準用益物權的性質明晰化論文

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摘要:《物權法》將自然資源使用權納入其中,對權利人權益的保護以及資源的合理開發和利用無疑具有重要意義。由于自然資源具有公益屬性,事關國計民生,物權法作為資源配置的基本規則,對于自然資源使用的制度安排無疑將直接對自然資源的開發利用產生重大的影響。物權法對自然資源的使用僅僅在用益物權的一般規定中予以規定,即采用原則性規定這樣的立法技術,因此有必要將自然資源使用權的性質予以明晰化,明確其實質上是準用益物權的法律性質。

關鍵詞:準用益物權/準物權/用益物權/自然資源使用權

一、問題的提出

新公布的《物權法》在許多制度上都有所創新和突破,其中,頗引人注目的是在第一百二十二條和第一百二十三條規定:“依法取得的海域使用權受法律保護”,“依法取得的探礦權、采礦權、取水權和使用水域、灘涂從事養殖、捕撈的權利受法律保護”。這種對自然資源使用物權化的表達,無疑是對學術界、實務界長期爭論不休的“公權說”、“私權說”、“折中說”的法律規范界定。

由于這些自然資源使用權規定在用益物權的一般規定之中,因此有學者據此認為我國《物權法》規定了10種用益物權,即土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、海域使用權、探礦權、采礦權、取水權、養殖權、捕撈權等10種用益物權。對于建設用地使用權、宅基地使用權和土地承包經營權,其分別相當于傳統的地上權和永佃權,因此它們和地役權共同屬于用益物權這種私權是沒有爭議的。但后六種究竟是用益物權呢？或者僅僅是準用用益物權的有關規定,而應稱之為“準用益物權”呢？這是一個非常重要的問題。因為對權利性質的定位,直接關系到權利的內容、保護以及效力等問題,自有必要對其予以準確定位,厘清相關界限。

二、自然資源使用權的性質定位

（一）以比較法的視野考察相關規定

《物權法》在第三編第十章的用益物權部分原則性地規定了這些自然資源使用權,規定單位、個人依法可以對其占有、使用和收益且此種權利受法律保護,但是在其后的章節中所列舉的用益物權的具體種類中卻未見其蹤影。故顯然其并非純粹或典型的用益物權。

1.用益物權的概念及其特征。

用益物權,是指對他人的物,在一定范圍內,加以占有、使用、收益的定限物權。固然,各國用益物權制度雖在內容、種類上有諸多差異,但一般具有以下共同特征:

（1）都是奠基于近現代財產所有權之上。與之對立,起著規范近現代社會財產的使用、收益關系。

（2）具有規范近現代社會財產權的性質。近現代用益物權,徹底蕩滌了中世紀及以前財產權中的身份因素,可予轉讓和繼承。

（3）以“物盡其用”為本位。

其基本作用在于促進社會財富的充分利用。

2.傳統的大陸法系各國并沒有將自然資源使用權納入用益物權中。

（1）傳統用益物權制度中并沒有包括探礦權、采礦權、海域使用權、漁業權和取水權等制度。《法國民法典》規定了四種用益物權:用益權、使用權、居住權和地役權。《德國民法典》規定了地上權、先買權、土地負擔和役權（包括地役權、用益權和人的限制權）等用益物權。《日本民法典》規定了地上權、永佃權、地役權和入會權等用益物權。我國臺灣地區適用的《中華民國民法典》則規定了地上權、永佃權和地役權等用益物權。

（2）用益權、土地負擔和使用權并不涵蓋這些自然資源使用權。

法國和德國民法典中的用益權是一種人役權,是服務于特定人利益的權利,是為了特定人的養老和生活而賦予的權利,這種權利接近所有權。其中所謂“土地負擔”則是指從他人的土地出產物中獲得定期給付的權利,其特點在于:土地負擔是就土地獲得收益的權利,而不是使用土地的權利；權利人所獲得的收益必須來源于土地的出產物,且義務人的給付是定期的,它主要是為了農民的養老。法國民法典上的使用權也屬于人役權的范疇。

（3）在德國民法理論上,將不能表現為典型物權的用水權、林權、狩獵權、捕魚權等別稱為了“附屬物權”。

3.各國自然資源使用權的立法例。

（1）其一般都是在單行法中予以規定。

“據目前掌握的資料,一些國家和我國臺灣地區對于特許物權（也即本文所稱的準用益物權）是在單行法中規定的”,“在目前可查到的民法典中,沒有看到探礦權、采礦權的內容”,“法國、俄羅斯、西班牙、南非、日本、韓國、菲律賓、越南等國家以及我國的臺灣地區,都是以單行法的形式對水權作出規定的”,“日本、韓國和我國臺灣地區在單行法中規定了漁業權制度”。囿于篇幅,本文僅以礦業權和漁業權的性質為例來說明自然資源使用權的性質,其余的幾種權利與此相似,不再贅述。

（2）礦業權視為物權準用其規定。

《日本礦業法》第12條規定,礦業權應視為物權。《法國礦業法典》第55條規定,開采許可創設一項不動產,為不可分割亦不可作為抵押。《韓國礦業法》第12條規定,礦業權為物權,除本法另有規定外,準用關于不動產的民法和其他法令的規定。我國臺灣地區《礦業法》第十一條規定,礦業權視為物權,除本法有特別規定外,準用關于不動產諸法律之規定。

（3）漁業權也是準用不動產之規定。

《韓國水產業法》第24條規定,漁業權作為物權,適用土地的有關規定。《日本漁業法》第23條規定,漁業權可視為物權,準用土地的有關規定。我國臺灣地區《漁業法》第二十條規定,漁業權視為物權,除本法規定者外,準用民法關于不動產物權之規定。

關于“視為物權”,據日本農林水產省等部門的介紹,主要表現在兩個方面:首先,由于漁業權是在特定水域經營特定漁業的權利,具有不允許同一內容的另一權利存在的排他性,因此將其視為物權而非債權；其次,由于物權是直接支配物的權利,而漁業權作為可以從事某種漁業行為的權利,并非屬于對物本身的直接支配權,因此將其視為物權。故可見,除韓國外,日本、我國臺灣地區都是將其性質定位于“視為物權”,所謂“視為物權”的真實含義,正如日本方面所作的解釋,其實質定位于準物權,更為具體地說,是一種準用益物權。也就是說,準用益物權是準物權的一種,準物權的主要類別是準用益物權,但不限于此。

4.對自然資源使用權的性質必須進行檢討予以準確定位。

中國是大陸法系國家,繼受了大陸法系相關法律制度,雖然物權法具有固有性的特點,物權法立法要考慮各國的國情,立足本國的實際情況,但是,比較各國用益物權制度、對資源使用的單行立法以及我國物權法只是在用益物權的一般規定中予以規定,沒有作出進一步具體的規定,相反單行法倒是有不少相關的規定。其實,各種具體的自然資源使用權比較復雜,只能由特別法規定,物權法顯然不可能、也無法做到規定的細化。故可以斷定,自然資源使用權并非是典型意義上的用益物權。而且,用益物權是以物的利用為中心,強調對物的充分利用,但是自然資源使用權下的資源與物權法上的物的屬性并不相同。自然資源具有稀缺性,又具公共性,在對其使用的同時,還需加以保護,強調有節制的開發利用,這與近現代用益物權以利用為本位,其基本作用在于促進社會財富的充分利用,并不相同。

（二）自然資源使用權為準用益物權

自然資源使用的客體是自然資源,而資源之所以是民法上的物或財產,因為其有幾大屬性:第一,它具有價值,能夠滿足人們的某種需要。第二,它具有稀缺性,不能無限量地供給。第三,它具有獨立性。雖然資源一般情況下都是存在于土地或者依賴于土地,但是資源是可以與土地相分離或獨立出來,具有獨立于土地的價值。第四,能夠為人力所支配。故此,這些資源可以成為民法上的物,可以成立獨立的物權。本文認為,這種獨立的物權其實應是一種準用益物權。準用益物權的客體是公共物品也即自然資源,故此種法律關系是由一種體現資源管理的公權和體現民事主體利益的私權共同行使的法律事實的結合所引起的。

準用益物權從權利的取得角度來看,系對他人之物的一種使用和收益,因此可以歸于用益物權范疇。但是,準用益物權其實并不完全等同于用益物權,它不是私人之間的一種權利安排,不是非所有權人與所有權人之間的權利安排,而是抽象的所有權人與具體的所有權主體之間的權利安排。而且,準用益物權的公權色彩比較強烈,與行政法、環境保護法甚至刑法密切相關,因此,準用益物權難以與用益物權進行同樣的立法,不能完全按照用益物權的思路來設計準用益物權,對各種準用益物權進行詳細的規定。其實正是由于準用益物權具有用益物權的基本屬性,因此物權法將其納入用益物權體系；同時鑒于準用益物權具有不同于一般用益物權的法律特征,不宜將其完全納入用益物權的具體規定之中,否則會出現許多例外的規定,勢必造成物權法體系的混亂。故為了規范這一類自然資源的開發管理,保護權利人的合法利益,理性的選擇自然就只能是在用益物權的一般規定中對其作出一種原則性的規定這樣的立法技術上的處理,確認其具有物權,更詳細地說確認用益物權的性質。

正如上文所說,筆者認為準用益物權是準物權的一種。因為準物權還包括準所有權、準擔保物權等。理論上對準物權的稱呼有“權利物權說”、“特別法上的物權說”、“特別物權說”及“特許物權說”,準用益物權系準物權的一種,為了更好地認識準用益物權,需對準物權有所了解,因此有必要對準物權的有關學說進行辨析。

1.以權利為客體的物權僅僅是準用物權之規定。

典型的常態的物權是以有體物為其客體的,但在現代社會中,權利在財產利益中地位愈來愈重要,于是,以權利為客體的物權即應運而生,本次物權法將基金份額和應收賬款納等入權利質權中,以及英美法中的浮動抵押的引入,即是明證。與典型物權相比,此類存在于權利之上的權利,其實際上“并非真正之物權,只不過與物權相類似”,或“為與物權相類似的一種變態”而已,故其僅僅是可以“準用物權之規定”而已。

2.特別法上的物權說或特別物權說是從法源來界定。

根據物權所依據的法律的不同為標準,有學者將物權分為“普通物權”和“特別物權”。所謂“普通物權”,是指由民法典規定的物權,因此又稱為“民法上的物權”；“特別物權”,指由特別法規定的具有物權性質的財產權。所稱“特別法”,指兼有民法規范和行政法規范的綜合性法律,如《礦產資源法》、《水法》等。也有學者以“特別法上的物權”來概括礦業權、養殖權和水自然資源使用權。應當認為,其實“特別物權”和“特別法物權”并無根本差異,都是僅僅依法律淵源來進行界定的,并未能反映準物權的本質特征。

3.特許物權說帶有濃厚行政色彩。

有學者認為,準物權的概念不易理解,傾向于把礦業權、水權、漁業權和狩獵權等稱為“特許物權”。特許物權之概念使得礦業權等權是經過行政許可而產生的性質一目了然,但這同時也是其缺點之所在,譬如有些準物權是基于民事事實而產生的,如《水法》規定的家庭生活用水。更為重要的是,特許物權說的公權色彩濃厚,在中國現實經濟生活中資源使用法律關系中的公權色彩過于濃厚的情況下,更不宜采用此學說。

4.準物權說可以較好地反映其私權屬性。

所謂“準”字,其漢語字義為“程度上不完全夠,但可以作為某類事物看待”。據此,“準物權是指某些性質和要件相似于物權,準用物權法規定的財產權。準物權實際上不是物權,由于這些財產權與物權、債權相比較,性質和成立要件上相似于物權,因而法律上把這些權利當作物權來看待,準用民法物權的規定”。以“準”字表明作為標志的概念與原來的概念之間共性大于個性,且處于法律關注的地位,其法律效果基本上相同。準物權的個性只是在符合物權基本屬性前提下的特殊性,權利的取得一般依特別法規定的特許程序,權利的行使通常受較強的行政干預,此概念可以較好地反映自然資源使用權的私權性質,值得贊同。由此,準用益物權是指性質和要件與用益物權相似,準用益物權的財產權。

（三）準用益物權與用益物權的區別

準用益物權很容易與用益物權相混淆,因此有必要將二者加以區分。二者區別如下:

1.權利取得的方式不同。

準用益物權的取得往往需要前置的行政許可程序,準用益物權與行政許可的關系極其密切,如崔建遠教授所言“沒有行政許可,就沒有準物權（準用益物權）”。這種權利取得的特殊方式,反映了準用益物權后面強大的國家意志因素。而用益物權的產生,則是基于當事人之間的意思自治,其設立是通過合同行為而產生的,即使需登記,根據公示公信原則,這種登記只是一種物權的公示方式,而并非權利的創設方式。

2.客體不同。

（1）用益物權的客體具有單一性和確定性。用益物權的客體是單一的,一般是指土地和房屋,且該土地一般也是指地表而不包括其中包含的礦產和巖石等；而且客體為確定的不動產。

（2）準用益物權的客體具有復合性和不確定性。其復合性表現在:一些準用益物權如礦業權的客體是特定礦區的地表或地下的礦產資源,捕撈權的客體為一定的水域和水中的水生動植物。其不確定性是指:首先,該客體的存在與否是不確定的；其次,即使客體是存在的,其數量上也是不確定的。如漁業權的權利人可以在特定的區域行使該權利,但漁業資源是否存在及有多少,這是不確定的；礦業權客體中一定礦區土壤中的礦產資源不一定存在,有待進一步的勘探和開采；水權的客體為水,而水具有流動性,難以確定。

3.母權利不同。

準用益物權與一般的用益物權都是他物權,他物權必然產生于自物權,而該自物權即為產生他物權的母權利。

（1）準用益物權的母權利在中國為國家所有和集體所有。

（2）準用益物權的母權利具有限定性。

只有在特定的所有權之上才能產生準用益物權。因為準用益物權是針對具體的權利對象的,只有在這些特定的對象上才能設定準用益物權。而用益物權則是只要是他人之物,依法可設定用益物權者,即可設定用益物權,主體的特定性并不明顯,且對象廣泛,不局限于特定的對象。

4.所負擔的義務不同。

準用益物權除了負擔用益物權所應承擔的私法上的義務之外,還承擔許多公法上的義務。公法義務表現為:

（1）對所有權人所負的義務。

即不得隨意改變資源的用途,繳納資源使用費和使用費；

（2）對社會所負的義務。

即合理有效地利用資源,保護生態環境,保持資源的可持續利用。可見,準用益物權所負擔的義務,不僅有消極的不作為的義務,更有大量的積極的作為義務。而用益物權往往無此特別的要求,雖然現代民法要求用益物權也承擔各種義務,但此義務多為針對相對人的注意義務或對不特定人的不作為義務。

5.權利的行使不同。

（1）準用益物權一般不以對物的占有為必要,而用益物權則反之。準用益物權可以分為目的性權利與手段性權利,前者是為直接支配,使用權利客體以獲得一定的利益,如海域使用權；后者是為獲取權利客體所設定的權利,該權利是取得對權利客體的支配手段,如漁業權。因而,在手段性的準用益物權中,并不以對標的物的占有為必要,占有標的物往往是權利行使的結果而非條件。

（2）權利的轉讓不同。

首先,準用益物權的轉讓往往受到許多限制。須經有關部門批準,而且轉讓的條件是有限制的,甚至根據現行的許多法規,有些準用益物權根本不允許轉讓。其次,用益物權的轉讓相對自由,程序也相對簡便。在我國,海域使用權和礦業權可以有限地轉讓。但《漁業法》、《取水許可制度實施辦法》明確規定,捕撈許可證不得買賣,取水許可證不得轉讓。總之,在準用益物權的行使過程中,其受到的限制遠遠多于用益物權,只能在特定范圍內行使權利,不但行政干預色彩濃厚,權利行使過程中所負擔的義務相對也較多。

三、準用益物權的法律效力

準用益物權與用益物權的效力相比,有其特殊性。自羅馬法以來,為確保物權人直接支配標的物而享有其利益的圓滿狀態不受侵害,作為物權人保護其權利的具體手段,各國法律均賦予了物權的效力。民法上向有“沒有救濟,就沒有權利”之說。依通說,物權具有排他效力、優先效力、追及效力和物上請求權效力。由于準用益物權畢竟是“準”物權,而非典型物權,且針對我國實踐中輕視對準用益物權人權益的保護,因此有必要對比用益物權的效力,對準用益物權的效力作一闡述。

（一）排他效力

準用益物權原則上都有排他效力,在該領域上設定準用益物權后,是不允許在該標的物上,再成立與之有同一內容的準用益物權。因此,基于排他效力,先申請者取得準用益物權,后申請者是不可能在同一領域再獲得相同的準用益物權的。例外的是,在取水權場合,水權原則上無排他的效力,因為取水權不以占用水資源為必要,就為數個數權并存提供了可能；而且水權的客體與水資源所有權的客體融為一體,就為數個水權的實現奠定了基礎[12]。當然,對此的利益沖突,優先效力規則可以加以協調。

（二）優先效力

準用益物權的優先效力,應該指數個準用益物權同時并存于同一領域,依一定的次序,次序在前的準用益物權的效力優先于后次序的準用益物權。如漁業權和水權并存的場合下,漁業權效力優先。需要注意的是,同種準用益物權由于排他效力的存在,后申請者不能取得準用益物權,原則上是不可能存在優先效力問題的,這點與物權法上數個擔保物權可以并存是不同的。

（三）追及效力

應當認為,準用益物權在實質意義上而言,追及效力似乎并無存在的空間。于礦業權,探礦權人通過勘探獲得的地質資料、礦石標本以及采礦人開采出的礦產品被他人非法侵占,礦業權人請求返還的是基于地質資料、礦石標本以及礦產品的所有權,非礦業權的追及效力。海域使用權、取水權和漁業權同理。其實,準用益物權的效力所及,只是在他人非法侵占準用益物權所作用的領域時,準用益物權人有權將不法侵占人驅逐出該領域。這種權利實際上是屬于停止侵害請求權和排除妨礙請求權,也就是屬于物上請求權效力范疇。

（四）物上請求權效力

準用益物權的物上請求權效力上,消除危險的機會增多。在典型物權下,也存在消除危險這種救濟方式,但“危險”未達到確有可能損害他人利益時,不以侵權論,也就是說,消除危險在典型物權下,機會不多。但在侵害水權、漁業權的場合,侵權行為的實施和結果有個時間差,如果等到遭受損害時再主張停止侵害、消除危險,效果往往不佳。因此,當“危險”一出現時,水權人、漁業權人即有權主張時,效果就會好得多。據此,消除危險請求權是侵害水權和漁業權的常見形態。

四、物權法規定準用益物權的意義

（一）物權法頒布前有關資源使用的法律規范及評析

與資源使用相關的法律制度,主要有《民法通則》、《礦產資源法》、《水法》、《漁業法》、《海域使用管理法》等,從權利人所享有的私法意義上的權利、義務和負有的生態上的公法義務兩方面去考察現行法律法規的內容,我們可以得出這樣的結論:這些法律大多不規制資源使用人的私法意義上的權利與義務,更缺少對資源使用人的權利保護規定,只重視對自然資源的開發、利用和環境保護方面的行政許可、行政管理和行政處罰,關注的是公法上的義務。于是導致自然資源使用權的性質不明,權責不清,資源使用人的預期不確定,其合法權益很容易受到侵害,同時又缺乏救濟手段。反過來由于預期性和權益保障的缺乏,又極易導致短期行為,現實生活中掠奪性的開發現象屢見不鮮,極大地破壞了資源。

（二）物權法將資源使用予以物權化的重大意義

將資源的使用納入物權法調整,有一個認識和演變的過程,反映了人們認識的進步。將自然資源使用權明確定位為私權,對其性質和保護在物權法中作出明確的規定,反映了現代物權法向以自然自然資源使用權為核心的發展趨勢,使之成為現代社會重要的物權,完善了物權法體系。具體來說,意義有:

1.明確定位為私權,有利于保護資源使用人的權利。

我國關于資源使用的規定特別混亂,多且雜,在物權法中作出規定是必要的。物權法頒布以前,由于缺乏確切的民法依據,資源使用人的權利難以得到民法的保護,只有行政法上的依據,而且由于行政許可隨意性較大,可以隨時申請,隨時吊銷,強行消滅其自然資源使用權,強調其行政許可的性質,導致權利受到侵害只能尋求行政途徑來解決。作為資源使用人一項重要的財產權卻得不到民法的保護,有失公允。資源使用物權化后,財產秩序據此得以透明,也可賦予資源使用人以物權的直接支配性,排除他人非法侵害,享受使用資源而產生的利益,有利于“定分止爭”。

2.物權法作出原則性的規定,也可以解決部門利益沖突和因此而產生的各自立法的問題,具有經濟效益,也具有制度上的效益。

目前的狀況是,海域使用權、礦業權、水權、漁業權等權利規章各自獨立,互不融合甚至互相抵觸。創設出統一的規則,有利于從法律上根本消除這一現象,為以后進一步細化、具體的制定相關單行法奠定了法律基礎。

3.有利于資源的合理開發和利用,促進健康、可持續性發展。

在民事基本財產法層面上確認和保護資源使用者的權利,這就改變了單行法偏重于資源使用人的義務,建立了合理利用自然資源的激勵機制,有利于其長期投資,減少短期行為,促進資源的合理開發和可持續利用；而且賦予資源使用人以物權,可以改變資源閑置、低效率的現象,有利于“物盡其用”。

注釋:

[1]本文所稱的自然資源使用權不含對資源性土地的使用權,即不包括土地承包經營權、建設用地使用權等權利,它是指自然人、法人或其他民事主體依法或依合同或依行政許可而獲得的獲取某種特定資源的權利,即限于海域使用權、探礦權、采礦權、取水權、養殖權和捕撈權。

[2]陳華彬.物權法[M].北京:法律出版社,2004.407.

[3]尹田.法國物權法[M].北京:法律出版社,1998.342-343；孫憲忠.德國當代物權法,245-246,250-255.

[4]孫憲忠.德國當代物權法[M].北京:法律出版社,1997.35.

[5]全國人大常委會法制工作委員會民法室編.物權法立法背景與觀點全集[M].北京:法律出版社,2007.564-565.

[6]全國人大常委會法制工作委員會民法室編.物權法立法背景與觀點全集[M].北京:法律出版社,2007.591.

[7]高富平.中國物權法:制度設計和創新[M].北京:中國人民大學出版社,2005.288.

[8]劉保玉.準物權及其立法規制問題初探[A].王利明.中國民法年刊（2004）[C].北京:法律出版社,2006.

[9]謝在全.民法物權論（上）[M].北京:中國政法大學出版社,1999.17.

[10]謝在全.民法物權論（上）[M].北京:中國政法大學出版社,1999.17.

[11]陳華彬.物權法[M].北京:法律出版社,2004.87.

[12]王利明.物權法研究[M].北京:中國人民大學出版社,2002.610.