事實，因而在對單位成員實施的危害行為的定性上作用也十分有限。經過改造的單位犯罪概念，由于抽取了主觀罪過、行為方式等實質性內容，“已經虛化得不成其為單位犯罪的概念，幾乎只是對單位犯罪應當追究刑事責任的宣言式規定”。立法機關之所以避實就虛，對單位犯罪作出相對含混的規定，固然是“由于目前正處于改革開放不斷深入，經濟不斷發展的時期，有些規章制度尚不健全，哪些行為屬于單位犯罪，有些情況還不夠清楚；單位犯罪的情況也十分復雜”，但推表及里，隱藏在背后的真正原因乃是對單位犯罪的形態結構缺乏正確的認識。

單位犯罪概念的模糊規定，其直接的負面后果是：第一，不能明確劃定單位犯罪的成立范圍。由于立法對單位犯罪概念的實質缺位，因而某一罪刑規范規定的是單位犯罪還是自然人犯罪，往往并非涇渭分明。關于刑法分則究竟規定了多少個單位犯罪，理論界一直有不同的統計數字。究其原因，除了因統計時間不同立法規定有所變化外，最根本的是對單位犯罪的本質屬性認識不同。從刑法分則關于單位犯罪的具體規定來看，有顯性和隱性兩種方式。顯性的規定，由于條文中含有“單位犯……罪”等用語，因而一般均不難判定其為單位犯罪。但對隱性的規定，即條文中不含“單位犯……罪”但又有“單位”、“公司、企業”、“直接責任人員”等用語，其規定的究竟是單位犯罪還是個人犯罪，則頗費思量。

第二，不能正確歸屬單位成員實施的犯罪行為。對單位成員實施的犯罪行為的屬性，現行的單位犯罪概念并未提供一個清晰的判斷標準。從實踐中看，一方面對單位成員實施刑法分則明文規定的自然人和單位均可構成的犯罪，基本上是以“為單位謀取利益”為標準將其認定為單位犯罪行為。但這一標準恰恰是為立法者所舍棄的，因而這一做法有無超越立法旨意不無疑問。另一方面對單位成員實施刑法分則規定只有自然人才可以構成而單位不能構成的犯罪如何定性則分歧嚴重。一種意見認為，這種行為屬于單位行為，應當以單位犯罪論處。但在刑法沒有明文規定單位可以成為這類犯罪主體的情況下，根據罪刑法定原則，對于這種單位行為，不宜直接追究單位中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。另一種意見認為，根據《刑法》第30條的規定，在刑法沒有規定這類犯罪為單位犯罪的情況下，不能追究單位犯罪的刑事責任。但是第30條并未禁止追究自然人刑事責任；根據刑法的其他相關規定，在自然人可能成為犯罪主體的情況下，應當追究自然人的刑事責任。⑥從司法解釋規定來看，既有傾向于第一種意見的，如《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》關于單位實施貸款詐騙行為的定性；也有采納第二種意見的，如《最高人民檢察院關于有關人員組織實施盜竊行為如何適用法律問題的批復》關于單位盜竊的定性。有意思的是，無論哪種意見，都可以從《刑法》第30條中找到依據。第一種意見認為，《刑法》第30條規定可以作反向解讀，即法律沒有規定為單位犯罪的，任何人都不應當負刑事責任；既然單位不負刑事責任，單位中的自然人自然也不負刑事責任。第二種意見認為，《刑法》第30條規定可以作延伸解讀，即法律沒有規定為單位犯罪的，單位不應當負刑事責任，而單位中的成員作為自然人應承擔相應的刑事責任。對同一個法律條文，可以作如此正反不同、且都有一定說服力的解讀，與單位犯罪概念的立法虛設不無關系。

2．單位犯罪的處罰規定違背刑法基本原則

刑法修改前，關于單位犯罪的處罰均采用雙罰制，但現行刑法卻突破了這一單一模式。《刑法》第31條規定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規定的，依照規定。”這里的“另有規定”，即意味著對單位犯罪的處罰，除適用雙罰制外，還可以適用單罰制。

雙罰制是指對單位犯罪既處罰單位成員也處罰單位本身。從刑法分則的具體規定來看，主要有三種方式：一是同等原則，即對某些純正單位犯罪，規定對單位判處罰金，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處與自然人犯罪相同的刑罰，如《刑法》第164條規定的對非國家工作人員行賄罪。二是區別原則，即對某些非純正單位犯罪，規定對單位判處罰金，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處較自然人犯罪為輕的法定刑，如《刑法》第158條規定的虛報注冊資本罪。三是對純正單位犯罪，規定對單位判處罰金，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰，如《刑法》第126條規定的違規制造、銷售槍支罪。單罰制是指對單位犯罪，只處罰單位成員或者只處罰單位本身。其中，只處罰單位成員的，又稱為代罰制；只處罰單位的，又稱為轉嫁制。現行刑法只有代罰制的規定，而無轉嫁制的規定，如《刑法》第161條規定的不按照規定披露公司、企業重要信息罪。現行刑法關于單位犯罪的處罰規定，主要存在以下缺陷：

第一，有違刑法平等原則。刑法平等原則的基本精神是相同情況相同對待，不同情況不同對待。既然都是單位犯罪，則原則上應當適用相同的處罰原則，除非有特別的事由，否則不可區別對待。刑法分則對絕大多數單位犯罪適用雙罰制，但對少數單位犯罪又采用單罰制，理由何在，令人費解。對此，參與立法的同志曾就不按照規定披露公司、企業重要信息罪這一個罪的處罰規定進行了如下說明：“這主要是考慮到公司的違法犯罪行為已經嚴重損害了廣大股東和公司投資者的利益，如果對單位再處罰金，就更不利于對他們利益的保護。”但是，任何單位犯罪，特別是公司、企業犯罪，都會因處罰單位而使無辜或不知情的股東、投資者、單位成員的利益受損。立法規定單位犯罪，追究單位的刑事責任，正是為了促使這類人員加強對單位業務活動的監管，規范單位的治理，而不是著眼于對這類人員利益的保護。如果旨在保護這類人員的利益，則所有單位犯罪都沒有必要設立。

第二，有違罪責自負原則。罪責自負原則的基本要求是，刑罰應當專施于實施了犯罪行為的人，而不能及于與犯罪行為無涉的他人。既然是單位犯罪，則單位自然應當承擔刑事責任，但在代罰制的情況下為什么又不處罰單位自身呢?對此質疑，參與立法的同志作出如下闡釋：“由于單位犯罪的復雜性，其社會危害程度差別很大，一律適用雙罰制的原則，尚不能全面準確地體現罪刑相適應的原則和對單位犯罪起到足以警戒的作用”。但這一闡釋也經不起推敲。(1)犯罪實施方式的復雜程度與刑罰的嚴厲程度并無必然的因果關系，與處罰的方式更不相關；(2)犯罪社會危害程度的差異是對犯罪適用輕重不同刑罰的依據，而非選擇不同處罰方式的依據；(3)如果要準確全面地體現罪刑相適應原則，則應實行雙罰制，代罰制恰恰最不能實現這一目的；(4)如果要充分發揮刑罰的警戒作用，則應對犯罪的所有主體追究刑事責任，代罰制對單位網開一面，顯然與此目的相悖。

第三，有違罪責刑相適應原則。罪責刑相適應原則的基本要求是，犯罪主體所受刑罰的輕重，應當與其所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。對相同的犯罪行為，不管是單位成員實施還是其他自然人實施，其社會危害性是相同的，因而應當適用相同的法定刑。然而，現行刑法對某些單位犯罪適用雙罰制時卻采用了區別原則，對單位成員犯罪的處罰遠遠輕于自然人犯同種罪的處罰，從而導致量刑橫向比較上的嚴重失衡。如《刑法》第393規定的單位行賄罪，單位成員犯罪的法定最高刑為5年有期徒刑，而《刑法》第390條規定的行賄罪，自然人犯罪的法定最高刑為無期徒刑，且可以并處沒收財產。對單位成員犯罪配置較自然人犯罪更輕的法定刑，原因何在?對此，立法機關曾在有關單行刑法的立法說明中進行了解釋：“……草案修改稿關于單位走私其他貨物、物品的規定是指違法所得歸單位的。草案修改稿已經根據委員意見加重了處刑，規定情節特別嚴重的，對單位直接負責的主管人員和其他責任人員可以判處五年以上十年以下的徒刑。這比過去的審判實踐(最高刑五年)也加重了刑罰。……”立法機關的說明雖然較為隱晦，但作出以下解讀應不違背其本意：單位犯罪是為單位謀利的犯罪，違法所得歸單位所有，與違法所得歸個人所有的自然人犯罪在危害性上是不同的，因而處罰時應當相對輕一些。但是，“從實質上看，單位犯罪的危害性并不比個人犯罪更輕，或許在某種程度上更重于普通的共同犯罪，因為有組織的團體實施的犯罪所釋放的反社會的逆向能量或者說社會危害性顯然較之一般共同犯罪更為嚴重”，因而，對單位犯罪的處罰應當重于(至少等于)自然人犯罪，而不是反之。

第四，有違罪刑法定原則。罪刑法定原則的基本精神是，對任何危害行為是否適用刑罰以及適用何種刑種和刑度，均必須由法律事先作出明確規定。在單位犯罪的雙罰制中，現行刑法明確規定對犯罪單位本身配置罰金刑，但絕大多數適用的是無限額罰金制。嚴格地說，這是有違罪刑法定之“刑罰明確化”要求的。因為從實質上看，無限額罰金制實是一種絕對不確定刑，與罪刑法定原則的內容之一——禁止絕對不定期刑是相沖突的。無限額罰金制一方面對司法機關的自由裁量權難以進行有效的制約和限制，另一方面對潛在的犯罪人難以發揮刑罰應有的威懾作用。

(二)司法解釋關于單位犯罪的規定

最高司法機關在總結經驗的基礎上，就單位犯罪頒布了大量的解釋、批復。這些司法解釋對統一單位犯罪案件的處理起到了一定的作用，但由于缺乏理論支撐，又或多或少存在一定的缺陷。歸納起來，這些缺陷主要有：

1．單位犯罪主體資格的否定標準設置不當

《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第2條規定：“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。”第3條規定：“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰。”

上述第2條規定意圖通過適用法人人格否認制度，懲治真正的犯罪人。但是，法人人格否認制度，僅是無視法人的獨立人格，而不是消滅法人的主體資格。在單位犯罪的場合，法人的主體資格仍然存在，仍然具備受責的前提。可見，以法人人格否認制度來區別單位犯罪與自然人犯罪，并不具有合理性。而以設立單位的目的是否是進行違法犯罪，或者以單位的主要活動是否是實施違法犯罪作為區分單位犯罪與自然人犯罪的標準，也極不具有可操作性。上述第3條規定為自然人犯罪設置了“違法所得由實施犯罪的個人私分”這一要件具有一定的合理性，但這又重拾了立法機關所舍棄的“為單位謀取非法利益”這一單位犯罪成立要件。最高司法機關之所以對單位犯罪與自然人犯罪的界分煞費苦心，與刑法對單位成員犯罪與自然人犯罪設置不同的法定刑有著莫大的關系。正如有的學者所言，“由于我國現行刑事法律制度對個人犯罪的懲治力度通常比單位犯罪要強一些。因此，站在國家的立場上，‘撕開蒙在個人臉上的單位面紗’，還他一個自然人犯罪的本來面目，有利于懲治犯罪，維護正常的社會秩序和經濟秩序。”

2．單位犯罪的形態結構認識不清

《最高人民法院關于審理單位犯罪案件對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員是否區分主犯、從犯問題的批復》規定：“在審理單位故意犯罪案件時，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可不區分主犯、從犯，按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰。”

該批復存在以下兩個問題：第一，“可不區分主犯、從犯”，是指對所有的單位故意犯罪，均不區分主犯、從犯，還是指對有的單位故意犯罪可以不作區分，但對有的單位故意犯罪，仍然需要區分?如果是前者，其理由是什么?如果是后者，其根據又在哪里?另外，區分和不區分的各自前提又是什么?第二，既然肯定可以不區分單位成員之間的主從關系，為什么又要按各自在單位犯罪中所起的作用處刑?根據共犯理論，主犯和從犯的認定，其依據主要是各共同犯罪人在犯罪活動中所起的作用，因此區分主從關系與“按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰”實際上是一回事。最高司法機關曖昧模糊、似非而是的批復，折射出其對單位犯罪形態結構認識的底氣不足。正如學者所言，這一司法解釋使用“可不區分主犯、從犯”的措辭，本身就表明最高司法機關在單位犯罪主體個數上尚無明確立場，而只是一種意見傾向。

3．單位犯罪的定罪量刑數額設置不妥

《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》對高利轉貸、違法發放貸款、非法經營等犯罪，針對自然人與單位不同犯罪主體確定了不同的追訴標準。《最高人民法院關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對走私普通貨物、物品罪以及走私國家限制進口的可用作原料的固體廢物，針對自然人與單位不同的犯罪主體確定了不同的定罪量刑標準。《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對侵犯著作權罪和銷售侵權著作品罪，針對自然人與單位不同的犯罪主體確定了不同的定罪量刑標準。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對單位侵犯知識產權犯罪，規定按照相應個人犯罪的定罪量刑標準的三倍定罪量刑。

上述司法解釋就同種犯罪針對單位與自然人規定了不同的追訴標準或定罪量刑標準，相當于對同種犯罪因犯罪主體不同而設置了不同的構成標準，這不僅直接違反刑法的規定，而且也違反了適用刑法平等原則。另外，司法解釋對有的犯罪適用同等原則，對有的犯罪適用區別原則；適用區別原則的，單位犯罪的數額標準與自然人犯罪的數額標準的比例規定又不盡一致。不客氣地說，最高司法機關在確定單位犯罪與自然人犯罪的數額標準時，并沒有一個統一的原則在指導，而是帶有相當大的隨意性。這種因犯罪主體的不同而對同種危害行為規定高低不同的定罪量刑標準的做法，其直接后果是，為不法分子規避法律大開方便之門。

4．單位犯罪的分離追訴理由不明

《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第17條規定：“……對直接負責的主管人員和其他直接責任人員均無法歸案的單位走私犯罪案件，只要單位走私犯罪的事實清楚、證據確實充分，且能夠確定訴訟代表人代表單位參與刑事訴訟活動的，可以先行追究該單位的刑事責任。被告單位沒有合適人選作為訴訟代表人出庭的，因不具備追究該單位刑事責任的訴訟條件，可按照單位犯罪的條款先行追究單位犯罪中直接負責的主管人員或者其他直接責任人員的刑事責任。人民法院在對單位犯罪中直接負責的主管人員或者直接責任人員進行判決時，對于扣押、凍結的走私貨物、物品、違法所得以及屬于犯罪單位所有的走私犯罪工具，應當一并判決予以追繳、沒收。……”

這一司法解釋體現了對單位犯罪中的單位和單位成員分離追訴的原則，這是司法實踐部門迫于現實需要而作出的選擇。但是，分離追訴是以責任分離為前提的。也就是說，只有認為在單位犯罪中，單位和單位成員均因各自的行為構成犯罪而承擔相應的責任，二者責任獨立，并不互相牽扯，才有實施分離追訴的可能。但根據通行的理論，“在法人整體犯罪中，法人成員是否負刑事責任，并不是追究法人刑事責任的必要條件，恰恰相反，法人構成犯罪，才是追究法人內部成員(自然人)刑事責任的依據和必要前提。”“單位犯罪以雙罰制為主，個人的刑事責任是以單位構成犯罪并且追究刑事責任為前提，單位不構成犯罪，不承擔刑事責任，當然不存在單位中的主管人員和直接責任人員作為個人承擔刑事責任的問題。”據此，對單位本身，可在單位成員未參與訴訟的前提下追究其刑事責任，但追究單位成員的刑事責任，則須以單位構成犯罪并被追究刑事責任為前提。在單位未被定罪或未參與訴訟的情況下，不能個別追究單位成員的刑事責任。但司法解釋的立場明顯與通說不同，其法理依據何在，有待探究。

二、正本與清源：單位犯罪形態結構辨識

(一)理論誤區：單位犯罪是一個犯罪行為

現行刑法和司法解釋關于單位犯罪的諸多規定，之所以飄忽不定、彼此抵牾，追根溯源，在于刑法理論界對單位犯罪的形態結構這一本源問題的認識存在誤區。

關于單位犯罪的形態結構，雖然鮮有學者直接正面地論及，但從學者們關于單位犯罪刑事責任根據以及單位成員刑事責任根據的論爭中，不難一窺其立場。與國外理論界立足于尋找法人本身的責任根據的做法不同，我國學者主要是著眼于探索單位成員的刑事責任根據。關于單位成員的責任根據，大體有“人格化社會系統責任論”、“整體責任論”、“雙層機制論”、“雙重性論”、“連帶責任論”、“復合主體論”、“新復合主體論”、“單位成員從屬性與獨立性論”、“自然人非犯罪主體論”、“一體化論”等觀點。如果以犯罪的主體個數為劃分標準，這些觀點基本上可以分為兩類：第一類是一個犯罪主體說，認為單位犯罪的主體只有一個，即犯罪單位，如整體責任論、雙層機制論、單位成員從屬性與獨立性論、復合主體論等。第二類是兩個犯罪主體說，認為在單位犯罪中，犯罪主體有兩個，即單位和單位成員，且這兩個犯罪主體相互并列、互不隸屬，如人格化社會系統責任論等。

人格化社會系統責任論認為，法人是人格化的社會系統，法人的刑事責任就是人格化社會系統的刑事責任。在法人犯罪中，實際是一個犯罪(法人整體犯罪)，兩個犯罪主體(法人和作為法人構成要素的自然人)和兩個刑罰主體(兩罰制)或者一個刑罰主體(單罰制)。人格化社會系統責任論借鑒國外組織體刑事責任論的觀點，強調法人這一人格化的社會系統在主體上的獨立性，認為法人具有自己的犯罪能力和刑事責任能力，主張應當根據法人自身的行為和意志決定法人的刑事責任，而不應以法人成員承擔刑事責任為必要前提。這是其可取之處。但是，人格化社會系統責任論存在以下重大漏洞：第一，混淆了整體與部分的關系。人格化社會系統責任論認為法人自身是一個人格化的社會系統整體，法人成員只是其構成要素。既然如此，法人與法人成員之間的關系，就是整體與部分的關系，二者不能并列。但該理論又認為，法人與法人成員都是法人犯罪的主體，在兩罰制的情況下都應承擔相應的刑事責任。據此，法人與法人成員之間的關系又是并列關系。第二，否定了法人的獨立人格。人格化社會系統責任一直強調法人具有獨立的人格。既然法人擁有獨立完整的人格，則刑法規范就應當止于法人自身，而不應及于法人的構成要素，刑事處罰就只能及于法人自身而不能及于他人。但人格化社會系統責任論又認為，刑法規范不僅可以及于法人，還可以及于法人的構成要素，法人成員作為法人的組成部分應當成為唯一的刑罰主體(單罰制)或者并列的刑罰主體(兩罰制)。這等于完全否定或者部分否定了法人的獨立人格。第三，違背了罪責自負原則。根據人格化社會系統責任論，法人是具有獨立人格的社會主體，法人成員是法人的構成要素。既然如此，法人成員就必須以法人的整體利益最大化為行為目標，以法人的意志為行為動力，不具有非法人成員的自然人所通常具有的利益的獨立性和意志的自主性，即不具有完整獨立的人格，當然也就喪失了犯罪主體資格和刑罰主體資格。因而，法人犯罪行為就應當由法人自身承擔刑事責任，而不應由法人成員承擔全部或部分的刑事責任。但該理論又認可單罰制(代罰制)不處罰法人自身僅處罰法人成員的合理性，這不僅有以“存在的就是合理的”為由為立法盲目辯護之嫌，而且直接與罪責自負原則相悖。轉針對人格化社會系統責任論的漏洞，整體社會責任論進行了相應修正。該說認為，單位犯罪的刑事責任是一個整體犯罪、一個犯罪主體、一個處罰主體的整體犯罪刑事責任。雙罰制不是對兩個主體，而是對一個主體即單位的整體處罰，是同一刑事責任根據單位成員在犯罪中所處的地位和作用不同而作的不同分擔，是對單位的犯罪行為的綜合性的全面處罰。整體責任說對單位犯罪的主體結構進行了重塑，認為單位犯罪是一個犯罪行為、一個犯罪主體、一個處罰主體。這一主張至少在表面上彌合了人格化社會系統責任論在評價客體——行為主體——責任主體三者之間不相對應的現象。但該觀點同時又認為，單位成員應當作為刑罰對象分擔單位的刑事責任。由此，一個悖論產生了：不具有犯罪主體地位的單位成員，何以又能作為獨立的受罰對象?對此，又有雙層機制論、復合主體論、單位成員從屬性與獨立性論等主張嘗試予以解決。雙層機制論認為，單位犯罪時存在著一個特別的雙層犯罪機制：第一層次是單位犯罪，犯罪主體是單位，這是表層結構；第二層次是單位的決策者和執行者所構成的共同犯罪，犯罪主體是決定者和執行者個人，這是深層結構。單位的自然人負刑事責任的根據在于，單位因其行為而犯罪，因而其自己的行為也構成犯罪。復合主體論認為，單位犯罪的主體是復合主體，是由法人或非法人社會組織為形式，以自然人為內容復合組成的特別主體。復合主體是由單位和單位成員這樣兩個具有內在聯系的主體合二為一，既可以統稱為一個主體一單位，又可以在量刑時一分為二，對單位和單位的直接責任人員分別適用刑罰。單位成員從屬性與獨立性論認為，單位犯罪的主體是包括直接責任人員在內的單位，單位犯罪的直接責任人員是單位犯罪主體的組成部分。直接責任人員承擔單位刑事責任的內在機制，在于其具有從屬性與獨立性的雙重屬性。正是因為單位成員既是社會人，又是單位人，因而其與單位的關系具有從屬性與獨立性相統一的二重性，并由此產生了單位犯罪直接責任人員承擔刑事責任的主觀惡性和道義的應受非難性的倫理基礎。這些主張，從不同的視角闡釋了單位成員承擔刑事責任的根據，有一定的可取之處，但因均以“單位犯罪是一個犯罪主體”為前提的，因而均存在一個共同的“阿基里斯之踵”：一方面認為，單位犯罪是單位主體實施的犯罪行為，單位成員僅僅是單位的構成要素，不是單位犯罪主體；另一方面又認為，單位成員在人格上具有相對的獨立性，可以與單位分離而成為刑事責任主體和受刑主體。由此引發的問題是，人格的獨立性和從屬性是對立、沖突的，如何能夠在同一個法律主體身上同時體現?更進一步，作為非犯罪主體的單位成員，其刑事責任從何而來?如何確定單位成員的刑事責任程度?如何在單位成員和單位之間分配各自的刑罰量?

如果我們不被一個犯罪主體論或兩個犯罪主體論的表象所迷惑，而是透視其實質內容，則不難發現，人格化社會系統責任論與整體責任論、復合主體論等即使在犯罪主體這一點上也是論調一致。人格化社會系統責任論雖然主張單位成員與單位是兩個并列的犯罪主體，但又認為單位成員承擔刑事責任的依據，在于其是單位的構成要素，這等于又否定了單位成員的獨立主體地位；整體責任論、復合主體論等雖然主張在整體上只有單位才是單位犯罪的主體，但又在不同程度上認為作為單位構成要素的單位成員具有一定的獨立性，單位這一主體并不能完全吸納、消弭單位成員的主體資格，這等于又承認了單位成員是與單位并列的犯罪主體。可見，無論上述哪種觀點，在單位犯罪主體的個數上，實際上均是模棱兩可的，并未能將各自的主張貫徹到底。

造成這種現象的根本原因，在筆者看來，在于上述觀點均是在“單位犯罪是一個犯罪行為”這一大前提下對單位犯罪的刑事責任進行構造的，因而雖然在個別細節上存在相異之處，但核心論點卻是如出一轍：單位犯罪是一個犯罪行為，一個犯罪主體，一個刑罰主體；單位成員不是單位犯罪的主體，但作為單位的構成要素，可以成為單位犯罪的受罰對象。既然是一個犯罪行為，一個犯罪主體，當然就不是共同犯罪，因為共同犯罪是以數人共犯一罪為成立前提的；既然單位成員在單位犯罪中不具有人格的獨立性，不是獨立的犯罪主體，因而，數個單位成員之間也不存在共犯關系，因為共同犯罪是數個獨立的犯罪主體共同實施的犯罪；既然單位成員是受罰對象，因而單罰制、雙罰制均有一定的合理性，因為其結果均是使單位(單位自身或肢體)受到處罰；既然單位成員受罰是對單位犯罪刑事責任的分擔，因而對犯罪的單位成員的處罰自然可以輕于自然人犯罪，因為單位成員只需要承擔一部分刑事責任；等等。這些論斷對單位犯罪的立法產生了潛移默化的影響，對照一下現行立法關于單位犯罪的諸多規定，不難一覓各自的蛛絲馬跡。

(二)回歸本原：單位犯罪是一種特殊的聚合犯罪

在單位犯罪的場合，涉及到兩個刑罰主體：一個是單位，另一個是單位成員。根據罪責自負原則，單位受罰以單位實施了犯罪行為為前提；單位成員受罰以單位成員實施了犯罪行為為前提。由此推論，在單位犯罪的場合，至少存在兩個犯罪行為：一個是單位犯罪，一個是單位成員犯罪。但問題是，在單位犯罪的場合，在直觀上我們只看到單位成員實施了犯罪行為，而單位本身卻未實施任何犯罪行為。對這種單位成員實施的犯罪行為，在評價上是視為個人行為還是單位行為?抑或既是個人行為又是單位行為?對此不同回答，將直接導致對單位犯罪形態結構的不同認識。而要正確回答這一問題，又有賴于對單位的本質及單位犯罪的本質的正確認識。

關于單位(法人)的本質，理論上主要有法人擬制說和法人實在說兩種主張。法人擬制說認為，社團為抽象之概念，并無實體之存在，是通過法律之力將社團擬制為自然人。法人為法律擬制之人，自身并無意思表示的能力，不能為法律行為，須由法人成員代為進行。法人擬制說嚴格秉承個人人格至上原則，只承認自然人是權利義務主體，否認法人的法律主體資格，使法人的活動限制在法律特別許可的范圍之內。隨著社會經濟的迅速發展，法人擬制說所確認的法人性質越來越難以適應社會需要；相反，法人實在說應運而生，并逐漸成為法人本質的一種主流學說。法人實在說認為，社團是先于實在法而存在并且強加于該社團的一種法律主體，實在的法律正和它擴展和限制個人的行為能力那樣，可以擴展或限制社團的行為能力。客觀的法律規則直接適用于集體人格，正和它適用于個人一樣。根據法人實在說，法人與自然人一樣，屬于現實的社會實在，法人機構及其代表人以法人名義實施的行為應視同法人的行為。因此，法人不僅具有權利能力，而且具有行為能力，可以成為犯罪主體，因而應當承擔刑事責任。

基于法人實在說，確立法人刑事責任的根據主要有兩種歸責思路：一種是從法人成員的行為中尋找法人的歸責根據；另一種是從法人自身的行為中探求法人的歸責根據。前者以替代責任、同一原則為代表，后者以集合原則、企業組織體責任為典型。替代責任源自侵權法上的責任，指雇用人對其受雇人于從事職務時，因侵權行為致使他人遭受損害應負賠償責任。根據替代責任，在法人的業務活動中，包括法人最下級成員在內的在其職務范圍內為了法人利益的行為，均可以歸責于法人。法人刑事責任的成立取決于三個條件：第一，犯罪行為是由法人成員實施的；第二，犯罪行為在法人成員的職務范圍之內；第三，犯罪行為是為了法人的利益。在替代責任中，存在一個法律的“擬制”：法人成員的行為被視為法人的行為。替代責任在實際適用中，具有可操作性強的優點，但也存在重大的缺陷。在替代責任中，法人的刑事責任以法人成員的刑事責任存在為前提，因而被批評為“既不周全，又過于泛化。”一方面，如果法人成員沒有過錯，即使法人存在過錯，也難以追究法人的刑事責任；另一方面，如果法人成員存在過錯，即使法人沒有過錯，也應當追究法人的刑事責任。另外，不管法人成員在法人組織結構中的地位如何，將其行為一概視為法人的行為，也有導致法人刑事責任過于擴大之虞。基于此，同一原則對替代責任進行了修正。根據同一原則，董事、股東和高級管理人員等在法人組織結構中具有重要地位的法人成員的行為才可以直接視為法人自身的行為。這一理論大大限制了法人責任的范圍，但缺陷是難以確定可以視為法人行為的法人成員的具體范圍。集合原則是指即使法人的人或雇員的單個行為和犯意都不能構成犯罪，但如果這些行為和犯意相加而成的總和是可以構成犯罪的話，則法人應當承擔犯罪的刑事責任。這一原則主要適用于無法確定公司內實施犯罪行為的具體職員但又需要追究公司刑事責任的場合。根據集合原則，一個人的行為可以和另一個人的犯意加總，充足一個犯罪的構成要件。這樣，通過不同的刑事責任的元素綜合，可以使人或雇員的單個的無罪行為的總和構成法人的有罪的行為，從而擴展了法人刑事責任的范圍。企業組織體責任論以承認法人的責任能力為前提，認為法人等企業是作為組織體進行活動的，因此，在追究法人的責任時，不能單獨追究法人代表人、中層管理者及最底層的從業人員的行為責任或監督責任，而應將從法人代表人到最底層的所有的行為人的行為作為一個整體，并以此確定法人的行為責任。上述這四種理論，盡管對法人的歸責根據各自不同，但都以法人具有犯罪行為能力為歸責前提。換言之，法人之所以要承擔刑事責任，是因為其自身實施了犯罪行為。但是，法人畢竟不同于有血有肉的自然人，不可能親自實施犯罪行為，其意志和行為必須依賴于自然人才可能得以體現和實施。因而，法人犯罪行為的認定必須通過法律將法人成員的行為擬制為法人的行為。這一點，上述四種理論均是認同的。不同的僅僅是替代責任、同一原則是將法人成員的個體行為(犯罪行為)轉換為法人的犯罪行為，而集合原則、企業組織體責任論是將法人成員的整體行為(非罪行為或犯罪行為)轉換為法人的犯罪行為。法人成員的犯罪行為或非罪行為一旦轉換之后，則在性質上具有新的特質：這一行為是法人的犯罪行為。可見，如果要承認法人犯罪，則必須先要承認、擬制一個法人犯罪行為——法人承擔刑事責任的根據。法人犯罪就是法人自身犯罪。至于法人成員的行為是否構成犯罪，則是另一個層面的問題。

如果“法人犯罪是法律擬制的法人實施的犯罪行為”這一命題成立的話，那么我國刑法所規定的“單位犯罪”則是一種非常特殊的犯罪形態。它既不同于共同犯罪形態，也有別于自然人犯罪形態，而是特殊的兩類犯罪的聚合體：一類是客觀實在的作為單位成員的自然人犯罪，另一類是擬制的單位犯罪。單位犯罪和單位成員犯罪之間關系密切，在絕大多數情況下，后者是前者成立的基礎，但是，二者之間并非是一種共同犯罪，而是獨立的兩類犯罪行為。單位犯罪在性質上是一種擬制犯罪，單位責任在本質上是一種替代責任，因而單位與單位成員之間不可能形成自然犯罪主體之間所具有的那種互相溝通協力的共犯關系，不可能形成共犯。但就單位成員犯罪而言，則既可能是單獨犯罪形態，也可能是共同犯罪形態。如果實施犯罪的單位成員只有一人，則其為單獨犯罪；如果實施犯罪的單位成員為數人，且彼此之間存在犯意的溝通和聯絡，在行為的實施上互相加工和助力，則應屬于共同犯罪；如果實施犯罪的單位成員為數人，但彼此之間不存在犯意的溝通和聯絡，則應屬于單獨犯罪。由此可見，通常所指的“單位犯罪”是一個名實不完全相符的概念，需要正名。單位犯罪應還原其源初之義，即僅指單位實施的犯罪行為，而不包括單位成員實施的犯罪行為。單位因其自身的犯罪行為而應承擔刑事責任，單位犯罪的實施主體只能是單位，單位犯罪的受刑主體也只能是單位，二者之間呈現出一種一一對應關系。單位成員的犯罪就是自然人犯罪，單位成員因其自身的犯罪行為而承擔刑事責任，與一般的自然人犯罪而承擔刑事責任的原理并無不同。在單位犯罪的場合，單位犯罪與單位成員犯罪在責任的構成上并不存在共犯關系，僅僅因為便宜責任認定和責任追究而人為地聚合在一起。如果這種聚合體不利于對單位或單位成員的責任定和責任追究，則完全可以對其進行拆分，按照各自的犯罪構成標準和責任追究原則進行追訴。

三、獨立與分離：單位犯罪刑事責任構造

(一)域外單位犯罪刑事責任規定考察

從世界范圍來看，對于單位犯罪行為主要有兩種處理模式：一種是全面承認式，如美國、法國均在法律上全面承認單位犯罪，單位犯罪的成立范圍極廣，幾乎不受任何限制。二是相對承認式，如日本，僅在特別刑法中個別地承認單位犯罪。但是，不管哪種模式，在涉及單位犯罪的場合，原則上對單位和單位成員均予以處罰，且在責任構造、責任追究上是分別進行的。如《美國聯邦量刑指南》第8章“組織體犯罪的量刑”導言規定，指南適用于被定罪的被告是一個組織體的情況。根據聯邦刑法的規定，組織體只能通過其人實施行為并對其實施的犯罪承擔責任。同時，人對他們自己的犯罪行為負責。因此，對于犯罪組織的聯邦指控經常將個人和組織體列為共同被告。美國司法部1999年頒布的《法人犯罪控訴指南》規定，檢察官決定指控法人時應盡可能指控最嚴重的罪行，法人認罪答辯應盡可能是對最嚴重的、可證明的犯罪的認罪。對法人指控并非是對責任人員個人指控的替代，對法人犯罪的辯訴交易不得以放棄對責任人員個人的指控為條件。又如《法國刑法典》法典第121—2條第3款規定：“法人負刑事責任不排除作為同一犯罪行為之正犯或共犯的自然人的刑事責任，第121—3條第4款之規定保留之。”據此，在對法人追究責任的同時，實施犯罪的自然人也會被追究責任，無論他是“實際的實行犯”，還是“決策人”，按照判例，均因其個人之過錯而有責任，即使實際的行為是由某個下屬去完成的。再如《日本防止不正當競爭法》第5條規定：“法人代表人或法人和個人的人、雇傭人或其他工作人員，在有關該法人或個人的業務上實施了前條的違法行為時，除了應當處罰行為人之外，對該法人或個人也應處同條所規定的罰金刑。”據此，不僅直接實施違法行為的從業人員要受到處罰，而且還要處罰經營方或法人。在日本，兩罰制是對法人處罰的基本原則，“這一原則使在刑法典上并無法人處罰規定的日本，為圍繞著法人組織能力的探討提供了唯一的實定法土壤。”

如果我們撇開“犯罪”標簽的評價意義，不過分強調“罰金”與“罰款”的表征區別，則不難發現，即使對單位犯罪采取非罪處理模式的國家，對單位與單位成員的責任認定和責任追究也是分別進行的。如《德國第二次經濟犯罪對策法》規定，只要能確定法人機關中有人實行了犯罪或違反秩序的行為，即使不能特定該人是誰，或者對該實施犯罪或違反秩序行為的個人不提起公訴，或停止追訴，或免除處罰，也仍能獨立地對團體科處罰款。一般認為，對法人等團體的制裁，是以應歸于該團體的行為為理由而科處的真正的制裁。因而，“這里的秩序罰(罰款)與刑事罰(罰金)并無本質區別，只是為恪守罪責刑法原則而采取的一種策略。”

上述各國關于法人犯罪的立法及實踐，雖然因法律傳統、歷史背景、社會觀念不同而采用不同的處理模式，但均將焦點聚集于如何處罰法人上。在責任的規制方面，在法人犯罪的場合，上述國家沒有一個規定，不處罰犯罪的法人而只處罰法人成員的。法人犯罪，法人受罰，這是基本的原則。法人成員和法人的責任是分離的：法人成員是因其個人的行為和犯意而受罰；法人亦是因其自身的行為和犯意而受罰。上述國家，除日本外，并無“雙罰制”的稱謂，法人犯罪均是“單罰制”——法人本身受罰。區別僅僅在于，對法人犯罪是采取犯罪處理模式還是違法處理模式，是稱為罰金還是稱為罰款，但實際法律效果并無實質不同。

(二)單位責任與單位成員責任分離論

借鑒域外單位犯罪刑事責任的規定模式，根據“單位犯罪”是兩個犯罪行為這一理論前提，可以對單位責任與單位成員責任實現適當分離：追究單位的刑事責任，以單位犯罪行為為根據；追究單位成員的刑事責任，以單位成員的犯罪行為為根據。二者責任彼此獨立，互不牽涉。單位行為雖然源自單位成員的行為，但單位成員的行為是否構成犯罪，并非是單位行為構成犯罪的前提條件。同理，是否追究單位的責任，不影響對單位成員的責任追究；是否追究單位成員的責任，也不影響對單位責任的追究。顯然，這一理論有別于一個犯罪行為前提下單位責任是單位成員責任的前提和基礎的主張，不妨稱之為“單位責任與單位成員責任分離論”。

單位責任與單位成員責任分離論的重心，在于為單位的刑事責任尋找理論上的依據，而非為單位成員的刑事責任尋找理論上的依據。就單位與單位成員的性質而言，單位屬于虛擬的生命體，單位成員屬于實在的生命體。同社會中的其他自然人一樣，單位成員并未因處于單位這一組織體中而失去相對的意志自由和實施適法行為的期待可能性。恰恰相反，單位成員具有獨立的意思決定能力：既可以決定實施違反社會規范的行為，也可以決定不實施違反社會規范的行為；既可以決定借助單位這一外衣實施違反社會規范的行為，也可以決定不借助單位這一外衣實施違反社會規范的行為。而單位畢竟與自然人不同，不可能親自實施任何具有社會意義的法律行為。單位要實現其意圖，必然要通過單位成員這一中介，根本不可能脫離單位成員的意志和行為。這一點，無論是法人擬制說還是法人實在說，均是無法否認的。“公司作為一個不同于自然人的主體，無論持法人實在說還是法人擬制說，都認為公司之權利享受與義務履行，必須由特定的機關來實現，而公司機關在實現公司目的時，仍要依賴于自然人，這幾乎是共識。”因此，如何將單位成員的意志和行為評價為單位的意志和行為，是確定單位刑事責任的關鍵點。有學者提出，應當根據單位自身的情況認定單位犯罪，單位承擔刑事責任的客觀基礎與主觀根據在于單位行為與單位罪過。這一論斷本身無可非議，但是，無論是單位行為抑或是單位罪過，其形成基礎或認定根據均離不開單位成員的行為。單位責任歸根結底源自單位成員的行為，是立法者將單位成員的行為上升為單位行為的結果。從這個角度說，單位責任本質上是一種“替代責任”。這里的替代責任不是指單位代單位成員受責，也不是指單位分擔了單位成員的刑事責任，而是指在單位成員對其個人行為承擔完全的刑事責任的情況下，單位仍然要對單位成員的行為另行承擔刑事責任。之所以如此，是因為此時的單位成員的行為在規范評價上具有雙重性：一方面，它是單位成員實施的個人行為，因而單位成員應當對此承擔刑事責任；另一方面，它又是單位行為，因而單位應當對此承擔刑事責任。當然，單位成員的行為被視為單位的行為必須滿足以下根本條件：單位成員是基于為單位謀利的目的。在單位成員故意實施的犯罪行為中，其為單位謀利的意思是直接的、顯性的；在單位成員過失實施的犯罪行為中，其為單位謀利的意思是間接的、隱性的。但無論哪種情況，單位成員在職務或業務活動中實施的行為都是基于為單位謀利這一根本目的。正是“為單位謀利”這一關鍵要素，才使得單位成員的行為具有歸責單位的基礎，也使得對單位刑事責任的追究具有正當性。對單位行為的認定，雖然以單位成員的行為為基礎，以單位機關決策為標志，但并不以單位成員的行為構成犯罪為前提。換言之，對單位行為的認定，既可能以單位成員的犯罪行為為依據，也可能是雖然單位成員的個別行為不具有可罰性，但在整體評價上卻具有可罰性，還可能是雖然不能確定可罰的行為具體由單位哪個成員實施，但可以確定是該單位某個成員實施的情形。

至于單位成員犯罪的責任，則應是一種純粹的自然人責任。單位成員在自己的主觀犯意支配下，實施了犯罪行為，自然應當對此承擔刑事責任。單位雖然是一個具有整體性和組織性的主體，甚至具有自己的意志，但是，單位意志的形成最終卻源自單位成員。如果單位的負責人員為了單位利益決定實施犯罪，因其特定的身份和職位，則可將這種意志決定視為單位的意志；如果單位的一般成員為了單位利益決定實施犯罪，如果這一行為經過單位決策機關(事實上也由單位成員組成)決定、同意或者認可的，則也可將這種意志決定視為單位的意志。單位的犯罪意志源自單位成員的犯罪意志，這一客觀事實是不容否認的。正是因為單位成員的意志具有獨立性和本源性，追究其犯罪行為的責任就是自然之理。這里有一個問題需要討論的是，對同一種犯罪行為，由單位成員實施與非單位成員實施，二者在犯罪構成要件上究竟有無區別?筆者認為，站在法益侵害說的立場，單位成員犯罪與非單位成員犯罪在構成要件上應當是相同的，不應有所區別。因為“就其本質而言，犯罪是一種特別危險的侵害法益的行為”，因而，同一種犯罪行為，無論實施的主體是單位成員還是非單位成員，在法益侵害的程度上相同的。既然如此，在構成要件的設置上則不應區別對待。然而，規范違反說對犯罪本質卻有不同的詮釋。刑法“維持、形成和發展國民的人倫文化秩序即道德秩序”，違反刑法的實質是違反刑法規范背后的社會倫理規范。根據規范違反說，單位成員犯罪與非單位成員犯罪在本質上是有所區別的。以盜竊罪為例，如果是由單位成員實施的話，則其主觀上是基于為單位謀利的意圖，所秘密竊取的財物由單位非法占有；如果是由非單位成員實施的話，則其主觀上是基于為自己謀利的意圖，所竊取的財物由自己非法占有。為單位謀利、單位非法占有與為本人謀利、本人非法占有在倫理評價上是不同的，“因為‘為單位謀利’雖然是一個個體的善良行動根據，但是，它畢竟比‘為個人謀利’要善良，所以，值得在法規范上認真地將其作為從輕處罰的情節來對待。”雖然單位成員在基于為單位謀利的意圖而實施犯罪行為時，往往同時也是基于為自己謀利的目的，而且從最終意義上考量，單位利益與單位成員利益在許多情況下是一致或重合的，但在倫理的層面上，畢竟單位利益與單位成員利益分屬不同的主體，是性質截然不同的兩種利益，不能當然等同。正基于此，傳統刑法理論在解釋自然人犯經濟犯罪或財產犯罪時一般附加“非法占有目的”這一要件。此處的“非法占有”，顯然是指歸自然人本人非法所有，因為實踐中這類犯罪的行為人均是基于為自己牟取非法利益的目的而實施犯罪行為。但是，在刑法規定單位犯罪的情況下，將“非法占有”理解為歸自然人本人非法所有是否還具有合理性則不無疑問。不容否認，現行立法和理論仍然是堅持這一解釋，但如前所述，這一解釋帶來了諸多矛盾和沖突。這是堅持規范違反說必然帶來的窘境。為此，有必要采納與現代民主法制社會的精神更加契合、理論優勢更加明顯的法益危害說，對這一經典解釋予以修正。即“以非法占有為目的，既包括以行為人本人非法占有為目的，也包括以第三者非法占有為目的，而所謂的第三者也并不限于自然人，而是包括單位”。⑩換言之，經濟犯罪或財產犯罪的本質在于犯罪行為對他人財產法益的侵犯，而不在于所侵犯的法益歸哪個主體所有。事實上，非法占有的作用也在于強調行為對法益的侵犯性。因此，單位成員犯罪與非單位成員犯罪的區別，僅僅在于犯罪主體有無披上“單位”的外衣，在其他構成方面并無任何本質的不同，而是否屬于單位成員應不足以影響犯罪行為的性質及構成。值得注意的是，“單位非法占有”或“為單位謀利”雖然不具有界分單位成員犯罪與非單位成員犯罪的功能，不影響任何自然人犯罪的構成，但是，這一要素卻是界分單位犯罪與自然人犯罪的界限，或者說是將單位成員所實施的犯罪行為歸責于單位的關鍵。如果單位成員不是基于為單位謀利而是基于為自己謀利而實施犯罪行為，則只能追究單位成員的個人責任，而不能要求單位為該行為負責。

對單位成員與非單位成員在刑事責任上進行等構，并不意味著對應當追究刑事責任的單位成員的范圍不加控制。事實上，從各國的司法實踐來看，基于法不責眾的政策考慮，在法人犯罪的場合，真正被追究刑事責任的法人成員往往是公司的股東、董事、高級管理人員。根據我國刑法規定，應當追究刑事責任的單位成員也限定于兩類：一類是直接負責的主管人員；一類是其他直接責任人員。根據《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的規定，直接負責的主管人員是在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人，包括法定代表人。其他直接責任人員是在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。從司法實踐來看，直接負責的主管人員一般也是犯罪的直接行為人；即使沒有直接實施犯罪行為或沒有起決策作用，但也對其他直接責任人員的行為予以默認或同意。可見，從實踐來看，直接負責的主管人員與其他直接責任人員一樣，承擔的均是直接責任，二者結成一種共犯關系。但是，從立法邏輯來看，“‘直接負責的主管人員’和‘其他直接責任人員’屬于性質互異的、并列的、平行等價的懲罰對象，刑法并不允許將兩者的刑事責任作簡單的合并”，直接負責的主管人員的責任應當是限于未直接參與或決策實施犯罪的單位成員，承擔的是一種管理監督責任。所謂管理監督責任，是指單位的主管人員因管理、監督失職而承擔的刑事責任。“如果管理人員對企業組織體的活動置之不理，沒有采取措施防止危害結果的發生，就應當理解為企業組織體活動的管理者乃至運營者違反社會生活上的注意義務”，從而具有可罰性。由于管理監督責任均是過失責任，因而在直接負責的人員承擔管理監督責任的情況下，其與其他直接責任人員之間則不屬于共同犯罪。

單位責任與單位成員責任分離論能使理論和實踐中的諸多困惑得到合理的解釋。既然單位犯罪是指單位本身的犯罪，則單位在任何情況下都應負刑事責任，不可能存在只處罰單位成員而不處罰單位的情況；既然單位犯罪和單位成員犯罪是兩個彼此獨立的犯罪，則對單位和單位成員的責任認定就應根據各自的行為來判定，而不以對方的行為構成犯罪為條件；既然單位責任和單位成員責任是分離的，單位和單位成員均是對各自的犯罪行為負責，就不存在責任分擔的問題，分離追訴也就具有了法理依據；既然單位責任在本質上是一種替代責任，將單位犯罪限定在單位成員基于為單位謀利而實施的犯罪行為的范圍之內就具有必要性和正當性；既然單位成員犯罪本質上是一種自然人犯罪，則在定罪量刑的標準上就應當與自然人犯罪一視同仁。