性賄賂的刑法學研究論文

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【摘要】只有在對現行刑法進行充分解釋之后無法運用刑法規范規制性賄賂，才應進一步考慮在立法論的層面提出完善法律的意見，合理規制性賄賂行為。以更為廣闊的視角考察性賄賂，不難發現性賄賂與免費旅游等請托人資助受托人的行為具有相同的刑法意義。對于權力者而言，接受請托人性賄賂，利用職務上的便利為其謀取利益，撼動了職務行為的廉潔性，完全應當設置全新的刑法規范，設定“性賄賂犯罪”的獨立構成要件。

【關鍵詞】性賄賂；刑法解釋；立法；反思

【寫作年份】2009年

【正文】

一、回應性賄賂相關爭議的刑法出路

在早前的司法實踐中，能否根據刑法處理性賄賂就一直困擾著實務部門，刑法理論對于性賄賂問題亦展開深入探討。2006年懲治商業賄賂犯罪專題調研過程中，我們調查發現，傳統公務賄賂犯罪的爭議焦點——性賄賂能否作為賄賂犯罪處理問題——持續成為商業賄賂犯罪刑法適用疑難問題，實踐部門分歧較大。意見無法統一的結果便是將性賄賂完全剔除在賄賂范圍之外，被動等待立法機關修改刑法。[i]2007年7月8日“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》所規定的新型受賄模式并沒有涵蓋性賄賂，堅持性賄賂屬于刑法賄賂范圍的觀點在實踐中處于極度狹窄的生存空間。

當前刑法解釋論的主流意見認為：性賄賂不能定性為賄賂的法定范圍。（1）性賄賂與現有刑法關于賄賂屬于財物的規定不符；（2）性賄賂無法歸入經擴張性解釋后的財產性利益的范圍內；（3）難以根據受托人所接受性服務的數量認定賄賂犯罪數額。[ii]

面對刑法解釋可能無法應對懲治賄賂犯罪實踐挑戰的現實困境，較多學者從社會危害性[iii]、犯罪化趨勢[iv]、刑事政策[v]等角度證明應將賄賂范圍擴大至非財產性利益，建議我國刑法順應世界反腐敗立法趨勢，將性賄賂在內的一切不正當好處都以賄賂論處，從立法論層面徹底根除關于性賄賂的持續性爭論。

但是，放棄刑法解釋、從立法完善的角度修改賄賂犯罪條文是否是當前解決性賄賂實踐困惑的應然選擇與出路？

我們認為，在刑事立法尚未就賄賂范圍作出任何規范變更的情況下，司法機關依然應當首先運用刑法自身具備的解釋功能解決實踐難題。否則，相當數量的行為將無法納入刑事訴訟進行處理，刑法解釋的不當寬容將導致賄賂形式不斷演進，逐漸強化對公權力廉潔性的腐蝕。懲治賄賂犯罪的司法實踐也將捉襟見肘、裹足不前，無法通過刑法適用應有的能動性解決社會現實變動與刑法規范穩定的落差與脫節。只有在對現行刑法進行充分解釋之后無法運用刑法規范規制性賄賂，才應進一步考慮在立法論的層面提出完善法律的意見，合理規制性賄賂行為。

二、性賄賂問題的刑法解釋論

如果對現行刑法進行靜態的文義解釋，性賄賂等非財產性利益顯然無法納入賄賂范圍。性賄賂雖然有請托人給付金錢的特點，但對于受托人而言根本未曾接受任何金錢或財產利益。然而，當我們以更為廣闊的視角考察性賄賂，就不難發現性賄賂與免費旅游等請托人資助受托人的行為具有相同的刑法意義。司法實踐中的性賄賂大多是行賄人支付錢款雇傭他人提供性服務，以使受托人在權力運作過程中為其謀取利益。在金錢——性賄賂——謀取利益的整個行為流程內部，權錢交易的本質完全沒有變化：行賄人付出的是金錢，得到的是受托人通過職務行為賦予的交易機會；受賄人付出的是利用職務便利后的幫助行為，得到的是請托人提供的以一定金錢為代價的性服務。對于請托人代替受托人支付性服務、包養情婦（情夫）費用的，更是屬于直接權錢交易的典型賄賂。

可見，只要拉長分析問題的視角，無須過多借助有違背罪刑法定原則之嫌的所謂擴張性解釋就能發現——性賄賂與提供免費旅游、資助子女出國求學一樣，都是通過金錢置換成其他非直接財產性利益載體，規避赤裸裸金錢賄賂的表面形式。通過客觀透析性賄賂的生成環節，我們認為，除了請托人自己為受托人提供性服務難以通過刑法解釋歸入賄賂犯罪對象范圍之外，將以金錢為背景、體現賄賂犯罪權錢關系腐敗交易本質的性賄賂認定為刑法中的賄賂，并不具有解釋論上的障礙。虛置刑法解釋的能動作用而疲憊等待刑法修改，將在腐敗犯罪實體法規范轉軌過程中放縱一批具有嚴重法益侵害性的行為。

所以，性賄賂并沒有整體排斥在現行刑法設定的犯罪圈之外。根據實踐中的情況，性賄賂表現為——（1）請托人出資雇用他人與受托人發生性關系；（2）請托人與受托人發生性關系。第二種情況屬于權色交易，基于刑法賄賂犯罪對象局限于“財物”的現實，無法通過刑法解釋將之納入賄賂犯罪圈。經過刑法解釋論的考查后可知，性賄賂立法論的犯罪化選擇實際上需要解決如下問題——設置全新的刑法規范對權色交易行為進行刑事處罰是否具有正當性。

三、性賄賂問題的刑法立法論

請托人基于占有稀缺性商業交易機會等不正當利益而主動向受托人投懷送抱，是對自己性權利的非道德性處分，并沒有涉及權力腐敗運行問題，不具有納入刑事處罰范圍的正當性。雖然提供性賄賂的行為與行為在模式上具有一定差異，但刑法規范對其形成一致性的判斷結果——不評價。請托人通過性賄賂謀取的不正當利益涉嫌其他經濟犯罪的，可以通過刑法分則的其他規范追究刑事責任，提供性賄賂的行為沒有應罰性。同時應當注意到，對合犯屬于必要共同犯罪，而賄賂犯罪并非共同犯罪，故性賄賂提供者不屬于行賄人的法律認定不影響受托人的行為性質。

但是，對于權力者而言，接受請托人性賄賂，利用職務上的便利為其謀取利益，撼動了職務行為的廉潔性，完全應當設置全新的刑法規范，設定“性賄賂犯罪”的獨立構成要件。

第一，性賄賂入罪符合社會對于刑法發揮作用的期許，是對社會民眾長期以來反感、譴責權色交易的理性回應。

性賄賂問題的實質不在于性的問題，而是性背后的“權”的問題。性賄賂犯罪化的目的并不在于運用嚴厲的刑罰手段譴責不正當的性行為，而是要通過刑罰的終極力量遏制利用職務上的便利為他人謀取利益，以此換取對方的同意，滿足自己的性需求。性賄賂入罪，通過確立刑法規范進行宣示，預防和懲治具有相關權力的行為主體實施以獲取性行為為導向的具有傾向性的職務行為，而不是懲治性行為本身。對于通過性誘惑職務幫助者以獲取升職、商業利益的行為，民眾痛恨的是這種“不正當競爭”；對于利用職務便利換取性行為的現象，民眾無法容忍的是權力異化為實現私欲工具的殘酷現實。至于不正當性行為本身，法律觀念上的譴責是處于第二位的。

第二，性賄賂入罪代表了預防與懲治腐敗犯罪刑事立法不斷嚴密的制度演進方向而非倒退。

性賄賂與通奸、性亂等在違背性操守層面具有同一性。但是，性賄賂區別于通奸、性亂的獨立性特征在于其負載了傾向性職務行為與性行為之間的對價關系。因此，在刑法對于超越夫妻關系的雙方同意的性行為的容忍度不斷提高的社會歷史條件下，性賄賂犯罪化的正當性基礎并不在于對性倫理道德的違背，而在于為了追逐性享受而背棄職務行為的公正性。

性賄賂入罪，并不代表刑法譴責其涵蓋的不道德性關系的當然內容，而是說明刑法譴責權力腐敗。接受性賄賂與利用職務上的便利為他人謀取利益后接受財物的行為具有同一性（權力腐敗）與相異性（前者獲取性，后者獲取財物）。腐敗犯罪刑事立法的不斷嚴密，應當表現為強化權力腐敗行為刑法處遇的同等性。同屬于權力腐敗，權錢交易已經犯罪化，作為權色交易的性賄賂亦應當“一罪俱罪”，實現刑法規范的一致性。否則，腐敗犯罪立法持續處于性賄賂非罪、財物賄賂有罪的立法不對等狀態，可能出現腐敗行為的傾斜性惡化。

第三，增設“性賄賂犯罪”后肯定會出現操作性障礙，但這不應當成為刑法無能為力，消極面對性賄賂問題的理由。

有觀點指出：在目前的賄賂犯罪中，刑法規定對賄賂犯罪的定罪處罰是以一定財物的價值、價格甚至是使用價值作為定性定量的依據的。由于無法將性放到賄賂犯罪的對象當中作為“物品”進行估價拍賣、議價買賣，定罪量刑顯然缺乏依據。即使將“情節嚴重、情節特別嚴重”作為“性賄賂犯罪”的客觀處罰條件，作為與受賄數額較大、巨大并行的定罪量刑的標準，但由于情節嚴重是價值評價的問題，在現實生活中難以量化。[vi]

誠然，認定“性賄賂犯罪”在司法實踐的技術應用層面存在障礙是不爭的事實，不僅實施性賄賂行為情節嚴重的標準難以量化，如何界定性賄賂中的性行為，同樣存在很大法律爭議與道德論辯。但是，此類刑法技術性障礙究竟是否屬于無法克服的問題？答案應當是否定的。在刑法分則四百多條罪名中，充斥著難以在現實生活中量化的標準，這也是疑難案件司法認定存在爭議的原因所在。即使在總則規定中，仍然存在“顯著輕微”（但書規定）、“明顯超過”（正當防衛）等界限不甚明朗、可能出現操作障礙的標準。因此，對于諸如“情節嚴重”、“情節特別嚴重”、“情節惡劣”、“明顯”等在實踐中難以量化的價值評判標準，應當通過司法解釋所具有的權威力量，強制設定量化尺度尋求刑法規范的實際運用，或者通過賦予法官自由裁量權使其根據案件具體情況作出判斷，以

此保證刑法規范不被虛置。“性賄賂犯罪”與其他刑法規范一樣，不可能完全脫離價值評價，單純在形式上為司法實踐框定一個明確的判斷標準。性賄賂犯罪能夠在實踐中正常運行，關鍵是需要實務部門的實踐操作或者有權機關的司法解釋，來具體填充構成要件中不甚明朗的部分構成要件要素。

主張性賄賂入罪，并不排斥其他懲治和預防腐敗行為的制度設置。特定國家工作人員隱私權的適當弱化、國家工作人員財產申報制度、輿論監督、紀檢監察、行政處罰等等監督手段的制度創新或者持續強化，都應當與性賄賂犯罪化同時存在。通過不同強度的制度設置，層層深入地對具有不同程度社會危害性的性賄賂行為進行法律規制。性賄賂犯罪化并不意味著“一有問題，在其他手段還未用上、還未用盡，就想到刑罰這一社會防衛的最后的極端的手段”。增設“性賄賂犯罪”是對腐敗犯罪懲防體系的完善，而非放棄作為最后公權介入的刑法所應當時刻秉持的謙抑。

四、性賄賂問題的刑法哲學思考

除了從刑法解釋論與刑法立法論的角度思考性賄賂從而厘清相關司法認定與立法改革的思路之外，還有必要從性現象的當代語境、權力濫用的基本結構以及規范設置技術與司法權威的實踐互動等刑法哲學性思考的角度，進一步論證性賄賂犯罪化的合理性。在觀點沖撞逐漸激烈的過程中，我們能夠加深對刑法規范的道德基礎與限制、刑事立法技術、懲治賄賂犯罪的司法實踐及其權威實現等基本問題的探討。

第一，區分情況討論性賄賂應否犯罪化，是基于對性倫理、性與權力的關系、犯罪化及其道德基礎深入思考的應然選擇，而非對性賄賂提供者的物化評價。

刑法理論中有一種觀點認為：既然請托人通過性賄賂謀取的不正當利益涉嫌其他經濟犯罪的，可以通過刑法分則的其他規范追究刑事責任，提供性賄賂的行為沒有應罰性，那不就是所有“性賄賂”的實質所在嗎？他人提供“性賄賂”是犯罪，自己提供“性賄賂”就不是犯罪？女人自己提供“性賄賂”，女人是人不是物；他人提供“性賄賂”，女人就是東西就是物？[vii]

我們認為，之所以主張個人主動提供性賄賂并獲取不正當利益不能通過“性賄賂犯罪”追究刑事責任，是因為其可以提升到犯罪化層面的可譴責性不在于為權力者提供性賄賂的行為，而在于謀取不正當利益行為的罪質與罪量。性賄賂的實質也不是提供性賄賂的主體沒有應罰性，而是接受性賄賂的主體利用職務上的便利謀求了他人提供的性享受。

應當注意到，利用職務便利換取他人主動獻身的性賄賂應當入罪，是一個刑法規范的評價過程，評價的對象一直是職務行為的濫用及其原因，而非性本身。故性賄賂的提供者一直是“人”。正是由于刑法已經拒絕干預行為主體對自身性行為的處分，才體現出性處分是屬于人之為人的一種權利，而非法律規范所可以評價的物。正是由于刑法譴責性賄賂的根基在于控制權力運行的公正性與廉潔性，才體現出對性的尊重，對性賄賂提供者的主體性定位，而非冰冷地進行物化評價。堅持性處分行為的非犯罪化，堅持傾向性職務行為換取性享受行為的犯罪化，體現出提供性行為的女人或者男人始終是“人”而非“物”。

第二，著眼于性賄賂對權力腐敗的殺傷力甚于財產性賄賂的現實，在行為危害性的強度比較層面，性賄賂犯罪化具備予以重點考慮的必要性。

對性賄賂犯罪化的一種可能的質疑是，作為道德敗壞的性賄賂入罪模糊了刑罰與道德的界限。對此，我們的理解是，主張性賄賂犯罪化，顯然沒有內涵著期待設立更直接的“國家工作人員道德敗壞罪”的傾向。

犯罪化必須具有正當的道德基礎，道德規范限制了犯罪化（除罪化）的范圍與進程。[viii]因此，刑法介入性賄賂規范控制領域，首先應當考慮性賄賂行為在道德上的劣質性與可譴責性。然而，這僅是犯罪化必要性考察過程中最原始的合理性證成環節。性賄賂犯罪化緊迫性的關鍵在于，權力濫用的表現形式不僅表現為“權力尋租”，而且凸顯為“權力獵色”。從某種程度或者針對某些權力者而言，后者對權力的腐蝕性具有不可替代性，金錢的誘惑無法超越性的誘惑。甚至部分腐敗者迷戀金錢的原動力落位于對性誘惑的迷戀。性對權力者及權力運行的高度控制是人的本能所決定的歷史和現實。

第三，職務者濫用權力是動用刑罰手段懲治性賄賂行為的政治道德基礎，符合權力分配的結構性互動與民眾對權力公正運行的最低要求。

有觀點指出：權錢交易已經犯罪化，作為權色交易的性賄賂亦應當“一罪俱罪”——此類觀點存在行為人有了性罪錯必定就有背棄職務亂法行為的概念性錯誤。刑法不僅是揚善手段，更是社會防衛手段的極端表現，在性賄賂入罪問題上應當堅持最后一道防線的謹慎性。[ix]

我們強調，性罪錯與背棄職務行為的性賄賂是完全不同的概念，應當尋求不同的規范應對方式。他人出于對權力者的仰慕而投懷送抱，權力者沒有以職務行為與之進行交易的，不是刑法規范的應然譴責對象。權力者以職務行為交換他人提供的性享受，不僅背離了權力公正運行的道德基礎，而且違反了法律對職務行為廉潔性的規范控制，既能夠也有必要運用國家刑罰權進行懲處。

作為最后正義訴求手段的刑法當然應當秉持謙抑性、被動性與自制性。然而，我們不能忽略的是，刑法謙抑的前提是耗盡前置性正義訴求手段。就當前的社會現實而言，權色交易已經嚴重影響到權力的正當運行以及普通民眾對權力純潔性的信仰與尊重。在眾多事前預防機制與事后懲罰措施效果不明顯的情況下，是否已經有充足的理由考慮通過性賄賂犯罪化的終極手段進行規范干預？答案應當是肯定的。從權力結構的角度分析，國民以放棄自力救濟為代價換取國家權力公正運行所提供的福祉和保護，以放棄正義論上先在性的復仇權為代價換取國家代表受害公民對權力濫用者實行刑罰懲處。因此，通過國家刑罰權從嚴治理權色交易等腐敗行為是國家對公民應有承諾的兌現，瞻前顧后且應對不及的性賄賂犯罪化進程將會給民眾帶來失望而非認同。

第四，依托司法權威堅持進行以合法性與合理性為導向的刑法解釋，通過論證充分的刑法解釋塑造與鞏固司法權威，是解決性賄賂等技術操作障礙較大的犯罪認定問題的現實出路。

誠然，一種犯罪在技術運用上無規范可言，這種犯罪的設立其科學性與合理性就應當受到懷疑，特別是在罪刑法定主義已成為刑法基本原則的時代。如果既不能在法律制度上制定出一個具有規范要求的“性賄賂犯罪”來，又不能從技術上解決“性賄賂犯罪”的法律運用問題，將會嚴重影響法律的威信。但是，在我們看來，立法的完美，只能是一種追求和期盼。設置刑法是對既往行為提出規范化解決的基本規則，從其制定起就滯后于當前現實的發展情況。而司法認定是運用實體刑法規范對當前各類涉案行為作出罪質判斷與罪量分析，是司法權威的權力來源與刑法解釋的技術保證支撐下的能動性活動。如果希望在技術上更加完美地處理“性賄賂犯罪”的實踐操作，與其說依靠立法者設置相對完美的刑法規范，不如承認更大程度上是需要裁斷者在規范內涵的范圍內使“性賄賂犯罪”的刑法解釋進一步規則化、權威化與罪刑法定框架下的合理化。

形成追求完美立法的美好愿望，主要原因在于對司法活動權威性的質疑。刑事司法是一個刑法解釋的過程，但由于當前對司法工作人員知識結構與斷案能力的種種質疑，司法權威的缺失導致刑法解釋的明顯不自信。然而，如何使固定化的“性賄賂犯罪”刑法條文與社會現實相協調，如何將賄賂犯罪司法實踐技術與立法原意相結合，如何將反腐敗制度與司法活動相統一，始終是刑法解釋的任務。若將之寄托于本不存在的完美立法解決上述問題，畢竟難以與實際相契合。是否應當通過刑法懲治諸如性賄賂等爭議較大的腐敗行為，在很大程度上是刑法規范與自由裁量權之間的調整問題。培植司法權威，顯然是擊碎對司法知識、經驗、直覺、能力進行持續懷疑的唯一路徑。立法的過程是法律威信的體現；司法的過程是法律威信的延續。以能動的刑法解釋樹立司法權威，在罪刑法定主義的合理限制下創新“性賄賂犯罪”的適用規則，才是司法活動解決爭議的有效途徑，才可逐漸聚合公眾對疑難案件運用自由裁量權的信任，才能最終處理法律條文的技術運用難題。

【注釋】

[i]薛進展：《論商業賄賂的范圍及其數額認定》，載《華東政法大學學報》2007年第3期。

[ii]劉憲權、阮傳勝：《“性賄賂”行為犯罪化不足取》，載《法治論叢》2003年第2期。

[iii]韓艷春：《論“性賄賂”立法》，載《行政與法》2004年第3期。

[iv]龍一平：《懲治腐敗與性賄賂的立法化》，載《行政與法》2004年第8期。

[v]游偉：《性賄賂立法的必要與可能》，載《檢察風云》2005年第3期。

[vi]楊興培：《“性賄賂”不宜入罪的三個理由》，載《檢察日報》2008年8月14日第3版。

[vii]楊興培：《再論刑法不應增設“性賄賂犯罪”》，載《檢察日報》2008年9月4日第3版。

[viii]BernardE.Harcourt,ExploringtheRelationshipBetweenTheMoralLimitsoftheCriminalLawandTheExpressiveFunctionofPunishment,BuffaloCriminalLawReviewVol.5:145,P.146.

[ix]楊興培：《再論刑法不應增設“性賄賂犯罪”》，載《檢察日報》2008年9月4日第3版

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