論析中國民事訴訟合意理論內涵

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摘要：從我國的立法和司法實踐看，合意已跨過私法的界限成為我國民事訴訟中一項重要的制度。筆者以為，合意在我國民事訴訟中的興起直接導源于當事人主體性原則和新程序正義理論的推動作用，文章重點分析了兩種理論中所蘊含訴訟合意的契機。

關鍵詞：合意程序主體性原則新程序正義

一、我國民事訴訟中的合意

合意通常是私法上的范疇，是指兩個或兩個以上的主體就某一事項做出一致的意思表示；其中必然包括兩個要素：意思表示一致和具有法律的約束力。然而隨著公法和私法相互交融滲透，合意已跨過私法的界域，成為民事訴訟法乃至整個法律體系中的一項重要制度。

從世界各國的立法和司法實踐來看，民事訴訟上的合意，主要有以下幾種類型：(1)管轄合意；(2)訴訟上的和解；(3)證據合意：自認合意、鑒定合意、證據方法合意或證據限制合意，確定各種證據方法和證明力的合意等；(4)放棄型的訴訟合意，具體有當事人不起訴合意、不上訴合意、撤回起訴合意、撤回上訴合意、停止訴訟程序的合意等；(5)執行程序中的訴訟合意，包括擔保方法合意、擔保物變換合意、關于執行方法的合意、執行和解、不為強制執行的合意等，其中尤以執行和解為普遍。川此外，有的國家，如日本民事訴訟法規定了越級上訴的合意，甚至在美國民事訴訟法案件中可以用“合意判決”的方式加以解決。

我國現行民事訴訟法關于訴訟合意的條文主要有：管轄協議(《民事訴訟法》第25條)、調解協議(((民事訴訟法》第85，88.89，90條)、執行和解(《民事訴訟法》第180條)、破產和解(《民事訴訟法》第220，202條)等。近幾年，關于民事訴訟合意的立法實踐方興未艾，例如2002年4月開始施行的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第38條第1款規定：“交換證據的時間可以由當事人協商一致并經人民法院認可。"2003年7月4日最高人民法院審判委員會第1280次會議通過的《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第二條又規定：“基層人民法院適用第一審普通程序案件的民事案件，當事人各方自愿選擇適用簡易程序，經人民法院審查同意的，可以適用簡易程序進行審理。人民法院不得違反當事人自愿原則，將普通程序轉為簡易程序。”在立法上對當事人合意領域逐漸擴大的情況下，人民法院調解的改革再一次成為人們關注的焦點，其中頗有代表的觀點是以普遍存在于西方各國的訴訟和解取代法院調解。究其原因，“訴訟上和解立足于當事人說明以合意解決爭訟，而法院調解則是以法院為基點解釋爭訟。以合意解決爭訟的本質是當事人再訴訟中達成和解而不是法院的調解活動。既然和解才是事務的本質，那么我國以法院的調解活動的合理性不能不成為問題。”還有學者建議重視我國調解制度在法律創制過程中所發揮的反思性作用，即通過調解的當事人提出解決辦法和尋求雙方的合意點，促進對法律制度的反思，尋求發展法律規范的契機。在我們看來，合意在我國民事訴訟中的凸顯，直接導源于程序主體性原則和新程序正義理論的勃興。

二、程序主體性原則

臺灣學者邱聯恭認為：“憲法在承認國民主體之同時，亦保障國民有自由權。依據此等基本權之保障規定，在一定范圍內，應肯定國民之法主體性，并應對于當事人及程序之利害關系人賦予主體權(程序主體地位)。此即所謂程序主體性原則，乃立法者從事立法活動、法官運用現行法及程序關系人(含訴訟當事人)為程序上行為時，均應遵守之指導原理。在適用此項原理之程上，其程序之當事人及利害關系人，不應淪為法院審理活動所支配之客體。江偉教授認為：“以法的主體性原則的理論來考察憲法法理于訴訟法的關系，我們不難看出，欲使憲法規定的基本權獲得保障，就應當在一定范圍內，肯定國民的法主體性，并應對當事人及程序關系人賦予程序主體性，即程序主體地位。這就是所謂的‘程序主體性原則’這一原則，是立法者從事立法活動，法官適用現行法以及程序關系人(包括訴訟當事人)進行訴訟活動時，均須遵循的指針。按照這一原理，程序當事人以及利害關系人，不僅不應淪為法官審理活動的客體，相反，應賦予對程序的進行有利害關系的人以相當的程序保障。ICI左衛民教授在《誰為主體，如何正義一一對司法主體理念的論證》一文中，從歷史、政治和社會不同視角論述了當事人主體性，即“司法之主體性理念”確立的必然性。按照他的觀點：‘司法之主體性理念’是指在司法制度的構建與運作中，尊重公民和當事人的意愿，保障其權利和自由，維護其尊嚴，讓其發揮決定、支配和主導作用，避免淪為客體的司法觀。

總之，程序主體性原則的確立對“司法制度為誰存在，訴訟制度緣何改革”這一根本問題作了理論上的闡釋。借鑒以上學者的觀點，程序主體性原則要求程序制度構想的“理想型”(韋伯語)要素至少應體現以下三方面：

第一、民事訴訟制度應以“當事人為中心”而構建。首先，在程序主體性原則的理念下，當事人不再作為司法權作用的客體，相反是能夠對司法權的運作產生相當影響的主體，這也是現代訴訟制度應當具備的基本特征。例如，在日本，近來的動向是，井上治典教授“提出了以程序保障為民事訴訟目的主張，強調恢復當事人自治地位，重視糾紛解決過程中當事人的自律性”的新當事人主義思想，掀起了“程序保障的第三次高潮”在此種思潮的推動下，日本戰后進行的第三次司法改革便鮮明地提出了：“使國民從司法的客體地位中擺脫出來成為統治的主體”的目標。另外，英國在1996年至1999年進行的民事訴訟改革所體現的基本理念就是“以人為本”。

第二、以“當事人為中心”訴訟制度的具體內容表現為對當事人之間合意的充分尊重。“程序主體性原則要求制度的構思、設計以及運作應當符合程序關系人的主體意愿，應當賦予程序主體一定的程序參與權以及程序選擇權，同時還有助于提升程序主體對程序制度內容及其運作的信賴度、信服度和接納度。在日本學者棚獺孝雄提出的具有反思性質的“意思自治的審判模式”中，就是力求構建一種區別于法官主導的，以當事人為程序主體原則的、以當事人之間相互“交涉”與“對論”形成合意為中心的民事審判模式。“于是，判斷形成中就出現了將法律適用相對化的另一種邏輯，當事人在根據什么樣的規范來解決糾紛這一問題上也有發言權，排除當事者的影響在規范上己不能被允許。更為重要的是，通過立足于當事人之間水平方向的交涉與合意，私法程序與司法程序，和解與訴訟就有機的聯成一體，“為了使訴訟真正與訴訟外自主的交涉保持連續性，不僅實現權利還能進一步滿足當事者自己形成關系或秩序的連帶性要求，就有必要把作為和解內容的通過合意設定彼此關系這一功能從和解的形式中解放出來，使其成為訴訟中具有一般性的基本命題。”’川在他提出的另一審判模式一一“參加模式”中，同樣賦予當事者主體性地位，把重點放在當事者的參與，平等對話基礎上，以創造形成合意的契機。“參加模式由于把訴訟當事人的程序主體性提到一個明確的高度，從而能夠充分體現在原有的模式中很難找到自己位置的民主主義理念。要求法官的判斷作用對當事者的辯論作出回答和呼應的參加模式，不是僅僅把當事者的程序主體性作用限定在為了幫助法官作出正確判斷而提供足夠的資料這一狹窄的范圍內，而是容許當事者以用雙方的辯論內容來拘束法官判斷的同時，把法官這個第三者的存在和決定權能納入自己努力解決自己的問題這樣一種主體性相互作用的過程。”

第三、法院應當為滿足當事人的訴訟要求提供妥當的“司法服務”，為當事人進行訴訟創造具有“親和力”和易于理解訴訟空間。程序主體原則要求法院的應當樹立“以當事人為本”的觀念，所以法官從“管理型”向“服務性”的角色轉換也成為該理論邏輯的必然結果。具體表現為以下幾個方面：(1)以當事人為中心。當事人是第一位的主體，整個訴訟的過程應當以當事人為中心展開，這就要求為當事人創造行使權利的條件，便于當事人進行訴訟，案件的審理應當在當事人能夠易于理解的情況下進行；(2)為當事人之間具有充分、平等對話的程序保障。案件的審理以當事人“主張”、“反駁”等辯論式“對話”的形式展開，這是法院獲取裁判信息的唯一渠道。而法院在案件的審理中，須按照司法服務性的本質所要求，應當充分尊重和平等對待當事人之間的對話，并保持應有的“克制”的中立地位；<3)幫助當事人形成“自主解決”的訴訟結果。

如果上述的理想型是我國未來民事訴訟制度的改革藍圖的話，那么以后改革的進程則應該是把民眾的行為擺到主體位置，把國家的權威結構作為變革的對象。正如日本《司法改革審議會意見》所言，“以‘公民的社會生活上的醫生’為標準來要求法官的服務質量”。

第四、程序主體性原則必然要求建立一個在正當程序保障下，當事人能平等“對話”與“溝通”以形成合意的“法的空間”。為了更加明顯地凸現出當事人的程序主體性地位，棚漱孝雄先生另辟蹊徑，他把訴訟過程分為當事人之間的相互作用和法官與當事人之間的相互作用來考慮。

過去我們很容易把訴訟程序理解為以判決為目標而采取的具有先后的步驟：所以，當事人盡量說服法官，以獲得對自己有利的判決而采取的種種行動；審判的重心放在當事人與法官之間的縱向信息交換方面。然而，當事人程序主體性原則要求把審判的重心轉移到當事人之間的橫向信息交換方面。交涉合意的形成主要靠當事人之間的“對席辯論”；為了使當事人能更清楚了解對論的規則，法官負有“辯論規范”闡釋的義務。在這種“理想對話狀態”(哈貝馬斯語)，法官的判決被設想為當事者事先向法官進行以辯論規范為根據作出判決的積極授權。這種判決的實質是當事人之間在程序上的一種合意，類似于仲裁的授權。因此，應建構區別于法官主導的，以當事人為程序主體的，以當事人雙方“交涉”、“討論”形成合意為中心的訴訟制度。

三、新程序正義理念

根據諾內特、塞爾茲尼克關于法律秩序壓制型法、自治型法和回應型法三種類型的劃分；圖依布納在發展他們的理論基礎上，提出的反身型法概念，我們不妨把程序正義設想為三個階段：自治型法的程序、回應型法的程序，和反身型法的程序。在自治型法的程序階段，程序法強調形式理性。隨之而來的結果是，手段的道德性逐漸包含合法性和正義的整體實質性是派生的，是無懈可擊的方法的一種意料之中的副產品。但是形式正義與對特權的和權力的現行分配模式相一致。

在回應型法的程序階段，程序正義轉而強調目的性法律推理和論證方法形成公共決策的重要性，在此階段，法律參與有了新的含義：它不僅變得不那么被動和依從，而且還擴大到法律的制定和解釋。“回應型法如同自治型法一樣，其‘主要思想’也是合法性。但是，雖然保持著這種連續性，合法性這一理想卻不應該混同于‘合法化’的各種配件一規則和程序格式的驟增。合法性這一理想有必要更一般地加以表達，清除形式主義。要求最大限度并切實可行地減少專橫武斷，就是要求一種能夠超出形式上的規則性和程序上的公平而邁向實質正義的法律體系。””川這與昂格爾描述的后自由主義社會中福利國家對法律的影響不謀而合，“從形式主義向目的性或政策導向的法律推理的轉變，從關注形式公正向關心程序或實質公正轉變。”

圖依布納在詳細考察了諾內特、塞爾茲尼克的回應型法的基礎上，概括出了回應型法。包括了兩個獨立而又潛在矛盾的維度：實質理性和反思理性。他倆沒有在這兩個概念之間作出適當的劃分，即回應型法是兩種不同類型的聚合體，正因為如此，這種融合的兩個分支在后現代條件下具有不同的實現可能性。于是，作者把盧曼關于“法律的自我限制”與哈貝馬斯關于“對話行論證”的理論結合起來，得出回應型法的反思維度比其目的方面或實質方面更有可能滿足社會充分復雜與一致的原則要求。并在此基礎上提出了一種新程序主義—反身型法，它特別強調反思理性要素。這樣通過反思理性要素的中間環節，把形式正義與實質正義統一在一個新的程序模型里面不是沒有可能“程序對于討論、決定過程的反思性整合，一方面可以減少乃至消除形式的功能麻痹的問題，另一方面也可以防止實質法的開放過度的弊端。

由此可見，正是程序主體性原則和新程序正義理念的興起，導致了更理想化的現代程序觀念：通過在程序內賦予程序主體權的當事人間的主體性對話和交涉行為的積累，形成合意；又在程序主體合意過程中尋求程序自身的反思性整合契機。合意正是二者禍合的產物。