國際私法法律規(guī)避分析

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摘要：法律規(guī)避制度作為沖突法上一種爭(zhēng)議較大的制度，一直以來學(xué)術(shù)界對(duì)其爭(zhēng)論不休。對(duì)于是否應(yīng)該確立這種制度，各國的沖突法立法與理論上均存在著不小爭(zhēng)議。主要的分歧在于法律規(guī)避問題的界定、構(gòu)成要件、效力以及法律規(guī)避制度的獨(dú)立性等問題。本文從法律規(guī)避的主要分歧問題上入手，歸納梳理其各個(gè)方面存在的爭(zhēng)議。最后總結(jié)法律規(guī)避制度在我國的發(fā)展歷程，并結(jié)合全文對(duì)其未來趨勢(shì)做出展望。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；公共秩序保留；強(qiáng)制性規(guī)則

一、法律規(guī)避的界定

1.法律規(guī)避的概念。關(guān)于法律規(guī)避，國內(nèi)權(quán)威的教材給出的定義如下“法律規(guī)避是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的法律，從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。”2.法律規(guī)避的效力。第一，有效論。有效論認(rèn)為法律規(guī)避充分保障了當(dāng)事人的意思自治，是一種有效的行為。其原因在于：既然法律明確賦予了當(dāng)事人自由的選擇適用法律的權(quán)利，那么再以此為由對(duì)當(dāng)事人的行為進(jìn)行以法律規(guī)避為名義的懲戒，無疑在一定程度上違背了沖突法的立法宗旨。第二，無效論。無效論認(rèn)為法律規(guī)避行為不論是規(guī)避內(nèi)國法還是外國法，只要存在當(dāng)事人故意規(guī)避本應(yīng)適用的強(qiáng)行性法律，而使得對(duì)其有利的法律得以適用的行為均屬無效，這一理論主要是大陸法系學(xué)者的觀點(diǎn)。支持“欺詐使一切歸于無效的”學(xué)者們認(rèn)為不論是規(guī)避內(nèi)國法還是外國法，法律規(guī)避行為是絕對(duì)無效的。法國學(xué)者亨利•巴迪福指出“合法的目的不能使非法的行為合法，目的不能為手段辯護(hù)。但是，不合法的目的卻使本質(zhì)上合法的行為難以有效。”第三，效力區(qū)分論。效力區(qū)分論的特點(diǎn)在于區(qū)分法律規(guī)避對(duì)象，將其分為規(guī)避內(nèi)國法和規(guī)避外國法兩種情況。一是關(guān)于規(guī)避內(nèi)國法。內(nèi)國強(qiáng)行法體現(xiàn)了該國的基本社會(huì)秩序、基本立法理念，若當(dāng)事人故意規(guī)避行為，使得內(nèi)國強(qiáng)行法形同虛設(shè)，這也與立法宗旨相違背。因此規(guī)避內(nèi)國強(qiáng)行法的行為是無效的。二是關(guān)于規(guī)避外國法。此處又分為規(guī)避外國法兩種觀點(diǎn)。其一為規(guī)避外國法無效觀點(diǎn)，此種觀點(diǎn)與上述無效論規(guī)避外國法的觀點(diǎn)相一致，鑒于筆者在無效論中對(duì)此做出了分析，此處不再贅述。其二為具體問題具體分析觀點(diǎn)。即若當(dāng)事人規(guī)避的外國強(qiáng)行法存在明顯違背人道主義，則規(guī)避行為應(yīng)當(dāng)有效；若當(dāng)事人規(guī)避的外國強(qiáng)行法正當(dāng)合理，則其行為應(yīng)當(dāng)無效。

二、法律規(guī)避制度的獨(dú)立性問題

1.法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度的比較。關(guān)于法律規(guī)避制度與公共秩序保留秩序兩者之間的關(guān)系，筆者認(rèn)為：法律規(guī)避制度和公共秩序保留制度在本質(zhì)上的原因是相同的。法律規(guī)避制度并不是由于當(dāng)事人自身的欺詐行為所致，而是其在某種程度上影響到了內(nèi)國的公共秩序和國家利益。所以在鮑富萊蒙離婚案之中，法國法院并不是因?yàn)橥蹂钠墼p行為來認(rèn)定法律規(guī)避，而是王妃在回到法國之后，對(duì)法國的公共秩序造成了沖擊。因?yàn)楫?dāng)時(shí)的法國法禁止離婚，王妃的這一做法在法官看來是對(duì)法國法的冒犯，可能會(huì)引起其他公民效仿，造成公共秩序混亂。因此筆者認(rèn)為上述兩種制度產(chǎn)生的根本原因都是為了維護(hù)內(nèi)國社會(huì)秩序和法律權(quán)威。綜上所述，筆者支持法律規(guī)避制度是公共秩序保留制度的一部分這一觀點(diǎn)。2.法律規(guī)避制度與強(qiáng)制性規(guī)則適用制度的比較。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條規(guī)定了強(qiáng)制性規(guī)則適用制度，“中華人民共和國法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。”即法官在面對(duì)某項(xiàng)法律的規(guī)定屬于我國強(qiáng)制性規(guī)定之時(shí)，可直接適用該規(guī)定，拋開法律選擇規(guī)則。同時(shí)該法第五條規(guī)定了公共秩序保留制度，“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國法律。”即只要外國法的適用危害了我國的公共秩序，就可排除其適用。強(qiáng)制性規(guī)則適用制度好比主動(dòng)進(jìn)攻的“長矛”，公共秩序保留制度好比被動(dòng)防御的“盾牌”。“矛”與“盾”攻防兼?zhèn)洌擅畹慕忉屃藦?qiáng)制性規(guī)定或社會(huì)公共利益的寬泛規(guī)定，法律規(guī)避制度橫亙其間，多此一舉。

三、我國的法律規(guī)避制度評(píng)析

1.我國法律規(guī)避制度之歷史發(fā)展。在我國的立法當(dāng)中，最高人民法院在1988年的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條中首次確立了該制度。2010年頒布的《涉外民事關(guān)系法律適用法》中這一問題被再次擱置。但最高人民法院在2012年出臺(tái)的《關(guān)于適用〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第11條規(guī)定“一方當(dāng)事人故意制造涉外民事關(guān)系的連結(jié)點(diǎn)，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)認(rèn)定為不發(fā)生適用外國法律的效力。”再次肯定了該制度。法律規(guī)避制度在我國立法中的發(fā)展可謂一波三折。2.當(dāng)事人意思自治基本原則的確立。表明沖突法的立法宗旨即在于維護(hù)當(dāng)事人的對(duì)外交往自由與便利。而法律規(guī)避制度不利于當(dāng)事人國際民商事交往的可預(yù)見性，可能會(huì)加重當(dāng)事人的交往成本，對(duì)跨國交往造成障礙。從筆者參考的大量文獻(xiàn)中可知，一百余部在我國發(fā)表的外國沖突法文本中，僅有十七部將禁止法律規(guī)避作為了一項(xiàng)基本制度。但是法律規(guī)避制度的起源地法國，已于2007年執(zhí)行令要求放棄對(duì)外國法官適用法律的審查。

四、結(jié)語

綜合全文的比較分析，筆者認(rèn)為法律規(guī)避制度，正如二十世紀(jì)六十年代知名的比較法學(xué)家拉貝爾所語言的：“法國表述寬泛的法律規(guī)避制度正逐漸消亡。”

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作者:賈赫 單位:廣西民族大學(xué)