互聯網金融法制監管現狀及對策

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一、引言及文獻綜述

國務院總理于2017年3月5日在十二屆全國人大五次會議上提出抓好金融體制改革，高度警惕互聯網金融等累積風險。基于互聯網金融組織相關法制監管僅在溫州進行試點，相關指導性意見以及相關規定表現出來的倉促性與需求多變性特征加劇了中國互聯網金融法制監管機制構建的緊迫性與必要性。為此，精準掌握我國當前互聯網金融監管的現狀及存在的問題，探索互聯網金融法制監管路徑與政策，加強頂層設計與法制監管制度建設等具有重要的現實意義與理論意義。（一）互聯網金融概念及內涵研究。目前關于互聯網金融概念及內涵主要分為兩種觀點。一是將互聯網金融界定為互聯網技術新平臺的革新，不是傳統金融本質的變革，只是金融傳統業務由“看得見、摸得著”實體市場向“看不見、摸不著”的虛擬市場轉移的金融服務模式[1-3]。二是將互聯網金融界定為與傳統金融模式有明顯區別的新型金融模式，是將互聯網時代思想革新傳統金融業務，實現“無紙化”金融，有可能變革傳統紙幣的流通[4]。在分類上，基于業務屬性分為：互聯網支付、眾籌、互聯網基金銷售、P2P網絡借貸和網絡小額貸款等六類。基于機構與業務范圍雙重屬性分為：傳統金融機構互聯網化、網絡信用業務、互聯網支付清算、網絡貨幣等四類[5]。（二）互聯網金融法制風險成因、類別與傳導機制研究。Pennathur（2001）提出銀行在線服務中存在著操作層面、安全、法律及聲譽等多方面風險[6]。互聯網金融法制風險傳導方面，張皓嘉等（2018）[7]、袁義煒（2016）[8]等從傳導條件、傳導方式、傳導范圍等對互聯網金融風險傳導進行了界定，同時，進一步將傳導臨界值、傳導載體、傳導對象納入到互聯網金融風險傳導條件中，將互聯網金融接觸與相關的非接觸納入到其傳導方式，將傳統金融體系與實體交易等領域納入到互聯網金融風險傳導范圍。陳新崗等（2017）認為互聯網金融傳導途徑主要有源于互聯網金融組織之中的網絡信用性風險與網絡金融風險兩類[9]。網絡金融風險由互聯網金融領域相關客戶引起。（三）互聯網金融風險評估、預警與防范研究。姚國章等（2015）從定性、定量、綜合分析三種方法對互聯網金融進行了風險評估[10]。徐璇（2017）將模糊層次分析法運用到互聯網金融風險的評估之中[11]。歐陽資生等（2016）運用參數、半參數、非參數VaR等方法，對互聯網金融指數、上證綜合指數日收益率相關數據進行分析，構建了Pareto極值分布模型與歷史模擬法模型對互聯網金融風險值進行了度量，并對模型優劣加以判斷[12]。顧海峰等（2018）通過構建互聯網金融風險CVaR評估模型，研究得出互聯網金融風險具有爆發與傳染性，且處于正向積累、不斷上升狀態的結論[13]。姜志旺等（2016）以P2P為例，基于Logistic模型評估互聯網金融風險，得出P2P平臺貸款人對借款人車房擁有性以及相關證件的驗證等關注度比較高的研究結論[14]。（四）互聯網金融創新法制監管研究基于互聯網金融的雙重屬性，Agenor（2011）認為應從金融以及互聯網技術兩個角度對互聯網金融風險進行監管[15]。基于互聯網金融理財產品來源于傳統金融業的認識，首先互聯網金融風險分析應更多地立足于金融風險分析，需要從傳統的金融服務、流程和運作方法等方面加強互聯網金融風險防范，其次是外部金融環境凈化與規范。Verstein（2011）建議把P2P網絡借貸引入消費者金融保護組織[16]。在電子貨幣法律監管方面，歐盟相對于美國來說更為健全，更為合理與規范使用儲值卡，嚴格監管與處罰互聯網金融中的不良行為，例如非法洗錢、可疑交易等。Robb等（2014）以P2P網絡借貸監管問題為例，研究了聯邦與州不同層面借貸平臺下的監管體制[17]。美國國稅局（IRS）于2014年將比特幣認定為財產，規定將比特幣作為類股票資產進行交易，并按利潤進行課稅。紐約州金融服務部門2015年6月的《針對虛擬貨幣公司的比特幣牌照監管框架》被稱為“比特幣牌照”（BitLicense）①。在國內，互聯網金融主要有P2P網貸、第三方支付、傳統金融機構的互聯網經營、眾籌融資、大數據金融、虛擬貨幣六大模式[18-19]。從刑法學視角出發，認為在監管方面重點防范非法集資罪和非法吸收公共存款罪，這是互聯網金融兩個極易觸碰的法律紅線。互聯網金融需要從外部相應監管與內部行業自律進行監管。基于互聯網金融本質，張曉樸（2014）提出，適當風險容忍度、規則性和原則性相結合、一致性等十二條監管原則[20]。謝平等（2015）從互聯網金融個體行為、集體非理性、市場紀律漏洞、市場出清方式不健全、創新力度與方式缺陷、消費行為欺詐以及非理性等角度論證了互聯網金融監管的必要性[4]。基于互聯網技術在互聯網金融中的重大影響，市場運行力弱、網絡欺詐行為時常發生導致互聯網金融風險加大。基于法律角度，許多奇（2018）從消費者權益保護、行業法律風險防范與治理等角度對互聯網金融進行了梳理，并在理論上論證了互聯網金融行業法制監管的必要性與重要性[21]。基于全面理性看待互聯網金融持續健康發展、維護金融安全穩定，黃震（2017）提出“軟法先行、硬法托底、剛柔相濟、混合為治”的混合法思路，為我國互聯網金融立法提供了獨特的法律思路[22]。基于金融特許制視角，毛玲玲（2019）認為需要加強互聯網金融的監管，指出互聯網金融監管中風險控①資料來源：新浪科技制、監管路徑以及相應法律監管是風險防控的重中之重[23]。李東衛（2014）從行業與立法監管視角，提出了基于消費者權益、信用體系等加強互聯網金融風險治理[24]。（五）簡要述評推進我國民營經濟與互聯網金融健康持續發展涉及成千上萬家民間互聯網金融機構，針對互聯網金融健康發展的監管協調機制創新與法制制度建設研究較少，而我國這些互聯網金融機構在快速發展中又普遍存在風險控制能力不足、意識不夠、法律保障體系、監管機制不健全等問題，如何構建符合中國國情的互聯網金融監管創新法律協調機制問題，更是一項急需研究與解決的理論與實踐問題。因此，需要著力搭建一個能夠有效解釋互聯網金融風險防范與監管協調對策的以法學為主的多學科結合的法律保障體系，從法律層面對互聯網金融監管進行系統性的制度安排與設計并提出對策建議。

二、我國互聯網金融發展現狀及法制監管存在的問題

（一）我國互聯網金融發展現狀。1.我國互聯網金融增長速度快、發展潛力大全球金融危機爆發后，中國互聯網金融組織相關統計資料顯示，2012—2018年，中國互聯網投資人數由2012年17.19萬人增長到2018年703.21萬人；借款人數由3.77萬人增長到531.54萬人；人均投資額由6.85萬元增長到8.66萬元；由于存在一定風險問題，人均借款額由31.21萬元減少到19.98萬元（詳見表1）。第三方互聯網支付、P2P網貸、電子商務、在線融資由2010年的1.01萬億元、140億元、4.8萬億元、13.9萬億元分別增長到5.37萬億元、680億元、9.9萬億元、17.3萬億元，增幅分別為531.7%、485.7%、206.3%、124.5%。中國互聯網金融呈現出增長速度快、發展潛力大等特征。2.監管缺位、運營風險高等倒逼互聯網金融法制監管互聯網金融組織起源于民間，其自身組織形式松散、政府相關部門缺失、監管措施不到位、相關法律法規不健全導致其在運行中出現了很多問題，給中國社會經濟發展帶來負面影響，也為金融市場運行帶來巨大風險。同時，借貸糾紛、金融詐騙、非法集資和高利貸等問題尤為突出，導致參與主體財產損失巨大，社會不穩定因素增加，互聯網金融發展進程延緩。因此，加強互聯網民間金融監管，促進其良性發展具有重要的現實意義與實踐意義。（二）我國互聯網金融監管存在的問題。1.互聯網金融監管相關立法滯后。現有法律法規僅僅在借貸利率、資金籌集與運用等幾個方面針對民間金融規范做了初步的合法性界定，但沒有針對互聯網金融以及其運行活動做具體界定，在現實中可操作性比較低，導致民間投資者無法確定何為合法、何為非法。部分民間融資，包括民間互聯網金融融資的非法行為由于界定不清晰而披上合法外衣。2.互聯網金融監管主體與職責分工不夠明晰。多頭、分業監管是中國當前金融監管的主要模式，監管主體與職責分工不清晰。在實踐中，對互聯網金融活動的監管缺失或不到位。以溫州為例，其民間金融最為發達，2011年中國首家地方金融管理局率先成立。隨后建立地方金融業統計信息和監測平臺，成立金融仲裁院、犯罪偵查支隊與法庭，構建區域金融風險防范的有效機制。2013年溫州市人民政府出臺《關于加強地方金融監管工作的實施意見》，加強統一監管地方金融市場主體，例如民間資本管理公司、小額貸款公司等，但實際操作中監管職責分工不明確，與部分部委規章規定沖突，監管意識與能力弱，有效監管缺失。為此，2014年3月1日起施行《溫州市民間融資管理條例》（溫州市人民政府令2014年第141號），進一步規范了民間融資監管職責。3.互聯網金融監管手段單一，有效監管缺乏。長期以來，我國主要關注正規金融監管，民間金融特別是互聯網金融的立法相對滯后，監管相對缺失，互聯網民間金融多數處于自我發展或“地下”無序狀態。一方面，民間借貸手續簡單，登記制度比較松，很多民間機構僅僅經過當地工商部門登記，但未經金融辦批準許可，潛在風險巨大；另一方面，監管部門的監管手段缺乏，對于參與非法集資、放貸的組織及個人缺乏信息化的監測措施，過度依賴于刑事制裁手段。

三、建立健全互聯網金融法制監管的保障體系

本部分將從“宏觀體制———中觀機制———微觀措施”等三個層面提出建立健全互聯網金融法律監管保障體系的政策建議。（一）宏觀層面：完善互聯網金融法制監管體制。1.加強互聯網金融法制監管頂層設計對互聯網金融法制監管進行頂層設計，統一籌劃，使其適應互聯網+、云計算、大數據等現代金融手段，明確其運行規律、規范其運行行為，構建有效、可行的現代互聯網金融監管框架。除了傳統金融風險外，嚴格把控由于數據庫、云計算和互聯網+等帶來的系統性金融風險。在《憲法》、行政法、民商法、經濟法、知識產權法、國家安全法和刑法、訴訟法等七個方面構建互聯網金融監管法制體系。2.成立互聯網金融法制監管機構針對當前中國互聯網金融監管的現存問題，建議成立互聯網金融法制監管委員會，對其賦予明確的監管職能，并配備相應的監管人員，引進互聯網金融法制監管的“獨立董事”，定期披露有關互聯網金融法制監管最新動態以及出現的問題、解決辦法等，建立相應的互聯網金融風險預警機制。3.建立健全互聯網金融法制監管的立法層級從三個層面推進互聯網金融立法，分層次分階段完善監管法規。針對已穩定的互聯網金融形式，如第三方支付業務，可制定位階相對較高、內容相對具體的部門與行政法規；針對P2P、眾籌等已經普遍存在但尚未成熟的互聯網金融形式，建議制定相對位階較低的部門規章與法規，內容兼顧原則性與靈活性；針對剛剛起步的互聯網金融形式，建議采用原有規章制度加以引導與監管，不制定新的部門規章與法規。（二）中觀層面：建立完善互聯網金融法律機制。本著合理引導、立足于疏導原則，本文認為互聯網金融法律機制包括互聯網金融的市場準入制度、互聯網金融組織產權制度、互聯網金融創新產品法律制度以及差異化稅收減免管理等。1.加強互聯網金融立法。只有建立健全互聯網金融法制才能保障互聯網金融持續健康發展。要提升互聯網金融生態環境和諧度，加強互聯網金融相關立法與監管機構嚴格執法。確立互聯網金融融資主體法律權利與義務關系，科學引導互聯網金融，依法科學、合理、明確、詳細地界定互聯網金融融資行為、方式、相關期限、相關利率、用途等，賦予法律地位。2.設立互聯網金融市場準入制度。設定互聯網金融市場準入條件：第一，明確互聯網金融具體的違法與非法劃定界限。第二，依據當前不同類型的互聯網民間金融現狀，按照分類治理原則，對不同借貸主體設定不同進入條件。第三，加強互聯網金融經營性監管，以防范因放寬準入可能增加的風險。3.確立互聯網金融組織產權制度。基于《憲法》中關于私有經濟定位定性原則，加強對互聯網金融債權人權力的維護和權利授予與保護的重視以及涉及的產權保護制度等，進一步修改有關互聯網金融監管的《公司法》《商業銀行法》等法律，制定主要包涵互聯網金融互助組織、企業財團以及合會產權結構在內的《合會管理辦法》等相關互聯網金融組織產權制度。4.完善互聯網金融創新產品法律責任制度。在互聯網金融創新產品中，更新法律責任理念，明確法律責任主體，增加法律責任形式，創新法律責任模式，完善法律責任制度等。5.實行差異化稅收減免管理。在互聯網金融稅收制度設計中，互聯網金融主體行為、運營模式存在一定差異，應因地制宜，對互聯網金融主體實施差異化稅收減免管理制度，在互聯網金融中進一步弱化傳統金融所強調的主體身份差異。（三）微觀層面：制定互聯網金融法制監管具體措施。1.加強互聯網金融的法律監管。第一，構建民間金融多樣化利率監管。通過有效激勵工具建立健全差別化利率機制。第二，建立民間金融區域競爭機制。放寬經營范圍限制，根據區域經濟差異性在不同區域展開有效競爭；運用產業政策引導民間金融在不同行業競爭，產生租金信息支付效應。第三，規范民間金融借貸形式與借貸內容。合理監管民間金融借貸形式，使借貸形式符合國家規定的正規形式，對于不合法、不合規的惡性民間金融借貸形式堅決予以取締，涉及刑法的堅決處罰。第四，監管放貸人融資渠道。對放貸人的融資來源、融資渠道進行合理監管，避免高利貸形式的非法集資，將銀行資金與民間互聯網金融隔離，維護正規金融正常秩序。第五，擴大互聯網金融輻射的相關貸款擔保物范圍、擔保方式及擔保關聯交易。第六，對暴力催款、變相洗錢、涉黑問題等予以刑法處理。第七，制定民間金融行業協會管理條例。2.加強互聯網金融的刑法治理。第一，在《刑法》中明確互聯網金融及具體界定。我國現行《刑法》未對包括互聯網金融在內的民間金融的借貸、非法集資、吸收公眾存款等做具體、明確、可操作的界定。對互聯網金融應當設置合理的刑法治理標準和邊界，科學確定具體的罪與非罪界限。第二，完善民間金融犯罪的罪名設置。明確刑法相關罪名、犯罪構成、犯罪認定標準、刑罰幅度，增設欺詐集資罪、高利貸罪等。第三，建立健全分類管理的刑法監管模式，改革當前“非法集資”的“大一統”的監管模式。民間金融活動多種多樣，所造成的社會影響也不相同，對民間金融活動管理，應根據其不同種類、不同行為方式、不同活動內容、不同特點進行不同規制模式的選擇。3.強化互聯網金融法制監管行業自律機制。第一，保障互聯網金融核心利益相關者合法權益。互聯網金融核心利益相關者涉及出借人、網絡平臺、借款人等。基于信息公開前提，從互聯網金融市場準入、市場退出、互聯網金融核心利益相關者知情權、互聯網金融網絡平臺相關責任及其相關義務等方面加強風險監管，保障互聯網金融核心利益相關者的合法權益。第二，強化行業自律組織在互聯網金融監管中的積極作用，利用國內外先進技術手段加強對互聯網金融創新法制引導和約束。第三，完善互聯網金融行政監管手段。組織制度合理有效是互聯網金融穩定運行的有效保障。在合理分工原則下，提升互聯網金融監管機構及其職能的明確度。溫州金融綜合改革試驗區推行的互聯網金融登記備案制在現實中運行良好，應當向全國推廣，進一步加強互聯網金融登記備案制推行力度。另外，還需完善互聯網金融平臺的信息披露制度和規范與預警措施，實時實地互聯網金融利率指數，通過地方資金走向與利率走勢積極引導民間資本流向。

作者:王慧 呂臣 李秀 單位:泰山學院