論合同和侵權(quán)沖突法的革新

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在合同領(lǐng)域中的體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則已經(jīng)成為現(xiàn)代各國解決涉外民事關(guān)系法律適用沖突問題所廣泛采用的原則，在涉外合同領(lǐng)域尤為如此。這一原則的靈活性要求法院或者仲裁機構(gòu)必須根據(jù)案件的具體情況做出靈活的處理。為了防止法官在此過程中過度使用自由裁量權(quán)，有必要采取一種相應(yīng)的措施，如果說普通法系國家的這種相應(yīng)的措施是“依循前例”的話，那么在大陸法系國家里，則是采用的“特征性履行”。

亞洲國家國際私法深受大陸法系國家的影響采取了特征性履行原則，但亞洲各國的相關(guān)立法詳略有別。中國臺灣地區(qū)的新法基本上未對不同種類合同依照其性質(zhì)進行具體規(guī)定，而是由法院從案件的具體情況出發(fā)，對相關(guān)利益進行權(quán)衡以決定何者與合同有著最切之聯(lián)系。但該法并未對“最切之法律”進行界定，也未依特征性履行原則設(shè)置具體合同的法律適用規(guī)則，僅對于特征性履行原則做出了抽象性規(guī)定。而蒙古國國際私法根據(jù)不同種類合同的性質(zhì)進行了具體的規(guī)定。為了防止缺漏，還規(guī)定了例外規(guī)定。日本新《法例》對特征性履行原則的運用比較抽象和有限，它并未根據(jù)不同種類合同的性質(zhì)羅列出其具體表現(xiàn)，只是在第8條第2款中明確規(guī)定將“特征性給付”作為推定與合同等法例行為有最密切關(guān)系的地方的一種標(biāo)準(zhǔn)。但是，它同時也規(guī)定了例外條款。而中國大陸2007年《規(guī)定》中對17種合同的特征性履行行為進行了具體的規(guī)定，同時規(guī)定例外條款。這種“一般”與“例外”的結(jié)合的方式同時也為阿塞拜疆、韓國所采用。綜上所述，,亞洲各國(地區(qū))更多的是仿照1986年的《海牙公約》和1987年的《瑞士聯(lián)邦國際私法》的做法，以“特征性履行”方法使“最密切聯(lián)系原則”的具體化，同時規(guī)定例外條款。

一、亞洲侵權(quán)沖突法的新發(fā)展

（一）亞洲各國關(guān)于侵權(quán)法律適用的一般規(guī)則

縱觀世界各國相關(guān)理論和實踐，侵權(quán)行為地法符合當(dāng)事人正當(dāng)期望的法律而適用于侵權(quán)領(lǐng)域。但是，在侵權(quán)行為實施地和結(jié)果地位于不同國家時，如何確定就顯得十分困難，而且與侵權(quán)行為有著最密切聯(lián)系的不一定是侵權(quán)行為地，這樣侵權(quán)行為地有時帶有偶然性。因此，各國在采用以侵權(quán)行為法為原則的基礎(chǔ)上，都規(guī)定了例外規(guī)則。哈薩克斯坦國際私法規(guī)定，侵權(quán)之債適用發(fā)生地國法律，同時規(guī)定，如果當(dāng)事人是同一國家公民或法人，則應(yīng)適用該國的法律。適用當(dāng)事人共同的國籍國法或住所地法似乎更符合各方當(dāng)事人的預(yù)期、更貼近他們的現(xiàn)實生活狀況。韓國2001年國際私法則是在一般性規(guī)定的基礎(chǔ)上，在第32條第2款中規(guī)定，在雙方當(dāng)事在同一國家有慣常居所時，適用當(dāng)事人共同慣常居所地法。

朝鮮《涉外民事關(guān)系法》中，在一般性規(guī)定的基礎(chǔ)上，還規(guī)定了“雙重可訴原則”。蒙古國際私法明確規(guī)定，適用損害結(jié)果發(fā)生地國法或產(chǎn)生請求權(quán)的事件發(fā)生地國法，同時規(guī)定，因發(fā)生在國外的侵權(quán)行為引起的債務(wù)債權(quán)關(guān)系，若雙方當(dāng)事人均為蒙古國的法人或自然人，則適用蒙古國法律。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條明確引入了意思自治原則，但對該原則的規(guī)定缺乏詳盡的限制。日本新《法例》規(guī)定，在一般情況下適用結(jié)果發(fā)生地法，加害行為地法在加害人不能預(yù)見的情況下得以適用，同時增設(shè)了例外條款。這一做法旨在保證處理涉外侵權(quán)案件時的靈活性。同時，日本新《法例》第21條明確規(guī)定在侵權(quán)法律適用領(lǐng)域引入當(dāng)事人意思自治原則。筆者認為，在侵權(quán)領(lǐng)域引入當(dāng)事人意思自治原則順應(yīng)了國際私法立法潮流，體現(xiàn)了國際私法現(xiàn)代化理念。但與合同領(lǐng)域不同，當(dāng)事人意思自治在侵權(quán)領(lǐng)域的適用應(yīng)當(dāng)加以限制。可以借鑒2007年歐盟《非合同義務(wù)法律適用條例》的相關(guān)做法，對選擇的主體、內(nèi)容和方式等作出明確和嚴格的限制。

（二）亞洲各國侵權(quán)領(lǐng)域的雙重可訴規(guī)則

雙重可訴規(guī)則的確立和發(fā)展是通過三個案例完成的，①究其實質(zhì)可以認為是重疊適用的多邊沖突規(guī)則，即重疊適用了侵權(quán)行為地法和法院地法，并且可以簡單地表述為，境外行為是否構(gòu)成侵權(quán)，取決于行為地法和法院地法雙重結(jié)合的效果。縱觀亞洲各國國際私法理論和實踐，哈薩克斯坦、韓國、朝鮮、泰國均有雙重可訴規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，日本2007年新《法例》也保留了雙重可訴規(guī)則，但日本學(xué)界對此持反對意見。③而我國《涉外民事關(guān)系適用法》和中國臺灣地區(qū)的《涉外民事法律適用法》均未規(guī)定“雙重可訴規(guī)則”。不僅如此，“雙重可訴”理論曾經(jīng)是以英國為代表的英聯(lián)邦國家解決侵權(quán)法律適用的經(jīng)典理論，然而，以1995年《國際私法（雜項規(guī)定）法規(guī)》的出臺為契機，除涉外誹謗侵權(quán)和賠償最高限額兩個領(lǐng)域外，已基本放棄了“雙重可訴”理論。究其原因，是因為雙重可訴規(guī)則使得被告處于獨特的優(yōu)勢，而原告則處于天然的劣勢。同時，現(xiàn)在對侵權(quán)人已經(jīng)不再側(cè)重于“懲戒”，而是更為強調(diào)“補償”的功能。由此可見，雙重可訴規(guī)則在總體上已不適應(yīng)現(xiàn)代侵權(quán)法發(fā)展的需要，但是在某些特殊的領(lǐng)域和問題中仍有其生命力。

二、結(jié)束語

隨著國際私法調(diào)整范圍的擴大，要想系統(tǒng)地規(guī)定如此繁多的內(nèi)容，原來的分散式立法或?qū)＞帉Ｕ率搅⒎Ｊ揭呀?jīng)很難做到，國際私法法典化趨勢具有其必然性。亞洲各國國際私法在國內(nèi)法中的表現(xiàn)形式雖各有不同，但是單行立法式的立法模式已經(jīng)開始成為未來國際私法立法模式的趨勢，這一立法模式標(biāo)志著國際私法立法正逐步走向成熟，開始進入法典化的階段。

作者：汪晶單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)