未遂犯的處罰范圍透析

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摘要劃分我國犯罪未遂處罰范圍切實可行的做法是，在總則中規定未遂犯的處罰以分則明文規定為限。在刑法分則中對具體的犯罪根據多方面的考慮，主要是成立犯罪未遂的可能性，犯罪的社會危害性，刑罰的目的等，來規定處罰，為司法實踐提供切實可行的做法。

關鍵詞限制模式非限制模式處罰范圍

關于未遂犯的處罰范圍，不同的刑法觀對其理解也不同。絕對主觀主義刑法觀認為，行為人的主觀惡性是行為人受處罰的根據，行為人的行為雖然未造成犯罪結果，但犯罪行為已經體現了其主觀惡性，所以對其要進行處罰，而且這種處罰的程度和既遂犯一樣。而絕對客觀主義刑法觀認為犯罪人所引起的侵害法益的結果，是行為人受處罰的根據，未遂犯由于沒有造成侵害法益的結果，所以對未遂犯不能處罰。從大多數國家的刑法規定來看，對未遂犯處罰的規定，既沒有徹底堅持絕對的主觀主義立場也沒有徹底堅持絕對的客觀主義立場，而是將二者進行了調和。

一、兩種模式及評價

關于未遂犯處罰范圍的規定主要有兩種模式：一是非限制模式。二是限制模式。非限制模式在刑法總則中規定對未遂犯的處罰原則，而在刑法分則中，沒有對哪些犯罪可以進行未遂處罰作出具體規定。典型的是《意大利刑法典》，其第56條對未遂犯的處罰是這樣規定的“如果法定刑為無期徒刑，處12年以上有期徒刑；在其他情況下，處有關犯罪規定的刑罰并減輕三分之一至三分之二。”在刑法分則中卻沒有對未遂犯的處罰作出具體規定。在這種模式下，刑法典對未遂犯的處罰沒有作出限制，其處罰范圍是十分寬泛的。司法實踐中對于哪些未遂犯進行處罰，只能由法官依照刑法理論及司法解釋來判斷。限制模式在刑法總則中規定了未遂犯的處罰原則，在刑法分則中對哪些犯罪的未遂進行處罰作出了具體規定。典型的如《韓國刑法典》、《日本刑法典》和《德國刑法典》。《韓國刑法典》總則規定“對未遂犯的處罰，可以比照既遂犯予以從輕；未遂犯之處罰，以有關條文特別規定者為限?！痹诜謩t中又對處罰未遂的犯罪作了具體的規定。《德國刑法典》首先區分重罪與輕罪。把分則中規定的最低刑為一年及一年以上的犯罪視為重罪，把最高刑為一年以下以及被科處罰金的犯罪視為輕罪。然后規定“重罪的未遂一律處罰，輕罪的未遂的處罰以法律的明文規定為限?！痹谛谭ǚ謩t中又規定對具體重罪的未遂應處罰。這種限制模式以處罰既遂為原則，以處罰未遂為例外，其對未遂犯的處罰范圍是很明確的。綜合比較三個國家的刑法典，韓國和日本對未遂犯處罰的規定是很類似的，沒有在總則中區分重罪與輕罪，而是直接在刑法分則中對哪些犯罪處罰未遂作了具體規定。《德國刑法典》在總則中設置了重罪未遂處罰之規定，而在分則中對重罪未遂的處罰又作了具體規定。由此可見，德國刑法總則中的規定并沒有起到指導司法實踐的作用，因為其刑法分則對未遂犯的處罰作了具體限制，總則性的限制完全被分則所架空，所以看似總則的規定是多余的。筆者認為德國刑法典之所以這樣規定主要起著表明立法的價值取向的作用，即刑法分則中對哪些犯罪未遂規定處罰是按照這樣的原則進行的“對重罪的未遂一律要處罰，對輕罪的未遂可以考慮處罰”。但筆者認為這種刑法理論意義上的區分沒有必要在刑法典中赤裸裸的體現出來。

上述二種模式中，非限制模式面臨的主要問題是哪些犯罪行為可以成立犯罪未遂。按照其邏輯，在能成立犯罪未遂的犯罪中，對其一律要進行處罰。然而刑法理論和司法實踐通常不是這樣做的。如《意大利刑法典》對未遂犯的處罰范圍采用了非限制的模式，而其刑法理論卻認為，輕罪沒有未遂形態。因為，輕罪是違反預防性規范或行政管理秩序的行為，從根本上說他們都是行為人對法律規定的預防性措施或行政要求漫不經心的罪過心態的體現，而行政機關只能處理人們已經實施的行為，無權干涉人們“意圖”實施某種行為的行為。限制模式所面臨的問題是刑法典中所規定的對未遂犯的處罰是未遂犯成立的依據還是未遂犯的處罰依據。有論者認為：“對于刑法分則中沒有處罰其未遂行為的特別規定的犯罪而言，均不存在成立未遂犯的問題?！?豎筆者認為這種觀點是值得商榷的。因為刑法所規定的處罰，不能作為犯罪的成立要件。按照犯罪構成的性質，在能成立犯罪未遂的犯罪中，均存在著未遂犯的形態。刑法之所以對某些未遂犯規定處罰，而對某些未遂犯未作處罰規定是基于刑法謙抑主義與刑罰目的的考慮。刑法謙抑主義一方面體現在犯罪的成立上，一方面體現在對犯罪的處罰上。前者是刑法不完整性和補充性的要求，即刑法規定的犯罪并不涉及人們活動的所有領域；只有其它法律不能對人們的行為進行調整時，刑法才起作用。后者是指刑罰的寬和性，即禁止處罰不必要處罰的行為及禁止殘酷的刑罰。刑罰的目的也認為對某些犯罪科處刑罰達不到一般預防和特殊預防的目的。對某些未遂犯沒有規定處罰，正是考慮到了刑罰的寬和性和刑罰目的的實現，但這并不能認為對沒有處罰的犯罪未遂是不構成犯罪的。

二、我國關于未遂犯處罰的規定

我國《刑法》第23條規定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”這是我國刑法關于未遂犯的概念以及處罰原則的總則性規定，而我國刑法分則中卻沒有任何條文對未遂犯的處罰作出規定。可見，我國刑法典對未遂犯的處罰范圍的規定采取了非限制的模式。

基于這種模式，對我國刑法中犯罪未遂處罰范圍的理解存在兩種觀點。一種觀點認為，刑法分則的規定是對犯罪既遂的規定，這些規定是符合犯罪的基本構成要件的。而《刑法》第22條、第23條、第24條所規定的犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止是以基本的犯罪構成為前提，適應犯罪過程中的停止形態予以修改變更的犯罪形態，即修正的犯罪構成。豏按照其邏輯分析可以得出這樣的結論：“除了過失犯、間接故意犯、舉動犯、情節犯、結果加重犯等不可能存在犯罪未遂外，其余的故意犯罪都有可能存在犯罪未遂?！?豐這種觀點可謂我國刑法理論的通說。這意味著，我國刑法分則雖然沒有確定對犯罪未遂的處罰，但由于刑法總則中有關于其處罰的原則性規定，我國刑法也就全面確認了犯罪未遂的刑事可罰性。筆者認為，這種觀點首先違背了刑法的歷史解釋原則。從我國刑法立法史中可以看出，限制立法模式的價值得到了一致的肯定，并且在1950年的《中華人民共和國刑法大綱草案》以及1956年的《中華人民共和國刑法草案》（第13稿）中都有“未遂犯之處罰，以分則規定為限”的規定。但是，立法機關經過研究之后，感到這樣的規定雖然具體、明確、便于適用，但根據當時的主客觀條件，如果規定的這樣詳細，具體執行起來是有困難的，若不能把其中的許多問題都予以妥善解決，反而會產生不合理的現象，并且會束縛審判機關的手腳。因此，在以后的立法指導思想中就發生了比較大的變化，摒棄了此種立法模式，采取了只在總則中規定處罰原則，不在分則中作具體規定的辦法。豑這種立法模式被后來的刑法典所繼承。所以我國現行的刑法典中關于未遂犯的處罰只有總則性規定，沒有分則的規定。這造成了從表面上看我國刑法以處罰未遂為原則，以不處罰未遂為例外的現象。但從上面的立法史中看出，我國刑法分則未對未遂犯的處罰作出規定，純粹是由于立法技術的問題而不是否認了具體規定所體現的罪刑法定的價值以及認可了在能成立犯罪未遂的犯罪中都應對未遂犯進行處罰的觀點。

其次這種觀點不符合我國立法的規定。因為在我國刑法中，有許多犯罪將發生了結果作為成立犯罪的條件，而非既遂的條件。如我國《刑法》第129條規定：“依法配備公務用槍的人員，丟失槍支不及時報告造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役”，這種犯罪以造成了嚴重后果為構成要件。如果將發生了某種結果作為犯罪的既遂要件的話，在配備公務用槍的人員丟失了槍支沒有造成嚴重后果時也要以犯罪未遂處罰。這種結論顯然和我國刑法將發生了嚴重后果作為成立犯罪條件的規定相悖。

另一種對我國未遂犯罪處罰范圍理解的觀點是，將未遂犯看成是一種獨立的犯罪形態，而刑法分則規定的各種犯罪的構成要件，都是成立各種犯罪形態的必備要件，如果不具備這些要件，則不成立犯罪預備、犯罪中止、犯罪未遂以及犯罪既遂。所以我國刑法對犯罪未遂的處罰隱藏在刑法的規定中。這種觀點認為在不以結果為要件的直接故意犯罪中，包含有犯罪預備、犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂的規定，刑法分則的規定是各種犯罪形態的成立模式，如我國《刑法》第234條規定的故意傷害罪，只要是適格的主體在故意支配下實施了傷害他人的行為，就有可能構成故意傷害罪的犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂。這種觀點在理解“兩高”于2001年的《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中出現了困難。因為其第2款規定：“偽劣商品尚未銷售，貨值金額達到《刑法》第140條規定的銷售金額3倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。”而按照上述“成立要件說”，在沒有銷售偽劣商品的行為時，便不構成犯罪，亦即不構成犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂。這種理解顯然和上述司法解釋相矛盾。

這種“成立要件說”還會造成量刑幅度判斷的混亂。我國《刑法》第23條第2款規定：“對于未遂犯可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”通常的理解是，從輕是在法定刑范圍內選擇較輕的刑罰，減輕是在法定刑之下判處刑罰。如果說刑法分則規定的犯罪包括未遂形態、中止形態的話，那么對刑罰的規定也應該是針對這幾種形態設定的，又何來從輕減輕處罰的說法。

三、未遂犯處罰范圍的劃分

我國刑法理論中，對未遂犯的成立范圍尚有很大爭論，這就更導致了對犯罪未遂處罰范圍認定的混亂。有學者建議我國刑法可以借鑒德國刑法的規定，將犯罪區分為重罪和輕罪，對于重罪一律處罰未遂，對于輕罪未遂的處罰以分則的明確規定為限。而且還提出以最高刑為3年有期徒刑作為區分重罪與輕罪的界限。筆者認為這種區分不可取。因為德國刑法區分重罪與輕罪是按照“三階層”的犯罪構成體系來構建的，而我國的犯罪構成理論是“耦合式的”，是形式要件和實質要件的統一。把基于三階層來構建的處罰范圍應用于我國刑法中顯然是錯誤的。因為德國的刑法可以涉足輕微的犯罪，其在重罪、輕罪、重罪未遂、輕罪未遂成立的基礎上來劃定處罰范圍。而我國刑法的犯罪構成中存在定量因素，這涉及輕罪能否成立犯罪未遂問題。筆者認為，劃分我國犯罪未遂的處罰范圍切實可行的做法是，在總則中規定未遂犯的處罰以分則明文規定為限，在刑法分則中對具體的犯罪根據多方面的考慮，主要是成立犯罪未遂的可能性，犯罪的社會危害性，刑罰的目的等，來規定處罰。這樣做，將學者們的激烈辨爭以及司法官的內心角逐一股腦地推向了刑法分則的平靜規定，為司法實踐提供了切實可行的做法。

注釋：

［意］杜里奧·帕多瓦尼著．陳忠林譯．意大利刑法學原理．法律出版社．1998．72．

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高明暄，馬克昌主編．刑法學(上編)．中國法制出版社．1999．91．

高明暄，馬克昌主編．刑法學．北京大學出版社、高等教育出版社．2000．146-147．

高明暄，趙秉志主編．新中國刑法立法文獻資料總覽（下）．中國人民大學出版社．1998．1958．

金澤剛．犯罪既遂的理論與實踐．人民法院出版社．2001．246．