小議法學(xué)現(xiàn)代性話語的糾纏

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摘要:當(dāng)代中國社會(huì)轉(zhuǎn)型中的主導(dǎo)性法學(xué)意識形態(tài)是現(xiàn)代性話語。我國法學(xué)的現(xiàn)代性話語中包含著傳統(tǒng)與現(xiàn)代、中國性與西方性、自由主義與社會(huì)主義、革命與改良等諸多方面的內(nèi)在糾纏關(guān)系。評析法學(xué)理論和實(shí)踐中的革命主義、法律的工具主義、法律意識形態(tài)中的自由主義與社會(huì)主義之間的糾纏，對清醒認(rèn)識我國現(xiàn)代法學(xué)態(tài)勢至關(guān)重要。

關(guān)鍵詞:法學(xué)/現(xiàn)代性/社會(huì)轉(zhuǎn)型/社會(huì)主義

走向現(xiàn)代化是百余年來中國人致力于根本改變社會(huì)面貌所進(jìn)行的艱辛努力。這是中國在西方——非西方的對比中，在社會(huì)主義與資本主義的全球競爭中，也是在西方先進(jìn)國家的直接或間接的壓力中所進(jìn)行的艱難選擇。現(xiàn)代化對于中國人而言，也意味著樹立一種告別閉關(guān)鎖國而走向開放的姿態(tài)，樹立一種決然告別過去而熱烈擁抱未來的姿態(tài)。改革開放是對于現(xiàn)代化方式的一個(gè)新的詮釋，中國社會(huì)也從一個(gè)封閉專制的社會(huì)，逐步走向一個(gè)開放自由的社會(huì)。當(dāng)代中國的法制進(jìn)程就是在整個(gè)社會(huì)現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型的背景中逐步展開的，法制改革進(jìn)程打上了深刻的現(xiàn)代化烙印。

從話語的角度來觀察社會(huì)的變革進(jìn)程是一個(gè)有意義的角度。現(xiàn)代性話語把法學(xué)理論與法律實(shí)踐結(jié)合起來，把制度與理念結(jié)合起來。從對法學(xué)的現(xiàn)代性話語的把握中，我們可以更深入理解中國法制改革的復(fù)雜內(nèi)部矛盾，以及走向法治的歷史進(jìn)程的歧路多艱。但現(xiàn)代性理念和法治理念中所自然蘊(yùn)含的西方民族性和資本主義文化精神的相互滲透，使得現(xiàn)代性理念在中國的法制現(xiàn)代化過程中面對諸多的詰問，也促使人們對于現(xiàn)代化方向保持一種反省姿態(tài)。本文就當(dāng)代中國法學(xué)中的現(xiàn)代性話語作一簡要分析，揭示出法制改革的社會(huì)主義方向是一種試圖超越自由主義現(xiàn)代性理念的努力，分別評析了法學(xué)現(xiàn)代性話語中的革命遺風(fēng)，法律的工具性形象，法學(xué)話語中的自由主義與社會(huì)主義的意識形態(tài)的糾纏等等。當(dāng)代中國的法學(xué)現(xiàn)代性話語是在又一次社會(huì)根本轉(zhuǎn)型的過程中逐步展開的，而中國正處于從傳統(tǒng)社會(huì)主義的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場體制以及從全能主義的權(quán)力體制向民主體制的轉(zhuǎn)型的事實(shí)就決定了這種話語也呈現(xiàn)復(fù)雜的內(nèi)部糾纏形態(tài)。同樣的，也正是在這種內(nèi)部糾纏以及對于糾纏的反思中，法學(xué)的現(xiàn)代性話語逐步呈現(xiàn)為真正適應(yīng)中國發(fā)展要求的法律意識形態(tài)。

一、法學(xué)現(xiàn)代性話語的文化主體性：“中國性”與“西方性”

中國的現(xiàn)代化是在西方列強(qiáng)的沖擊、侵略和壓制中展開的。現(xiàn)代化被認(rèn)為是中國擺脫落后挨打命運(yùn)的法門。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，現(xiàn)代化是一個(gè)激動(dòng)人心的動(dòng)員口號，人們期待著通過現(xiàn)代化全面改造國家社會(huì)的面貌和自己的生活，實(shí)現(xiàn)國家獨(dú)立富強(qiáng)和人民生活富足，自強(qiáng)于世界民族之林而不再任人宰割和凌辱。正如有學(xué)者指出：近代以來的百年，“天朝之?dāng)∮谖饕模且磺瑁粩≡贁。瑖鴮⒉粐瑒t是大屈辱，敗于西夷而又必須學(xué)于西夷，更是屈辱之至。故而，中國百年之現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)，實(shí)是一雪恥圖強(qiáng)的運(yùn)動(dòng)。而此一雪恥圖強(qiáng)運(yùn)動(dòng)，分析到最后，則是一追求國家‘權(quán)力’與‘財(cái)富’的運(yùn)動(dòng)”。[1]

在上個(gè)世紀(jì)60年代中期，國家為實(shí)現(xiàn)社會(huì)變革而正式提出“四個(gè)現(xiàn)代化”口號，70年代中期以后又多次重申。這其實(shí)也是全球性的現(xiàn)代化事業(yè)的一個(gè)折射。這種現(xiàn)代化是以科學(xué)技術(shù)為中心的現(xiàn)代化。但是改革開放以后人們又很快認(rèn)識到這種現(xiàn)代化思維的不足，于是開始提出經(jīng)濟(jì)體制改革問題、政治體制改革問題，并從黨和國家的領(lǐng)導(dǎo)體制改革、行政體制改革，延伸到提出全面的政治體制改革。國家也成立專門的經(jīng)濟(jì)體制改革領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)。這是從技術(shù)層面向制度層面的深入。而在學(xué)術(shù)界的探討中，則進(jìn)一步地深入到人的現(xiàn)代化、人性的解放、文化國民性等新啟蒙問題。這是將討論深入到文化精神層面的努力。在短短幾年間，中國近代化的基本問題又重新檢討了一遍。這就是學(xué)者們很早就總結(jié)出的，中國的現(xiàn)代化是沿著器物——制度——文化的路徑而逐步深入展開的。而在1989年以后，改革依然是在體制與思想、制度與啟蒙的纏繞中進(jìn)行的。

為了對抗西方的現(xiàn)代化模式，也出于探索自己發(fā)展道路的自覺，官方提出發(fā)展道路的“中國特色”問題。中國的小康社會(huì)理想、初級階段的社會(huì)主義、中國特色社會(huì)主義等說法，并不都完全是意識形態(tài)的話語喧囂，而是在這樣的意識形態(tài)話語的背后，有一種自覺反思和面對中國發(fā)展問題特殊性的努力。這也是一種理論自覺，反思西方發(fā)展道路，希望走一條不同于西方、也不可能等同于西方的發(fā)展道路。[2]從現(xiàn)代化模式到有中國特色社會(huì)主義，到小康社會(huì)、和諧社會(huì)等社會(huì)發(fā)展目標(biāo)的多次重新定位，反映了黨和國家在探索發(fā)展道路上的自覺性、自主性的增強(qiáng)。尤其是“建設(shè)有中國特色的社會(huì)主義”這個(gè)意識形態(tài)信條作為一個(gè)折中而有彈性的話語，為中國的摸索或者探索留出很大的空間。[3]]在我國的官方意識形態(tài)中，社會(huì)主義初級階段的基本任務(wù)就是實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義現(xiàn)代化。[4]也許從根本上說，對于當(dāng)代中國而言，追求現(xiàn)代性是我們這個(gè)時(shí)代的宿命，是所有話語的基本背景，人們的理論不過是反對它、贊同它或者修正它而已。我們是“被命定的”走向現(xiàn)代化的。

必須看到，現(xiàn)代化話語又是一個(gè)“西洋經(jīng)”。現(xiàn)代化是一個(gè)充滿歧義的說法和理論，也是一個(gè)來自西方歷史經(jīng)驗(yàn)的典型的西方話語形式。現(xiàn)代化作為一個(gè)理論體系和一個(gè)以英國經(jīng)驗(yàn)最為典型的歷史過程，主要表示著工業(yè)化、城市化、雇傭勞動(dòng)的資本主義化、殖民化、技術(shù)統(tǒng)治、民主政體、價(jià)值的個(gè)人理性化等等。[5]國內(nèi)學(xué)者關(guān)于現(xiàn)代化的內(nèi)涵和要素也有很多的爭論。[6]現(xiàn)代化理論大都預(yù)設(shè)一種基本前提，即傳統(tǒng)與現(xiàn)代、農(nóng)業(yè)社會(huì)與工業(yè)社會(huì)、禮俗社會(huì)與法理社會(huì)的區(qū)分。有學(xué)者認(rèn)為，中國的現(xiàn)代化也是一種科學(xué)和技術(shù)的發(fā)展、傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)向都市化和工業(yè)化的根本轉(zhuǎn)型。[7]現(xiàn)代化理念也是我們觀照和反思自身傳統(tǒng)的一個(gè)指標(biāo)。確實(shí)我們有許多傳統(tǒng)的因素要拋棄，要革新。現(xiàn)代化理論和觀念，在破除傳統(tǒng)守舊因素方面起到積極作用。但是同時(shí)也有另一個(gè)問題：在破除傳統(tǒng)時(shí)以什么為標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)代化作為一個(gè)社會(huì)過程，其中有物質(zhì)的因素、制度的因素以及精神的因素。

在我國的社會(huì)轉(zhuǎn)型情景中，現(xiàn)代化的理論框架是在傳統(tǒng)———現(xiàn)代的兩分法框架下展開的，同時(shí)也是在中國———西方的比較這個(gè)名目下展開的，還是在社會(huì)主義———資本主義之爭的名目下展開的。在這里，古今問題、中外問題、社資問題都糾纏在一起，這大大加劇了中國現(xiàn)代化的難度，也增加了理解中國現(xiàn)代化的難度，使得中國的現(xiàn)代化進(jìn)程成為世界現(xiàn)代化史上獨(dú)一無二的偉大事件。西方的那些成功經(jīng)驗(yàn)、經(jīng)歷和理論都不足以解釋中國的這個(gè)偉大而復(fù)雜的歷史進(jìn)程，更談不上指出中國所面臨問題的全面而正確的答案了。對于西方理論和制度引進(jìn)，雖有其現(xiàn)實(shí)性、必要性，但是局限性也是明顯的。制度的不可移植性因素是必須要注意的。勿庸否認(rèn)，在“傳統(tǒng)———現(xiàn)代”對比的現(xiàn)代化話語中實(shí)際上確認(rèn)了社會(huì)發(fā)展的西方化方向。隨著對于現(xiàn)代化認(rèn)識的加深，隨著中國發(fā)展到新的歷史階段，也提出了要更自覺地反思西方現(xiàn)代化理論和經(jīng)驗(yàn)，重建中國的知識傳統(tǒng)的問題。人們對于現(xiàn)代化的方向本身，對于西方化的現(xiàn)代化，對于把現(xiàn)代化等同于西化的做法，提出了反思。尤其是在官方的意識形態(tài)中也小心翼翼地把“西化”和“現(xiàn)代化”分開，試圖在拒斥西化的同時(shí)來認(rèn)同現(xiàn)代化。這種分開是有政治意義的，它同時(shí)意味著國人對于西方的現(xiàn)代化模式的文化反思。人們開始探索一種不同于西方的現(xiàn)代性或者中國的現(xiàn)代化模式。

中國的現(xiàn)代化話語中一直糾纏著社會(huì)主義———資本主義的爭論。這看似是一種意識形態(tài)之爭，但是其背后卻不盡然。這種爭論背后蘊(yùn)含著不同利益群體的利益之爭，蘊(yùn)含著不同制度選擇的政治方向之爭，也蘊(yùn)含著不同的現(xiàn)代性方向之爭。現(xiàn)代化的“社”與“資”的問題，有時(shí)也被簡單地歸結(jié)到傳統(tǒng)與現(xiàn)代的爭論中，似乎計(jì)劃———集權(quán)的政治經(jīng)濟(jì)體制是傳統(tǒng)的。這個(gè)傳統(tǒng)即便也是一個(gè)所謂的“新傳統(tǒng)”，實(shí)際上它與現(xiàn)代化理論所通常反對和對應(yīng)的傳統(tǒng)是不同的。毋寧說，這種姓“社”姓“資”之爭，是兩種現(xiàn)代性之爭。[8]社會(huì)主義充滿著現(xiàn)代性的精神，社會(huì)主義也是現(xiàn)代性的一種方案，它至少在一些方面也是對西方現(xiàn)代性理論問題的另一種回應(yīng)。社會(huì)主義的精神氣質(zhì)和制度形態(tài)從總體上是高度現(xiàn)代性的，它也可以被看作是關(guān)于現(xiàn)代性問題的一種解決方案。比如，可以說現(xiàn)代性追求一種精確的數(shù)字式管理，而計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的做法似乎是把這種所謂的精確管理推向極端。

大致說來，對于傳統(tǒng)社會(huì)主義的反思和校正，不是從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的問題，而是從一種現(xiàn)代性到另一種現(xiàn)代性的問題。在官方的意識形態(tài)中提出的馬克思主義的本土化問題，中國特色社會(huì)主義的問題，社會(huì)主義對抗資本主義的問題，反對西方霸權(quán)主義的問題，反對“西化”和“分化”的問題，文明的普遍性成果與各國發(fā)展道路的特殊性問題等等，其實(shí)也是一種對抗西方知識霸權(quán)的一種舉動(dòng)，是試圖建構(gòu)中國自己的知識傳統(tǒng)，試圖總結(jié)中國本土的經(jīng)驗(yàn)的努力。這本身就是對西方經(jīng)驗(yàn)和西方現(xiàn)代性的一種反思。這是以社會(huì)主義來對抗西方現(xiàn)代性的新的形式。

法制現(xiàn)代化是現(xiàn)代化的一個(gè)重要部分。對于法制發(fā)展歷程的理解，也必須在中國現(xiàn)代化的大背景下進(jìn)行。法制改革也是在現(xiàn)代化的名目之下展開的。[9]關(guān)于現(xiàn)代法的精神的討論，法律文化的討論，建立高度形式化的法律制度，法律移植，法律與國際接軌等等，都是現(xiàn)代化的一個(gè)元素。法制現(xiàn)代化成為一個(gè)強(qiáng)勁的法律意識形態(tài)話語。各種理論主張都似乎包含這個(gè)主題，或者隱秘，或者明顯。[10]

中國的法制改革的最深沉力量來自社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中內(nèi)生的一種需求。但同時(shí)，中國的現(xiàn)代化又是一種外源型的現(xiàn)代化。[11]相應(yīng)的，法制現(xiàn)代化也是外源型的。[12]法制現(xiàn)代化的啟動(dòng)首先是來自外來壓力，具有被動(dòng)性。當(dāng)然，刺激這個(gè)社會(huì)內(nèi)生要求的外在的原因只有轉(zhuǎn)變?yōu)橹袊兎▓D強(qiáng)的內(nèi)在動(dòng)力才可以健康地引導(dǎo)法治化進(jìn)程。[13]現(xiàn)代化作為西方的話語和西方的歷史經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)過改造和重構(gòu)已經(jīng)成為支配當(dāng)代中國法制改革的主導(dǎo)性理念。外來的法治理念和法律制度也只有被中國所內(nèi)化才能真正發(fā)揮治理效果，而不是被現(xiàn)代化的理念和話語阻隔了生活與規(guī)則的關(guān)聯(lián)。[14]法制改革中有明顯的所謂追求西方良法美制的沖動(dòng)或者被迫靠近西方的壓力，但是中國自身的社會(huì)變遷的歷史際遇中也產(chǎn)生了強(qiáng)烈的加強(qiáng)法制的要求，法制改革首先是在中國社會(huì)發(fā)展的內(nèi)在邏輯中產(chǎn)生的。當(dāng)然，這樣的說法中隱含的一個(gè)問題是，加強(qiáng)法制，或者推行法治，這個(gè)理念本身就是我國在歐風(fēng)美雨的洗禮下所做的選擇，而不是中國自身傳統(tǒng)文明自然展開的結(jié)果。這意味著，現(xiàn)代化背景下的西方化思維，已經(jīng)深刻影響著我國發(fā)展的選擇。我們已經(jīng)不可能在沒有這個(gè)西方背景下來想象一種獨(dú)立的發(fā)展模式。

按照現(xiàn)代性話語，法制發(fā)展被視為是對于社會(huì)生活發(fā)展需要的回應(yīng)，社會(huì)發(fā)展本身蘊(yùn)含著對法制發(fā)展的需要。社會(huì)越發(fā)展，其內(nèi)在的法制需求就越強(qiáng)烈。社會(huì)的法律需要，也是在社會(huì)進(jìn)步和發(fā)展的過程中逐步顯示并擴(kuò)展出來的，而不是一下子呈現(xiàn)出來的。這樣的看法是從法律發(fā)展與社會(huì)關(guān)聯(lián)的角度來解釋法學(xué)和法律實(shí)踐的發(fā)展的。有學(xué)者把這種理論解釋概括為“政治———法學(xué)”范式和“社會(huì)———法學(xué)”范式。而這種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的背后隱含的是關(guān)于法學(xué)的現(xiàn)代化范式，以及中國知識人對于西方的現(xiàn)代化范式或者西方法律理想圖景的不加反思的接受。[15]這個(gè)學(xué)術(shù)診斷是基本正確的。

就處于特定歷史階段的中國知識界和法制實(shí)踐來說，這似乎是一個(gè)合理的選擇，雖然也許是有些無奈的選擇。現(xiàn)代化理論中隱含著單線的社會(huì)進(jìn)化論、目的論的歷史觀以及整體主義的世界觀。在這個(gè)單線論的現(xiàn)代化范式中，將西方為主導(dǎo)的全世界納入到一個(gè)歷史過程中，并且把西方法律制度作為理想范本來改造其他非現(xiàn)代化國家。顯然這種單線論中包含著一種獨(dú)斷論和霸權(quán)主義的傾向，是一種西方中心主義的話語形式，也是一種以西方為中心的歷史觀和世界觀。這種范式作為官方意識形態(tài)，既讓國人感覺到自己在西方面前的劣勢和落后，也讓國人樹立了前進(jìn)的方向和目標(biāo)，甚至也讓人們看到希望，使人們相信，只要通過現(xiàn)代化我們就可以國家富強(qiáng)，就可以迎頭趕超西方。現(xiàn)代化理念的背后，正是一種新的“超英趕美”心態(tài)。在這里，中國和西方的問題，被輕巧地轉(zhuǎn)換為傳統(tǒng)和現(xiàn)代的問題，并由此把問題簡單化，把歷史進(jìn)程單線化，也促使人們樂觀而有信心地加快歷史進(jìn)程。

我國法制現(xiàn)代化的直接參照就是西方的先進(jìn)的法治國家。過去近30年來，我國的法制進(jìn)程，是一個(gè)自己摸索的過程，也更是一個(gè)學(xué)習(xí)和模仿西方法制的過程。法律實(shí)踐和法律理論也都是一個(gè)自覺地學(xué)習(xí)和模仿西方的過程。當(dāng)代中國法制的現(xiàn)代化發(fā)展表現(xiàn)在多個(gè)方面，如法律法規(guī)的數(shù)量大大增加、法學(xué)作為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科在過去20多年里成長起來、法學(xué)的知識體系日益豐富、法學(xué)教育有了長足的發(fā)展等，也就是出現(xiàn)了越來越多的法律，越來越多的法官、檢察官和律師，越來越多的法學(xué)院，也有了越來越多的法學(xué)論文。[16]通過20多年的努力，法治被最終確認(rèn)為治國的基本方略。法治這么快從一個(gè)被排斥的口號到轉(zhuǎn)而作為官方口號，其中也反映了理論甚至法律的實(shí)用主義性質(zhì)，但是這并不是說它僅僅是一個(gè)空洞的口號。這是重大的歷史成就，也是中國歷史上從來沒有過的。但是這個(gè)歷史使命也給當(dāng)代的人們提出了艱巨的時(shí)代課題。如何尋求法治與社會(huì)主義的結(jié)合、市場經(jīng)濟(jì)與社會(huì)主義的結(jié)合，而不是僅僅把這個(gè)命題作為一個(gè)意識形態(tài)的政治宣言。實(shí)際上這個(gè)宣告背后有其深刻的理論內(nèi)涵，也蘊(yùn)含著高超的政治智慧。

現(xiàn)代性的法學(xué)范式著力張揚(yáng)了法制文明的普遍性，但是遮蔽了法制的特殊性。其中包含的普遍主義的思維方式，力圖把西方法制看作是現(xiàn)代法制的樣本而在其他國家推行。西方法制被認(rèn)定為是先進(jìn)的，而非西方的法制與之相比就是落后的，就是應(yīng)當(dāng)被改造的。在這種現(xiàn)代化的法學(xué)范式支配下，中國的固有法律傳統(tǒng)被蔑視。即便是傳統(tǒng)社會(huì)主義的法律觀，也要徹底地與傳統(tǒng)決裂，似乎只有遠(yuǎn)離傳統(tǒng)，我們才能更現(xiàn)代，似乎只有徹底地蔑視和忘卻過去，我們才能得到新生。一面要遺忘過去，一面又要重構(gòu)過去或者重構(gòu)歷史，通過對過去的重構(gòu)，完成對于過去的譴責(zé)、蔑視和遺忘。遺忘本來就是社會(huì)治理中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。對過去的遺忘又總是與對未來過度美好的憧憬糾纏在一起的。對未來的太虛幻境的迷戀，成為遺忘過去的一碗迷魂湯。

二、法制現(xiàn)代化的動(dòng)力取向：革命與改革

中國自古便把“變法”、“改制”作為社會(huì)變遷的一種重要手段。以立法作為突破口推行新制度，倒也是傳統(tǒng)之一種。改革以來的漸進(jìn)式變法，在一定意義上也是一場靜悄悄的法律革命。[17]如一位偉人所言，改革也是一場深刻的革命，是“第二次革命”。[18]這個(gè)過程力求穩(wěn)妥和平，力求以妥協(xié)的方式來處理各種社會(huì)矛盾，但是其中依然蘊(yùn)含“革命情結(jié)”的某種流風(fēng)余韻。立法運(yùn)動(dòng)正是“革命情結(jié)”的一縷香魂。漸進(jìn)式改革中的立法運(yùn)動(dòng)，恰恰把改革的漸進(jìn)性特點(diǎn)與其革命遺風(fēng)高度凝結(jié)在一起。

中國這樣的后發(fā)展國家在其現(xiàn)代化過程中，有一種通過革命來徹底改造文化傳統(tǒng)和社會(huì)根基的沖動(dòng)和熱情是不奇怪的，甚至是必要的。但是，在一個(gè)建設(shè)的時(shí)代，革命情結(jié)以及作為其后遺癥的運(yùn)動(dòng)情結(jié)，明顯是有其局限性的。革命情結(jié)所支配的社會(huì)治理會(huì)催生以政策為主導(dǎo)的治理理念，也往往會(huì)基于理性自信和對于未來社會(huì)的過度樂觀而催生改造社會(huì)的過度亢奮的熱情。

革命的使命在于，它要建立新的政治，還要建立新的社會(huì)基礎(chǔ)。革命的邏輯是從上層建筑到經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，以革新上層建筑而重建經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。這樣的做法是對于現(xiàn)實(shí)社會(huì)的一種“整體性決斷”或者決裂，是一種便捷地加快社會(huì)進(jìn)程的方式，但也是充滿著風(fēng)險(xiǎn)和變數(shù)的變革之路。人的意志能動(dòng)性會(huì)讓社會(huì)發(fā)展豐富多彩，充滿個(gè)性，但是社會(huì)本身的復(fù)雜性決定了人在建造經(jīng)濟(jì)體制、社會(huì)秩序、社會(huì)文化心態(tài)等方面的局限性是極其明顯的。革命心態(tài)容易使人張狂。革命中的一個(gè)基本“政治性決斷”是分清敵友，人民——敵人、朋友——敵人、先進(jìn)——落后、進(jìn)步——反動(dòng)等等的二分法，使得社會(huì)關(guān)系和人群的分裂和對抗更表面化。這種分裂有利于找到革命的急先鋒，但是這個(gè)對抗性的社會(huì)氛圍，對于建立一種和平穩(wěn)定的超越敵我對立的社會(huì)關(guān)系，是不利的。

蔑視現(xiàn)存的秩序和法制，是革命的本性。革命蔑視法律和法律傳統(tǒng)，要徹底地改造舊的法律傳統(tǒng)。而且革命者往往蔑視傳統(tǒng)，對于未來有一種強(qiáng)烈的熱望和渴求。如果要社會(huì)按部就班地所謂自發(fā)演進(jìn)并生成“自生自發(fā)的秩序”，在革命者看來是過于迂腐、過于書生氣的。革命情結(jié)支配下的社會(huì)治理本身就會(huì)排斥真正的法律治理，而當(dāng)它承認(rèn)法律的作用的時(shí)候，也只是片面地承認(rèn)法律只能作為專政工具，作為打擊敵人的工具。革命情結(jié)支配下的社會(huì)治理，嚴(yán)格地說是一種追求無法律的直接權(quán)力治理，是一種特殊的“無訟”狀態(tài)。這就是前面所說的壓縮社會(huì)的社會(huì)治理。

而當(dāng)革命成功以后，革命時(shí)期的思維方式和社會(huì)改造措施，是難以完全一下子清除和轉(zhuǎn)變的。革命時(shí)期所習(xí)慣所重視的社會(huì)改造方式是，通過大規(guī)模的集體行動(dòng)和群眾運(yùn)動(dòng)來從基層開始對社會(huì)根基進(jìn)行重建。這種革命方式僅僅適用于非常態(tài)的社會(huì)和社會(huì)的根本變革時(shí)期，而在正常社會(huì)的治理中，顯然會(huì)遭遇其困境。在建國后的近三十年，我們繼續(xù)沿用革命的方式來力圖實(shí)現(xiàn)常態(tài)社會(huì)的治理，其結(jié)果是扭曲了社會(huì)本身的邏輯，導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)的非常態(tài)化，或者說社會(huì)很難實(shí)現(xiàn)從革命時(shí)期到建設(shè)時(shí)期的轉(zhuǎn)變。社會(huì)治理方式的滯后或者說過于急于求成，所導(dǎo)致的結(jié)果是社會(huì)長期處于一種虛假的“亢奮”狀態(tài)中、一種高壓型的管制狀態(tài)中。

而當(dāng)群眾運(yùn)動(dòng)的社會(huì)改造效應(yīng)漸漸失去能力的時(shí)候，社會(huì)就進(jìn)入從政策型社會(huì)轉(zhuǎn)向法制型社會(huì)的過渡時(shí)期，這時(shí)候首先重視的是立法，以立法作為社會(huì)改造的工具。改革開放以來，國家治理的根本轉(zhuǎn)型也逐步開始。國家治理必須超越革命情結(jié)和革命治理，盡管革命對改革時(shí)期的治理轉(zhuǎn)型曾經(jīng)起到過積極的奠基性作用。從革命到改革的轉(zhuǎn)型，是對于革命情結(jié)的淡化。而改革時(shí)代就是一個(gè)典型的過渡時(shí)期，社會(huì)根本轉(zhuǎn)型中的種種問題的存在，也似乎讓治理者難以一下子從革命情結(jié)中解脫出來。但是人們宣稱改革也是一場深刻的革命的時(shí)候，其所指的，似乎是改革需要革命的熱情和勇毅。但是改革不是政治合法性的完全重建，而是一種內(nèi)部創(chuàng)新。所以又必須摒棄革命所內(nèi)涵著的直接暴力和急風(fēng)暴雨的群眾運(yùn)動(dòng)。

中國已經(jīng)進(jìn)入后革命時(shí)代，但是我們依然處在一個(gè)立憲時(shí)代。雖然從最早的一個(gè)憲法文本到現(xiàn)在已有百年，但是我們依然糾纏于憲法何為的泥沼中。雖然在改革開放之初，我國就從以階級斗爭為主的革命年代進(jìn)入和平建設(shè)年代，但是這個(gè)轉(zhuǎn)型并沒有完全完成，革命時(shí)代的遺留因素依然在起作用。立憲是革命時(shí)代的任務(wù)，但是我們沒有真正完成，依然面臨著重新詮釋憲法的歷史使命。

從先前的政治高壓社會(huì)中開始掙脫出來的改革時(shí)代，依然還不是一個(gè)常態(tài)社會(huì)，不能按照一個(gè)常態(tài)社會(huì)的要求來完成改革時(shí)代的治理。這個(gè)時(shí)代，要提倡常態(tài)社會(huì)治理的基本理念，否則社會(huì)就變得沒有前途和目標(biāo)，社會(huì)治理就會(huì)被市儈哲學(xué)所籠罩。但是過于拘泥于常態(tài)社會(huì)的治理要求，則又會(huì)使得社會(huì)治理面對非常態(tài)的過渡社會(huì)的現(xiàn)實(shí)而顯得有些天真，而且可能會(huì)對于過渡社會(huì)的復(fù)雜性和矛盾的紐結(jié)性缺乏深刻的體察。在我們過去近30年的漸進(jìn)式改革進(jìn)程中，其中更多的是貫徹改良主義、漸進(jìn)主義的治理理念，但是革命依然是我們的社會(huì)治理領(lǐng)域中掩映在和平改良進(jìn)步主旋律下的音符。

立法運(yùn)動(dòng)往往會(huì)抑制對于國家的制約意識，而強(qiáng)化法律和社會(huì)對于國家的依賴性。立法運(yùn)動(dòng)是將國家權(quán)力有效延伸到全社會(huì)的有效而自然的措施。這個(gè)延伸可能使用兩種基本策略，其一，是借助法律解決糾紛的最基本功能，宣揚(yáng)法律的優(yōu)勢和有效性。任何社會(huì)總有糾紛，通過宣傳法律是解決糾紛的最佳方式，可以提高法律的公信力和人們對于法律的自覺服從。這樣，法律和法律機(jī)構(gòu)，可以比較自然進(jìn)入社會(huì)并與社會(huì)生活的變遷連接起來。其二，是宣揚(yáng)法律代表一種文明的生活方式和社會(huì)管理方式。法律是國家展示和行使權(quán)力的便利工具，是國家借以用來進(jìn)行國家建設(shè)和推進(jìn)社會(huì)進(jìn)步事業(yè)的工具，也是用來推進(jìn)先進(jìn)文明的工具。回首百年來的中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程，我們可以比較清晰地看到，法律總是被作為社會(huì)改革的工具。而作為改革工具的法律，往往被認(rèn)為是代表著先進(jìn)的、文明的、高級的生活方式。這樣，通過法律的社會(huì)治理，便是一種反對傳統(tǒng)的先進(jìn)治理方式。通過這種定性，法律可以更順暢地進(jìn)入社會(huì)。法律不是簡單地穩(wěn)定秩序，而更重要的是變革秩序。看到法律的這種功用是對法的重視，但同時(shí)對法的認(rèn)識也有很大局限性。宣揚(yáng)法律的文明性、先進(jìn)性的話語，是在肯定傳統(tǒng)與現(xiàn)代的對立或者社會(huì)主義與資本主義的對立從而宣揚(yáng)法制的現(xiàn)代性和社會(huì)主義性質(zhì)中逐步完成的。這是通過對法的本質(zhì)和功能的定位而廢棄傳統(tǒng)規(guī)則和資本主義性質(zhì)的規(guī)則而實(shí)現(xiàn)的。這樣就可以更鮮明地樹立法制的正面形象。同時(shí)，這種宣揚(yáng)的一個(gè)自然結(jié)果就是滋長一種法律中心論，就是立法規(guī)則在社會(huì)調(diào)整中占據(jù)中心地位。這樣做的積極意義是，可以逐步改造政策替代法律的社會(huì)治理方式，而其消極方面之一卻是有可能壓制或者否定其他社會(huì)規(guī)則對于社會(huì)治理的積極作用。以立法為主導(dǎo)的變遷，可能導(dǎo)致對立法的過度信賴和依靠，從而導(dǎo)致對其他社會(huì)控制規(guī)則的忽視。這種法律中心論的背后恰恰是國家中心主義，而不是愛好自由的人們所期待的以法律約束國家權(quán)力的局面。

立法精英設(shè)計(jì)社會(huì)改革方案，可以在一定意義上節(jié)約社會(huì)自然進(jìn)化的成本，可以引導(dǎo)社會(huì)的有序前進(jìn)，但是其中也隱含著相當(dāng)多的問題。比如精英們并沒有對西方法律現(xiàn)代性的地方性予以仔細(xì)地審查和反思，沒有對我國社會(huì)法律需求的不平衡性予以深切地關(guān)注，沒有對社會(huì)變革的復(fù)雜性給以足夠的重視，實(shí)際上正是在現(xiàn)代性的范式之下樹立了對社會(huì)變革的信心和樂觀心態(tài)。以精英價(jià)值觀為主導(dǎo)的法制改革和社會(huì)改造，最終帶來的是一定意義上的規(guī)范與事實(shí)的割裂、人心與人生的割裂、守法與信仰的割裂。[19]

立法運(yùn)動(dòng)可能更多反映政治精英和知識精英的價(jià)值觀和立場，而與大眾的真實(shí)需要、與社會(huì)的現(xiàn)實(shí)狀況相脫節(jié)，或有可能因?yàn)閮H反映社會(huì)中少數(shù)人對于立法完美性的追求而顯得過于理想化。這會(huì)導(dǎo)致法律與現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)，法律也因此不能真正發(fā)揮實(shí)效。另一種情況是，立法只反映少數(shù)人的利益和要求，使之可能成為這些人追求自己特權(quán)的工具，這樣，立法有可能與大眾的要求脫節(jié)。這種脫節(jié)使法律可能成為壓迫、剝奪大眾的工具。

立法與生活之間的協(xié)調(diào)是一門高超的藝術(shù)。立法往往表達(dá)著社會(huì)政治精英和知識精英對于當(dāng)下理想法律生活的期待。立法運(yùn)動(dòng)作為一種社會(huì)改革的方式，所容易產(chǎn)生的困境之一便是，立法要么太拘泥于現(xiàn)實(shí)而鞏固一種不合理的現(xiàn)實(shí)，要么太過超前脫離現(xiàn)實(shí)而不能有效地改造現(xiàn)實(shí)。這種過于脫離現(xiàn)實(shí)狀況的立法往往要付出高昂的執(zhí)法成本。已有學(xué)者對此發(fā)出了警告。它在學(xué)術(shù)界和實(shí)踐領(lǐng)域也起到了一定的警示作用。[20]

立法運(yùn)動(dòng)會(huì)助長立法中心論和法律迷信。立法者或法學(xué)家基于對理性的崇拜，對認(rèn)知社會(huì)發(fā)展規(guī)律的自信，以至基于一種至善論的樂觀信念，會(huì)認(rèn)為立法所作的規(guī)劃和指引是社會(huì)進(jìn)步的最佳方案，立法也便高于、優(yōu)越于社會(huì)中逐步生成的習(xí)慣、規(guī)則。以立法來改造現(xiàn)實(shí)是可能的，甚至是必要的。[21]民間生活的內(nèi)在規(guī)則往往沒有受到正式國家機(jī)制的必要尊重。民間社會(huì)規(guī)范在正式的司法活動(dòng)中原則上不被承認(rèn)。甚至在許多時(shí)候，這些民間規(guī)則被定性為需要被改造的、落后的規(guī)則，是需要被先進(jìn)法律革除的東西，諸如《婚姻法》、《物權(quán)法》的制定修改或是在民法典的編纂過程中，對于中國固有的文化傳統(tǒng)、社會(huì)道德倫理習(xí)慣等考慮明顯不夠充分。這表明立法者或法學(xué)家往往習(xí)慣于或樂于以立法來建構(gòu)社會(huì)關(guān)系，規(guī)劃未來，其最終結(jié)果往往是立法失去社會(huì)基礎(chǔ)，立法與其他社會(huì)調(diào)整規(guī)則不能協(xié)調(diào)，從而使之失效。

立法不僅僅是自我觀照的問題，還是一個(gè)借助他者來觀照自身的過程，也是一個(gè)立足自身觀照他者的過程。當(dāng)代中國的某些立法本身所存在的與社情國情民風(fēng)民俗的距離，與社會(huì)實(shí)際能夠接受的程度的距離，注定了從其制定之時(shí)起便是無法完全實(shí)現(xiàn)的。立法既要解決中國問題，同時(shí)也要縮小與世界的差距。因此，中國與世界的差距轉(zhuǎn)化為法制改革的內(nèi)部沖突。[22]這就是中外問題、傳統(tǒng)和現(xiàn)代問題在立法運(yùn)動(dòng)中的內(nèi)部糾纏。這個(gè)過程至少說明，中國的立法背景是世界性的，也是一個(gè)向西方國家學(xué)習(xí)的過程。這種學(xué)習(xí)卻往往導(dǎo)致所謂畫虎不成反類犬的困窘。

立法運(yùn)動(dòng)造成法學(xué)家的知識話語霸權(quán)與權(quán)力霸權(quán)的雙贏，它除了直接強(qiáng)化國家政治精英的權(quán)力之外，另一個(gè)副產(chǎn)品就是對于法學(xué)家的重視。隨著立法專業(yè)性的強(qiáng)化，立法領(lǐng)域越來越成為法學(xué)家和立法者所控制的領(lǐng)域。而在這個(gè)過程中，法學(xué)家的知識話語權(quán)與立法集團(tuán)的權(quán)力話語權(quán)往往巧妙地達(dá)成共謀，共同建立一種以“中國國情”和“國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)”為意識形態(tài)符號的話語權(quán)體系。法學(xué)家與權(quán)力集團(tuán)共謀達(dá)成“雙贏”，而作為法律直接適用對象的廣大民眾卻缺席。這種情形的結(jié)果之一就是，立法謀劃與大眾需要之間的脫節(jié)。

法學(xué)家一方面通過獨(dú)立于普通大眾而建立話語權(quán)，也通過在一定意義上利用自己的優(yōu)勢建立了相對于立法權(quán)力的知識話語權(quán)。但是相對于立法權(quán)力，知識話語權(quán)是依附性的。它們在與立法權(quán)力話語的共謀中，也是處于依附地位的。有學(xué)者說，當(dāng)代中國由于法學(xué)家的話語壟斷而導(dǎo)致法律形式主義盛行，這個(gè)判斷是可以爭辯的。中國似乎還沒有出現(xiàn)法律形式主義的盛行。輕率的制度設(shè)計(jì)和制度引進(jìn)，不是真正的法律形式主義。以法律形式主義來批判中國的法學(xué)和法制的現(xiàn)實(shí)，似乎有點(diǎn)關(guān)公戰(zhàn)秦瓊的意味。中國的法制中并沒有出現(xiàn)所謂的法律與社會(huì)相脫節(jié)的法律形式主義。但是，嚴(yán)肅地指出過度的法律形式主義對中國這個(gè)轉(zhuǎn)型社會(huì)的可能危害，也是有理論前瞻性的。這可以克服法學(xué)家的盲目自信和過度自戀。筆者以為，就目前情況來看，真正的法律形式主義倒是中國法制發(fā)展的一個(gè)必要步驟。要用形式主義來對抗目前流行的犬儒主義和現(xiàn)實(shí)主義。

法學(xué)家們雖然表面上迷戀法律的作用，但是在中國獨(dú)特的政治權(quán)力架構(gòu)中，法律遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有成為由法學(xué)家獨(dú)立自由經(jīng)營的王國。如果是那樣，有些學(xué)者所擔(dān)心的輕率地引進(jìn)一些制度的狀況也許就不會(huì)出現(xiàn)了。法學(xué)家似乎更迷戀的是權(quán)力，是以法學(xué)話語權(quán)來迷戀權(quán)力。而少數(shù)法學(xué)家的制度引進(jìn)和改革設(shè)想之所以那么輕率地被立法化，恰恰是因?yàn)榉▽W(xué)依附于權(quán)力，政治權(quán)力支配法學(xué)。法學(xué)討論還沒有形成一種真正的公共領(lǐng)域。法學(xué)與立法的通道還在被立法權(quán)力所把持，而這種把持的背后是對于法學(xué)知識生產(chǎn)的影響和控制。

三、法律形象的塑造：統(tǒng)治工具與改革工具

在前改革時(shí)代的法律意識形態(tài)中，法律首先被視為一種階級統(tǒng)治和階級斗爭的工具，法律體現(xiàn)著統(tǒng)治階級的意志。這就是說，在那個(gè)時(shí)代所樹立的是關(guān)于法的階級工具形象。法的階級形象塑造過程中的精致之處在于，將法律作為階級斗爭工具與法律作為人民當(dāng)家做主的工具這二者直接結(jié)合在一起，將階級改造與社會(huì)進(jìn)步直接結(jié)合在一起，將階級關(guān)系與敵我關(guān)系直接結(jié)合在一起，將階級正義等同于社會(huì)正義，將人等同于階級人，將個(gè)體消融于人民。這就是說，法律在階級形象塑造過程中，是從階級人出發(fā)來建立法律的形象的，從階級人即人民整體來考察法律的面貌的。而改革開放以來，淡化法的階級形象的基本主題就是，實(shí)現(xiàn)如下轉(zhuǎn)換，即從階級人到法律人，從人民到公民，從福利到人權(quán)，從階級對抗到和平發(fā)展，從割裂和斗爭到合作與競爭，從政治統(tǒng)治到公共服務(wù)，從階級統(tǒng)治到社會(huì)治理，從強(qiáng)調(diào)整體利益到逐步也強(qiáng)調(diào)個(gè)體利益的保護(hù)。

在改革之初撥亂反正的解放思想運(yùn)動(dòng)中，法制領(lǐng)域進(jìn)行了對于法的本質(zhì)、法的階級性、法的繼承性、法治與人治關(guān)系等的大討論；在隨后反對資產(chǎn)階級自由化和人道主義之后，法學(xué)界開始認(rèn)真探討權(quán)利義務(wù)問題、權(quán)利本位問題。在提出建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制之后，關(guān)于市場經(jīng)濟(jì)的立法成為討論熱點(diǎn)。20世紀(jì)90年代初以后，人權(quán)問題一下子成為理論熱點(diǎn)。關(guān)于WTO的法律問題、社會(huì)主義法治國家問題、科學(xué)發(fā)展觀的法律問題、和諧社會(huì)的法治保障問題等等，都一度成為熱點(diǎn)。可以說，在這個(gè)過程中，法律和法學(xué)并沒有完全擺脫，實(shí)際上也不應(yīng)該完全獨(dú)立于社會(huì)政治意識形態(tài)，但是法學(xué)和法律的自治性追求卻是必要的，實(shí)際上它們也已經(jīng)是大大地增強(qiáng)了。改革開放以來的基本趨勢是，法律逐步成為一個(gè)更為專業(yè)化的領(lǐng)域。這也是一個(gè)如韋伯所稱的法的理性化過程，尤其形式理性化更是明顯的趨勢。這是對過度意識形態(tài)化法律的一個(gè)校正。

進(jìn)入改革時(shí)代以來，法律的階級形象逐步淡化，法律的專業(yè)化程度逐步提高。專門的法律職業(yè)成長起來，專門的法律機(jī)構(gòu)更加完備和自主，法律的學(xué)術(shù)也更為專業(yè)化。這種專業(yè)化、程序化、理性化，其實(shí)正是法律的現(xiàn)代性形象的另一個(gè)表現(xiàn)。

改革開放以來，建立西方理性主義法律觀指導(dǎo)下的法律的理性化形象，展示著我們關(guān)于西方現(xiàn)代和先進(jìn)形象的想象及其在我國的制度建構(gòu)方向。這個(gè)想象的主導(dǎo)意識形態(tài)就是自由主義的法律觀，也是現(xiàn)代化范式背景下的法律觀。法律的理性化意味著，法律是中立的、客觀的、獨(dú)立的、精確的、非意識形態(tài)的；法律是理性和公意的體現(xiàn)，法律高于國家；法治是法律制度的一種理想品格，現(xiàn)代國家應(yīng)當(dāng)奉行法治。對于法治的尊崇，是西方自由主義法律觀的集中體現(xiàn)。[23]法律的理性化，社會(huì)的法制化，這本身就是現(xiàn)代化的重要組成部分。法律的理性化，法律成為主導(dǎo)的社會(huì)治理手段，這是西方社會(huì)的法制發(fā)展之路。在這個(gè)過程中建立的法律至上理念，成為西方文化的鮮明特點(diǎn)。而這個(gè)特點(diǎn)被進(jìn)一步拓展為或者想象為整個(gè)人類文明法律發(fā)展的普遍之路。這種啟蒙主義、自由主義、普遍主義和普世主義，給非西方國家的現(xiàn)代化和走進(jìn)世界體系的過程打上了深刻的烙印。

隨著西方法學(xué)理論的引入，法的概念、本質(zhì)、功能、價(jià)值、制度等都在西方法學(xué)的知識背景下得到重構(gòu)。提倡西方化的法律理念以及借鑒西方的法律制度成為過去二十多年我國法學(xué)學(xué)術(shù)和法律實(shí)踐發(fā)展的一個(gè)動(dòng)力。法律形象的西方注釋，雖然也引來借西方思想和制度來改造中國而使自己喪失主體性的種種批評，但是這種學(xué)習(xí)和引進(jìn)的積極作用也是很明顯的，其思想啟蒙作用是巨大的，對于中國法學(xué)知識體系的成長很重要。而且這種學(xué)習(xí)恰恰是我們今天能更自覺、更有能力來檢討西方經(jīng)驗(yàn)，批判西方法學(xué)和法律經(jīng)驗(yàn)的局限性的一個(gè)前提和基礎(chǔ)。

無論如何，我們現(xiàn)在事實(shí)上還不能擺脫西方法學(xué)的話語，還在用西方的法制實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來理解和建構(gòu)中國的法制。這其中包含法律繼受中學(xué)習(xí)并超越的自覺性，也包含一種依附和被納入到西方所主導(dǎo)的法學(xué)話語體系的無奈。這種理念是對于那種傳統(tǒng)的高度意識形態(tài)化的立法理念的一個(gè)超越，是以所謂的國際性、先進(jìn)性來對抗政治性的一個(gè)隱喻。但是，這同時(shí)又墮入一種新的意識形態(tài)的陷阱，那就是一種以西方的現(xiàn)代性或者所謂普適性的原則來規(guī)劃中國改革進(jìn)程的意識形態(tài)。而且，在熱衷追求西方先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的背后，往往是對于本國固有文化和習(xí)慣的忽視，甚至蔑視。

改革開放以來，受經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的國策指引，也受法律是政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展工具的觀念影響，法律依然是一種工具，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治改革的工具，要為建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制服務(wù)。法律為改革開放保駕護(hù)航，要為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航，要促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這使得法律的經(jīng)濟(jì)形象被演繹到極致。將法律作為社會(huì)改革的手段，就是苦苦追尋法律如何在社會(huì)變革中發(fā)揮最大的作用，如何最大限度地促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，歸根結(jié)底，是追尋法律作為國家富強(qiáng)的工具形象。只有這種法律的工具主義，才能使得法律獲得更大的正當(dāng)性和合法性。

在以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為主導(dǎo)的時(shí)代，法律的依附性依然明顯，法律作為一個(gè)自主領(lǐng)域的理想難以實(shí)現(xiàn)。法律從作為專政權(quán)力工具轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展工具，甚至是政府推行改革的工具。大致地講，法在最終意義上確實(shí)具有工具性，法律為社會(huì)變遷服務(wù)也沒有什么可以指責(zé)的。但是在中國的特殊國情中，法律因此而喪失其獨(dú)立品格和獨(dú)立的價(jià)值，法律在社會(huì)生活中的價(jià)值似乎不能得到最大限度的發(fā)揮。通過解構(gòu)分化而強(qiáng)調(diào)獨(dú)立性，正是現(xiàn)代性的一個(gè)基本策略。這種領(lǐng)域的分化和形式化，帶來各個(gè)領(lǐng)域的自主性或者叫自創(chuàng)生性。這種思路和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中有限的自由主義觀念相對應(yīng)。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中奉行市場化改革，后來又似乎演變出一種所謂的市場拜物教形式。當(dāng)法律形象過度依附市場觀念的時(shí)候，它可能在一定意義上喪失了其社會(huì)公正形象，它肯定了市場的自由，卻無力干涉政府權(quán)力的市場錯(cuò)位；它肯定了市場過程的公正，卻無力糾正市場條件的不公正和市場結(jié)果的不公平。市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)的命題，說明了法治對于市場的重要性，市場要根據(jù)規(guī)則才能建立起來并不斷地拓展，但是這個(gè)命題中對法治對于市場的規(guī)制和校正沒有充分地強(qiáng)調(diào)，這可能助長了市場的自由放縱，而這種放縱就是市場的扭曲。

在計(jì)劃——市場的意識形態(tài)爭端中，通過社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的概念，使得市場和社會(huì)主義結(jié)合在一起。這是現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要，也是一種意識形態(tài)的策略，也是一種試圖創(chuàng)新的自覺。在這個(gè)名目下，可以借助市場經(jīng)濟(jì)批判傳統(tǒng)社會(huì)主義，也可以借助社會(huì)主義來批判市場放任主義的流弊。

國家一再強(qiáng)調(diào)的以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的國策，也是將經(jīng)濟(jì)發(fā)展及人民生活改善作為改革的出發(fā)點(diǎn)和重點(diǎn)，這個(gè)策略也在一定時(shí)期內(nèi)鞏固了改革的合法性基礎(chǔ)。但是這個(gè)策略也留下一些現(xiàn)在越來越明顯的后遺癥。法制改革以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為中心，為改革開放保駕護(hù)航等等，使得經(jīng)濟(jì)方面的立法最多，還產(chǎn)生一個(gè)專門的經(jīng)濟(jì)法律部門，法院經(jīng)濟(jì)方面的案件量也尤其突出。[24]市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，促成了與之相關(guān)聯(lián)的一些重要法律法規(guī)的出臺。在憲法的幾次修正案中關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制和所有制的不斷改進(jìn)的提法，清晰地展示著市場經(jīng)濟(jì)話語的影響。憲法最新的修正案終于承認(rèn)民營經(jīng)濟(jì)的重要地位，也承認(rèn)了私有財(cái)產(chǎn)的正當(dāng)性。中國的改革在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中迄今為止取得的最大政治法律成果，就是對私有財(cái)產(chǎn)的憲法確認(rèn)以及對市場經(jīng)濟(jì)的憲法確認(rèn)。

在我們把法律看作是社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治的被決定物的同時(shí)，也把法律看作是社會(huì)變革的工具。法律是表達(dá)社會(huì)變革的改革方案的一種重要方式。法律與國家權(quán)力的直接關(guān)聯(lián)，也使得其很合適充當(dāng)社會(huì)改革的國家工具。可以看出，把法律看作是被經(jīng)濟(jì)和政治所決定，與重視法律的社會(huì)改造功能是不矛盾的，是一個(gè)過程的兩個(gè)方面。在這里法律的工具性就表現(xiàn)為是國家推行其社會(huì)改革目標(biāo)的工具。在這里，法律制度被看作是國家建設(shè)的“建國”方案，而不是在一個(gè)現(xiàn)代國家的穩(wěn)定狀態(tài)中的治國“方案”。法制在“建設(shè)”國家的同時(shí)，它自身也同時(shí)被“建設(shè)”著。法律的依附性和工具性、法律的主動(dòng)性和被動(dòng)性同時(shí)表現(xiàn)出來。這里很明顯的是，法律的主動(dòng)主義還沒有進(jìn)一步演繹為法律的獨(dú)立性，主動(dòng)性不是獨(dú)立性，主動(dòng)性也與中立性和客觀性相對立。

四、法制發(fā)展中的意識形態(tài)取向：自由主義與社會(huì)主義

在法制現(xiàn)代化過程中，反對資本主義自由化，反對西化和分化，有助于強(qiáng)調(diào)中國法制的社會(huì)主義特色和中國特色的法學(xué)話語。它可以有助于在警惕西方的意識形態(tài)滲透的同時(shí)，保持對一種新的社會(huì)主義模式的獨(dú)立探索。

社會(huì)主義理念在與引進(jìn)來的西方自由主義法律意識形態(tài)的斗爭中，正在逐步形成一種特殊的法律理念，這就是中國特色的法律理念。當(dāng)然，時(shí)至今日，這個(gè)理念還往往停留在理論的抽象論證上，還沒有落實(shí)為生活的事實(shí)。比如法治與社會(huì)主義的結(jié)合、人民民主與有限政府的結(jié)合、市場經(jīng)濟(jì)與社會(huì)主義的結(jié)合等等都沒有完全落到實(shí)處。

在這兩種觀念的融通和對抗中，法學(xué)取得了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展。在學(xué)習(xí)中批判僵化理論，在堅(jiān)持中革新舊立場，這就是法學(xué)發(fā)展的基本場景。在一定意義上，盡管所謂左的或者極左的思想影響了中國法學(xué)順當(dāng)?shù)貙W(xué)習(xí)西方的法學(xué)學(xué)術(shù)，但是也要看到，這種所謂的傳統(tǒng)法學(xué)思想其實(shí)也一直在提醒人們要對西方的法學(xué)意識形態(tài)保持一種批判立場。而且馬克思主義法學(xué)也確實(shí)對西方自由主義的法學(xué)意識形態(tài)作出了富有戰(zhàn)斗力的批判。當(dāng)然必須注意的是，中國某些所謂堅(jiān)持馬克思主義立場的人所奉行的那種教條主義的思想也是必須批判的。這提醒我們，批判西方法學(xué)的理論并不都是更多地要注重中國本土經(jīng)驗(yàn)和實(shí)際的立場，而且有些理論恰恰是在這里陷入一種新的教條主義、本本主義。

法學(xué)的理論建構(gòu)能力以及對現(xiàn)實(shí)的概括能力的不足，使得到目前為止，法學(xué)并沒有能力在自由主義法學(xué)與馬克思主義法學(xué)之間完成一個(gè)整合，到目前，法學(xué)的自主性程度尚不夠。法學(xué)在現(xiàn)實(shí)中無疑要受到現(xiàn)實(shí)政治的影響，但是法學(xué)必須保持一定的獨(dú)立品格，才可以對現(xiàn)實(shí)保持一種反思和批判的立場。法學(xué)在某種意義上固然是統(tǒng)治之學(xué)，但是也是一種正義之學(xué)。正義之學(xué)的屬性，要求法學(xué)要在一定程度上超越意識形態(tài)的偏狹，而謀求一種中立的理論立場。中立性有助于達(dá)到法律對社會(huì)現(xiàn)象的真實(shí)客觀的認(rèn)識。

法治、自由、民主、人權(quán)等口號，是自由主義法律現(xiàn)代性的基本話語。在我國的法制改革中，這些口號也都已經(jīng)提出來，有的甚至已經(jīng)寫進(jìn)憲法，比如憲法中的“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”、“國家尊重和保障人權(quán)”等。這確實(shí)是一個(gè)巨大的進(jìn)步。當(dāng)然我們還應(yīng)該進(jìn)一步反思，為什么我們會(huì)為這些觀念所累，為什么會(huì)在原來的觀念上制造出這樣的對立。

現(xiàn)代化理念中的基本精神因素是人的解放和人的自由。在計(jì)劃———集權(quán)的政治經(jīng)濟(jì)體制中，我們不談自由，尤其不談個(gè)人自由，似乎自由是資產(chǎn)階級的腐朽要求，把自由與極端的利己主義、個(gè)人主義聯(lián)系在一起。自由被認(rèn)為是放任和任性。基于這種對自由的偏頗理解，傳統(tǒng)做法在實(shí)踐中否認(rèn)自由，在反對自由的同時(shí)也反對人權(quán)。反對自由和人權(quán)的一個(gè)基本理由是，自由和人權(quán)是個(gè)人主義的要求，自由和人權(quán)讓人追名逐利。改革開放以來，在現(xiàn)代化的思想啟蒙中，就是喚醒人性的世俗的方面，把人性從追逐崇高的束縛中解脫出來，從意識形態(tài)的虛幻中解脫出來，恢復(fù)人的逐利的本性、享樂的本性、自由的本性。通過重新詮釋社會(huì)主義，我們的主流意識形態(tài)也逐步接受了自由、人權(quán)等基本理念。

比如對于人權(quán)問題，在上世紀(jì)90年代初形成了一個(gè)研究和倡導(dǎo)人權(quán)的高潮，最終在憲法修正案中確認(rèn)“國家尊重和保障人權(quán)”。我國也積極參與國際人權(quán)活動(dòng)，積極創(chuàng)造條件加入人權(quán)國際公約，如《經(jīng)濟(jì)社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》、《公民權(quán)和政治權(quán)利國際公約》等。在對內(nèi)方面，逐步就社會(huì)主義與人權(quán)的關(guān)系達(dá)成一些基本共識，認(rèn)為社會(huì)主義在本質(zhì)上是尊重人權(quán)的，實(shí)現(xiàn)人權(quán)是社會(huì)主義事業(yè)進(jìn)步的重要方面。在這種觀念轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)上，國內(nèi)人權(quán)立法和人權(quán)保障制度建設(shè)也逐步完善，保障人權(quán)成為立法的一個(gè)基本價(jià)值指向。人權(quán)問題成為熱點(diǎn)，鮮明地展現(xiàn)了中國社會(huì)發(fā)展的快速進(jìn)程。

市場經(jīng)濟(jì)話語也是西方自由主義政治和法律的主導(dǎo)話語。完善市場經(jīng)濟(jì)體制，促進(jìn)了對財(cái)產(chǎn)權(quán)利、契約自由的保護(hù)和個(gè)人權(quán)利意識的提倡。在完善市場經(jīng)濟(jì)體制的要求下，建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的法律體系成為一個(gè)官方政策性要求。市場經(jīng)濟(jì)成為法制改革的一個(gè)促進(jìn)力量。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要借助于制度創(chuàng)新的保障，需要借助國家對產(chǎn)權(quán)的明確界定和保護(hù)，因而，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展本身呼喚法治，呼喚產(chǎn)權(quán)和契約自由，也要求政府經(jīng)濟(jì)管理職能的明確定位，克服政府在經(jīng)濟(jì)管理中的錯(cuò)位、缺位和越位問題。否則，市場經(jīng)濟(jì)就可能墮落為壞的市場經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)帶來的就不是自由和富裕，而是經(jīng)濟(jì)寡頭與政治的結(jié)合，使經(jīng)濟(jì)化改革半途停滯。[25]市場經(jīng)濟(jì)作為一種自生自發(fā)秩序并不斷擴(kuò)展的自然傾向本身說明，市場經(jīng)濟(jì)中所包含的人們的財(cái)富欲望是人性的一個(gè)部分。在新的社會(huì)中，人的物質(zhì)欲望被激發(fā)出來，被視為理所當(dāng)然。在市場化改革中，人們的物質(zhì)欲望急劇膨脹，與之同來的是，財(cái)產(chǎn)的私有化進(jìn)程加快。最終私有財(cái)產(chǎn)不可侵犯作為一項(xiàng)憲法原則被肯定下來。這樣，持有財(cái)富的“原罪”問題已經(jīng)不復(fù)存在，而獲取財(cái)富的“原罪”問題卻進(jìn)一步成為社會(huì)的關(guān)注熱點(diǎn)。我國的改革從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中起步，并且漸進(jìn)性地悄悄推開私有化的大門。個(gè)體首先通過捍衛(wèi)財(cái)產(chǎn)權(quán)利而成為個(gè)人。

應(yīng)當(dāng)看到，在社會(huì)發(fā)展的歷史進(jìn)程中，這多種理念之間可能蘊(yùn)含著某種對抗。比如市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展一方面在拓展著人的自由，呼喚強(qiáng)化人的權(quán)利意識，同時(shí)它也可能壓制自由，甚至從根本上損害人的自由的基礎(chǔ)，對人的物化，對于人權(quán)的侵蝕，是市場的本性。近代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中，一直有人文主義、人道主義包括社會(huì)主義的理念在糾偏和校正，以使市場免于被自己的放縱所埋葬。而這里也恰恰暴露了自由主義的內(nèi)在悖論，尤其是自由主義權(quán)利理論中的內(nèi)在緊張關(guān)系，就是自由主義強(qiáng)調(diào)自由市場之于自由的根本性，同時(shí)又欲求人的基本自由的神圣性。而這兩者之間是有矛盾的。市場經(jīng)濟(jì)確實(shí)在呼吁人權(quán)，尤其是財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約自由權(quán)，但是它又同時(shí)損害人的其他權(quán)利，比如人格尊嚴(yán)，雖然財(cái)產(chǎn)即人格的說法也很有道理，財(cái)產(chǎn)權(quán)也是人格的前提。在當(dāng)代中國的社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中，這個(gè)悖論已經(jīng)充分地展示出來了。市場中的人權(quán)甚至演變?yōu)閺?qiáng)者強(qiáng)權(quán)的護(hù)身符，當(dāng)強(qiáng)者把持權(quán)利的話語權(quán)時(shí)，弱勢者只有訴諸其他法外方式來訴求正義和要求。

法律現(xiàn)代性思想在我國的傳播過程中，有某種程度的扭曲或者校正，有些被忽視。而啟蒙的思想本性卻往往使得人們對觀念的重視勝于制度的落實(shí)。中國的局促的發(fā)展態(tài)勢，使得我們很難有從容的時(shí)間和機(jī)會(huì)對于西方啟蒙思想予以細(xì)致的反思，也難以從容地進(jìn)行細(xì)節(jié)的制度積累。中國的思想啟蒙與制度變革、社會(huì)變革在同一個(gè)時(shí)間內(nèi)展開，其實(shí)這個(gè)特點(diǎn)，倒也是一種新的“壓縮”。這種壓縮深刻地影響著中國的法制和社會(huì)變遷進(jìn)程。在一定意義上，當(dāng)今中國的改革局勢也是在高度壓縮的環(huán)境中進(jìn)行的。在如此復(fù)雜的環(huán)境中，法制現(xiàn)代化理念的內(nèi)部糾纏也是自然的。