行政審判對正當程序的運用探索

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1985年至2009年20多年間，人民法院《公報》共刊載了80余件典型行政案例，其中，涉及正當程序的行政案例有12件。[1]雖然這些案例不可能包括所有涉及正當程序的案件，而且會遺漏了一些具有“里程碑”價值的案例。但是，這些案例仍然可以從宏觀上概括出行政正當程序在司法實踐中的發展歷程。

一、從無意識影響到有意識運用

在“陳迎春案”中，雖然法官認定被告的收容審查“違反法定程序”，但是，事實上當時對收容審查執行程序并無明確的法律規定。所以，筆者認為，支撐法官認定的被告不向原告出示《收容審查通知書》等行為違反“法定程序”的理由可能只是樸素的程序正義觀念，即被告這種不履行最基本的手續或程序就執行收容審查的行為肯定是不對的，至于被告違反何種“法定程序”，則未明示。所以，我們可以斷定在該案中法官有關“在執行程序上也是違法的”的附言屬于對正當程序理念的無意識適用。這是因為在上個世紀90年代行政法尚不發達的大背景下，法官對正當程序缺乏基本的認知，更遑論依據正當程序原則作出判決了。事實上，即便是“田永案”，從承辦法官到《公報》編輯對正當程序都知之甚少，甚至是一無所知，更無從談起有意識適用了。但是，到了“張成銀案”，法官明確指出正當程序是作出撤銷判決的主要理由。[2]也就是說，法官對正當程序原則的適用已經演變為一種有意識的行為。雖然我們無法找到直接證據證實，發生“張成銀案”之后的“益民公司案”、“陸廷佐案”，承辦法官對正當程序原則的適用也是一種有意識的行為。但是，在這兩件案件的判決書中，法官在說理時均直言“按照正當程序”或“基于正當程序原理”。至少說明法官對于正當程序原則的適用已經不再“遮遮掩掩”，而是直截了當地將其作為裁判的依據和理由。這就代表了一種立場和理念，“象征著法官正當程序意識和運用正當程序原則信心的增強，也折射出正當程序理念在法律職業共同體中已經取得初步卻比較廣泛的共識”。[3]在《行政程序法》出臺仍遙不可期的情況下，法官沒有一味等待立法，而是通過判決發展法律，在行政審判中直接適用正當程序原則。

二、裁判規則/制度的構建

關于行政程序正當的基本原則在學界存在不同的觀點。有人認為正當程序的基本原則應為程序法定、公正原則。[4]有人認為正當程序應當程序中立、程序公平、程序理性、程序經濟。[5]有人認為行政正當原則可具體導出避免偏私、行政參與和行政公開三項基本內容。[6]然而，在司法實踐中，法官用一個個鮮活的案例，勾勒了正當程序的大致“面貌”，如告知、申訴與辯解、說明理由等。這些零散的內容，不僅體現了正當程序原則的價值，而且不斷充實和發展了正當程序原則的內涵和外延，使這一原則更為完善而具體。[7]

1.告知與信息公開。依正當程序原則要求，當事人有權閱覽文書、有權獲悉與其利害相關的事實與決定。在“陳迎春案”，法官指出被告執行收容審查時，沒有出示相關法律文書，即未告知當事人決定的內容和依據。在“蘭州常德物資開發部案”中，法院重申了行政機關的告知利害關系人的義務，并認定市政府未送達行政文書的行為違反法定程序。在“陸廷佐案”中，法院認為將評估報告送達利害當事人，便于當事人及時提出意見、申請復估是正當程序原則的應有之義，違反告知義務即構成對法定程序的違反，應予撤銷。至此，告知與信息公開在司法判決中被確定為正當程序原則的內容之一。

2.陳述、申辯及聽證。依正當程序原則要求，行政機關作出決定時應聽取當事人的意見，當事人有陳述、申辯權。告知與信息公開旨在讓當事人及時了解和掌握行政行為的具體內容，確保當事人能夠及時陳述和申辯。在“田永案”中，法官認為，北京科技大學沒有“直接向被處理者本人宣布、送達，允許被處理者本人提出申辯意見”，“忽視當事人的申辯權利”，因而其行政管理行為不具有合法性。在“宋莉莉案”中，法官指出行政機關在作出行政行為時，未允許利害關系人“對爭議問題予以陳述和申辯，有失公正”，并據以作出撤銷判決。在“張成銀案”中，二審法院直接將“專門聽取利害關系人的意見”作為正當程序原則的要求之一，固化為正當程序原則的內涵。需要強調的是聽證是當事人陳述和申辯權利的延伸，其核心在于“給予當事人就重要事實表示意見的機會”[8]。或者說是一種較為正式的“陳述與申辯”。雖然前述案例1至案例8未涉及“聽證”要求，但并不意味著其作為正當程序原則內涵的缺位。

3.說明理由。所謂說明理由是指“行政主體在做出對相對人合法權益產生不利影響的行政行為時，除法律有特別規定外，必須向行政相對人說明其做出該行為的事實因素、法律依據以及進行自由裁量時所考慮的政策和公益等因素。”[9]在“蘭州常德物資開發部案”中，法院認為被上訴人市政府在行政決定中“未引出適用的具體條文”，屬于說理不充分，從而違反法定程序。在“中海雅園管委會案”中，法官一連用了三個“如”，通過假設和層層遞進的方式，論述了行政機關未履行說明理由義務，違反法定程序。

4.避免偏私。避免偏私原則“要求行政主體在行政程序進行過程中應當在參與者各方之間保持一種超然和不偏不倚的態度和地位,不得受各種利益或偏私的影響。”[10]在“益民公司案”中，法官認為被上訴人市計委在前一批文仍然有效的情況下，直接《招標方案》的行為違反法定程序。筆者認為，在該案中，作為決策者的行政機關未基于公正的立場，不偏不倚地作出行政行為，違反了公正作為的義務。

如前所述，囿于《公報》案例選用標準高、涉及范圍小等限制，上述案例并未全面地反映正當程序原則的具體內涵。但是，由于《公報》案例具有一定的指導性和“弱強制力”，因此，正當程序原則內涵借以固定下來。當然，現階段（至少今后一段時間內），正當程序原則的適用仍處于需要“張揚”和“推進”的階段，仍需堅持正當程序原則中“違反法定程序”的標準，即“法律、法規和規章規定的程序為‘法定程序’，在沒有‘法定程序’情形時，可引入正當程序之理論輔助判斷之。”同時，要考慮“是否損害行政相對人的合法權益”之因素。[11]

三、適用的方法

1．遵循前案——“典型案件”的指導作用。由于我國不是一個判例法國家，所以，我們不可能在裁判文書的字里行間尋找到法官對“先例”或“前案”的遵循。但是，這并不意味著作為典型案件的《公報》案例，對后續類似案件的審理不產生任何作用。最高法院通過《公報》的形式向各級法院、社會公布“典型案件”，反映了最高法院對某一法律問題的基本態度，對各級法院具有“參考和指導”作用。同時，法官也可以通過“認知確信典型案件所確立的一般規則最適合于本案的處理時所形成的一種遵從效力”[12]。在筆者看來，作為“典型案件”的《公報》案例不具有法律上的拘束力，但是有事實上的拘束力，尤其是在審理一些疑難復雜、存在法律漏洞案件時，相類似的《公報》案例往往成為法官裁判的“依據”之一，或者說《公報》案例指導法官作出裁判。這種影響主要反映在法官對“典型案件”裁判理論的繼承與發揚。以正當程序為例，在“陳迎春案”中，法官只是含糊其詞指出“在執行程序上也是違法的”；“田永案”的判決明確表達這樣程序正義理念：對于行政主體而言，正當程序不只是一個道德約束，更是其法定義務。對這一義務的違反，即構成了行政行為的違法。由此，法官為行政機關設定了正當程序行為規則。該案對于正當程序原則發展的推動作用無疑是巨大的，在其影響下，王純明訴南方冶金學院不授予學士學位證書案[13]、王長斌訴武漢理工大學拒絕頒發學士學位證書案[14]，因案情相似，法官作出了相似的判決。通過“平山縣勞動就業管理局案”、“宋莉莉案”等一系列案件的演繹、補充和完善，最終使正當程序原則在“張成銀案”中真正步入司法實踐，并為“益民公司案”、“陳廷佐案”所沿用。

2．類推適用——《行政處罰法》有關正當程序規定的類推價值。《行政處罰法》第6條規定：“公民、法人或者其他組織對于行政機關所給予的行政處罰享有陳述權、申辯權”，將正當程序的內容進行了法律化。筆者認為，《行政處罰法》有關正當程序規定的價值并不限于在于行政處罰類案件的直接適用，還應當包括類推適用價值，即當法官遭遇法律漏洞，且該系爭案件與行政處罰正當程序規定具有類似性時，可以類推適用該規定以填補法律漏洞。類推適用主要有總體類推和個案類推兩個方面。所謂總體類推是指對多數典型案件的判決理由進行分析、歸納和總結，抽出一般的法律適用原則。但是，總體類推通常只在極少數案件中予以運用。所謂個案類推，就是法官在判斷系爭案件與法定案型或者說類推對象具有類似性，且符合行政處罰法正當程序規范意旨的情況下，將該法律規范類推適用于系爭案件以填補法律漏洞。基于此，有人認為在“田永案”中，法院判決校方的退學處理程序違法，可以類推適用《行政處罰法》第四十二條，大可不必援用“充分保障當事人權益”這一非行政法律原則作為裁判依據。[15]對此，筆者表示贊同。在行政程序法未制定實施之前，《行政處罰法》有關正當程序的規定，完全可以類推適用于其他行政法領域以填補法律漏洞。這是因為類推適用并不局限于私法領域，建構于平等原則基礎上的類推適用同樣具有公法價值，進而可以在行政法上運用。[16]

注釋:

[1]雖然直接采用正當程序原則判決的案例很少，但是有的判決是附帶提及，有的判決是運用了正當程序的理念，有的判決是直接援引了行政處罰法有關正當程序的條款，均被本文作為研究正當程序的行政案例。具體參見附表。

[2]有關上述案件中法官對正當程序的認知與適用的情況，請參見何海波：《司法判決中的正當程序原則》，載《法學研究》2009年第1期。

[3]何海波：《司法判決中的正當程序原則》，載《法學研究》2009年第1期。

[4]胡建淼：《行政法學》法律出版社1998年版，第410頁。

[5]王錫鋅：《程序的正義與正當程序――中國法治國家中的行政程序研究》，北京大學法學院1999屆博士畢業論文，第86頁。

[6]周佑勇：《行政法的正當程序原則》。載《中國社會科學》2004年第4期。

[7]這里只對直接或間接適用正當程序原則的《公報》案例進行分析、歸類，不包括直接援用《行政處罰法》有關正當程序規定的《公報》案例。

[8]羅傳賢：《行政程序法基礎理論》，臺灣五南圖書出版公司1993年版，第229頁。

[9]馬懷德：《行政法與行政訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第241頁。

[10]周佑勇：《行政法的正當程序原則》。載《中國社會科學》2004年第4期。

[11]章劍生：《對違反法定程序的司法審查――以最高人民法院公布的典型案件（1985－2008）為例》，載《法學研究》2009年第2期。

[12]章劍生：《作為行政法上非正式法源的“典型案件”》，載《浙江大學學報（人文社科版）》，2007年第3期。

[13]江西省高級法院（2000）贛行終字第16號行政判決書。

[14]郭嘉軒、詹國強：《“考試作弊”不給學位、法院認定此舉違法》，載/l/2002-05-03/23871.html/2010年7月20日訪問

[15]王旭：《規則的類推適用與事物的本質》，載《人民法院報》2005年9月19日第八版。

[16]有關行政法上的類推適用的理論基礎，參見劉志剛：《論行政法視野中的類推制度》，載《現代法學》2008年第6期。