探究合同的格式條款要求立法規定論文

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摘要：對于試用期間勞動關系狀態的認識，存在著正式與非正式之爭。本文利用試用期間勞動者的待遇以及試用期內勞動合同解除相對寬松的角度來看試用期間勞動關系指出非正式勞動關系的觀點是錯誤的，文中認為，試用期間勞動關系應是正式勞動關系，只是處于不穩定狀態而已。

關鍵詞：試用期；勞動關系；正式勞動關系；勞動關系狀態

一、引言

就廣義而言,勞動關系是指人們在參加社會勞動過程中所形成的社會關系,也稱為“社會勞動關系”。勞動法范疇里的勞動關系則是狹義上的勞動關系,即用人單位與勞動者在運用勞動能力,實現勞動過程中形成的一種社會關系。確立勞動關系是勞動者和用人單位雙方實施各自利益的必然選擇。通過建立勞動關系，勞動者得以向用人單位提供有償勞動而獲得勞動報酬，用人單位通過有償使用勞動者提供的勞動力而獲得利潤，從此意義上講，勞動關系也可以說是一種經濟關系。

在勞動法范疇，勞動關系的確立是通過訂立勞動合同來實現的。我國《勞動法》第16條第2款規定：“建立勞動關系應當訂立勞動合同?！薄秳趧雍贤ā返?0條第1款規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同?！笨梢?，通過訂立勞動合同建立的勞動關系應是正式勞動關系。

但現在的問題是，勞動合同可以約定試用期，況且，試用期包含在勞動合同期限內，那么，對于約定了試用期的勞動合同來說，試用期成為了勞動合同期限內的一個特殊期間。在這個特殊期間內的勞動關系是否完全同于一般勞動合同期限內的勞動關系呢？這個問題就涉及到了試用期間的勞動關系的狀態問題。

關于試用期間之勞動關系狀態問題，學者們看法不一。爭議的焦點在于試用期間的勞動關系是否是正式勞動關系。由于正式勞動關系與非正式勞動關系存在著本質上的差別，因此，正確理解試用期間勞動關系的狀態，有其重要意義。

二、非正式狀態說之評判

部分學者對試用期內勞動關系狀態持非正式狀態說。從他們對試用期有關的問題的論述中即看出?！霸囉闷?，是指包括在勞動合同期限內，勞動關系還處于非正式狀態，用人單位對勞動者是否合格進行考核，勞動者對用人單位是否適合自己要求進行了解的期限”?！啊秳趧雍贤ā坊趯趧诱邇A斜保護的理念,對用人單位的勞動合同解除權進行了嚴格限制。即便試用期這一勞動關系尚處于非正常狀態的相互考察期也不例外?！薄霸囉闷谑窃趧趧雍贤喠⒑螽斒氯穗p方建立正式勞動關系之前約定的一個特殊時期?！薄坝萌藛挝徊荒芤驗樵囉闷趦葎趧诱叩奶厥馍矸莺团c勞動者暫時建立的非正式勞動關系，使勞動者在行使權利方面受到某些不合法的限制，與其他勞動者實行差別待遇。”這些表述中，無論將試用期內勞動關系稱之為“非正式”，還是稱之為“非正?！保贸鲞@樣的結論，即試用期內的勞動關系無論如何也不能等同于正式的勞動關系。

那么，非正式狀態說理出何處呢？筆者通過整理和分析，認為其理由主要有兩點：

（一）試用期內勞動者的工資待遇可以與其他職工不同

因為根據《勞動合同法》第20條規定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準?！笨梢酝茢喑?，試用期內的勞動者的工資待遇可以低于其他勞動者。《勞動合同法》之所以這樣規定，主要是考慮勞動者剛接觸一個新的崗位，可能由于不熟練等因素，給用人單位創造的效益可能還比不上其他勞動者，在此期間適當降低試用期勞動者的工資待遇，也有其合理之處。

但值得注意的是，工資待遇的區別，顯然不能作為判定試用期間勞動關系為非正式勞動關系之依據。因為試用期間勞動者工資待遇條款應屬于試用期協議之約定條款，即試用期勞動者的工資待遇是可以由當事人雙方基于意思自治原則進行協商約定的。這種約定不管是高于其他勞動者，還是低于其他勞動者，或者與其他勞動者相同，都并不違法。《勞動合同法》第20條規定只是對約定的最低限做出限制，這樣做主要是出于對勞動者基本權益的特殊保護，其符合《勞動合同法》之立法宗旨。

（二）試用期內當事人解除勞動合同的條件與其它勞動合同期限內不同

從總體上講，在試用期內當事人解除勞動合同要比試用期滿后容易得多，這也是法律建立試用期制度之必須。因為勞動合同試用期就是勞動關系當事人特別約定的一個供當事人雙方互相考察的，合同解除條件亦無嚴格限制的期間。

但是，同樣，對勞動合同解除條件的不同并不能當然地得出試用期間勞動關系是非正式勞動關系之結論。因為，試用期間勞動合同的解除條件雖然很寬松，但也并非不受任何限制。《勞動合同法》對當事人在試用期間解除勞動合同是有明確規定的。對解除權行使之法定義務，當事人必須執行。同時，對于在合法前提下，當事人對合同解除條件有約定的，當事人也要受到約定義務的限束。

故此，無論在立法上，還是在實踐中，非正式狀態說均是不能成立的。

三、正式非穩定狀態說之認定

基于對非正式狀態說的批判，筆者認為，試用期的勞動關系狀態應認定為正式非穩定勞動關系，即正式非穩定狀態說。

（一）試用期間勞動關系的正式狀態

筆者之所以認為試用期間的勞動關系是正式的勞動關系，其理由有三：

1．試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同是勞動關系正式確立的標志，有了勞動合同就表明勞動者和用人單位之間的勞動關系已經正式確立。而勞動合同是試用期存在的前提和基礎，試用期屬于勞動合同期限之組成部分，顯然，試用期自始至終處于正式勞動關系之中。

2．試用期間當事人的權利與義務不得弱化。勞動合同當事人之權利義務并沒有因處于試用期而被免除。雖然試用期是當事人相互考察和了解的一個特殊階段，但是法律（下轉第244頁）（上接第238頁）并未限制當事人之權利范圍或減輕當事人之義務負擔。盡管在試用期間，勞動者在工資報酬等方面可能會低于試用期滿后的職工，但是，勞動者享受的其他權利與試用期滿后職工實無二樣。特別是用人單位，不得以處在試用期間為由隨意剝奪或者弱化勞動者的合法權利，并且負有相應的義務。同樣，勞動者在試用期內，也負有與試用期滿后相同的義務，如對用人單位的忠誠義務等?？傊诋斒氯藳]有特別約定的情況下，試用期間當事人的權利與義務關系等同于試用期滿后的勞動合同之權利義務關系。但這里不包括對勞動合同的解除權。

3．認定試用期勞動關系為正式勞動關系是落實勞動法公法規范之必需。勞動立法飽含了大量的國家干預性質的公法性規范內容，這些規范充分體現勞動法保護勞動者合法權益及構建和發展和諧穩定勞動關系之宗旨。試用期之規范也不例外，其雖然是基于當事人之合意而得以確立，但當事人雙方的權利和義務并不因為處于試用期間而能隨意約定，其約定內容必須符合法律強制性規定。那么，這些公法性的強制性規范的貫徹執行，均得以勞動關系正式建立為前提和基礎，否則，假如試用期間勞動關系為非正式，何以能夠要求當事人必須履行相應之種種義務？非但這樣，當事人（尤其是用人單位）可以借此肆意地限制對方權利逃避自身的義務。勞動立法也正是為保障強制性規范得以切實執行，才將試用期置于勞動合同期限之內，而禁止設立單獨的試用協議。公務員之家

（二）試用期間勞動關系的非穩定狀態

筆者在上述談到，雖然試用期屬于勞動合同之組成部分，但畢竟試用期是一個勞動合同當事人相互了解和考察的階段，一旦出現任何一方認為對方考察不合格，便可以輕易地解除勞動合同，使得勞動關系終止。因此，在試用期間，勞動關系實際上處于一種極不穩定的狀態。

1．試用期間當事人勞動合同解除權行使的門檻很低。用人單位只需證明勞動者不符合錄用條件即可，而對于勞動者，則可隨時行使解除權，且無須說明理由。正是由于解除權的行駛如此容易，當事人動輒就會行使，使得勞動關系隨時面臨被終止的境地。

2．為避免己方利益受損，用人單位和勞動者都會將試用期間的勞動合同解除權發揮至極致。在試用期內，由于當事人雙方相互了解不深，彼此信任度不高，因此，可以說在整個試用過程中，雙方都是戴著有色眼鏡在仔細尋找對方的缺陷，一旦發現對方有不符合己方約定之處，便毫不容忍地行使合同解除權，使己方從不利的勞動關系中解脫出來。

這里，我們要清楚，勞動關系不穩定并不等于勞動關系不正式。勞動關系不穩定側重于勞動關系在時間延續上隨時會有終止的可能，而勞動關系不正式則表明該勞動關系不構成法律意義上完全的勞動關系，嚴格地說，該勞動關系并不能產生法律上的效果。

3．利用格式化免責條款加重對方責任、排除對方主要權利的無效。有的學者對《合同法》第40條后半段分解為三種情況：第一，免除自己責任的無效；第二，加重對方責任的無效；第三，排除對方主要權利的無效。這是由于立法不嚴謹導致的理解錯誤。因為，免除自己責任的條款并非一概無效(參見第39條)，利用格式化的免責條款加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款才無效。

（三）確立了格式條款解釋規則

對格式條款的理解如果發生爭議，要作不利于制作人的解釋。

《合同法》第41條規定，對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

1．通常理解是以一般人的正常理解為衡量標準。通常理解是格式條款解釋的第一步。

2．對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。這兩種解釋可能都是通常的解釋，或者孤立地看都有合理性。如果一個解釋合法，另一個解釋不合法，當然應當采用合法的解釋。

例：洗衣店洗壞衣服，消費者索賠，洗衣店老板說：我可以賠，洗衣單上事先寫好了按照價格的3倍賠償，我給你洗衣服收了50元，我賠你150元。消費者不同意，我的衣服價值1000元，按照價格的3倍，應該是衣服價值的3倍，應該判決3000元。--按照價格的3倍賠償，應當解釋為衣服價格之3倍賠償。

3．格式條款與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

應該說，我國對格式條款的規制任重而道遠。除了合同立法的規制之外由于格式條款存在的社會經濟基礎是壟斷，因此，我國要想有效地規制格式條款，首先應該嚴格地執行反壟斷法。其次，一方面要加強對消費者保護的立法，另一方面又要積極利用我國民法通則基本原則的規定和彈性條款加強司法規制。同時，還應健全行政規制體系，使所有使用格式條款的組織和企業必須將其格式條款交由行政部門審核批準，未經審核批準的格式條款不得使用。另外，還應該借鑒其他國家的有關的先進經驗，在實際操作上強化對格式條款的規制，從而真正保護消費者的合法權益，維護正常的充滿活力的市場交易秩序。

總之，對試用期間勞動關系狀態的認識，不僅關系到立法上如何設計試用期制度，而且關系到實踐中如何有效地保護勞動者的合法權益。假若認定試用期間勞動關系是非正式的勞動關系，勢必導致試用期立法上的混亂，同時，也必將導致實踐中勞動者合法權益受侵害的可能性增加。最終，將使《勞動合同法》的立法宗旨難以實現。

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