海南自貿港網上仲裁制度分析

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當今社會伴隨著網絡技術的提升，互聯網的普及，網絡經濟也得到了快速的發展。跨國跨地區的網絡經濟活動產生了大量的民商事糾紛，對現有法律體系提出了挑戰。網絡經濟產生的糾紛，本身就具有互聯網的特征。網上的沖突應在網上解決，尤其是當事人位于不同的司法管轄領域。中共提出要在海南探索建設中國特色自由貿易港，并提出海南的法制建設要進一步優化。伴隨著互聯網技術的發展，以互聯網為依托的電子商務也將成為后現代國際貿易的重要方式，網上爭議解決機制也勢必會伴隨著互聯網全球化的趨勢而快速的發展。仲裁制度從其產生就具有簡便快捷、及時高效的特征，這與互聯網的特性不謀而合。在海南自貿港的建設過程中，探究網上仲裁制度有利于及時高效地解決跨境國際商事糾紛，為自貿港的建設提供的糾紛解決的更優方式。

一、網上仲裁概述

（一）網上仲裁的概念。網上仲裁概念由來已久，但是目前學界對網上仲裁的定義仍存在爭議。有學者認為，網上仲裁是將所有的仲裁程序都置于互聯網上，從訂立仲裁協議、進行仲裁程序，到做出仲裁裁決，均通過網絡技術解決；[1]有學者認為，網上仲裁是借助網絡因素下的仲裁系統的封閉性運行；[2]還有學者認為，網上仲裁是一種“混合程序”，是指仲裁過程中，主要的程序在網上進行，但在案情復雜時，也可采用傳統的交流方式來進行；[3]也有學者認為，網上仲裁就是利用網絡信息和電信技術將傳統仲裁置于互聯網之上，通過網絡技術來推進仲裁程序，其只是仲裁的程序方式發生變化，本質上和傳統仲裁并沒有多大的區別。[4]從目前國內大部分學者的研究成果來看，對于網上仲裁的含義多采取折中的方式。本文認為，對于網上仲裁的定義應根據網上仲裁制度設置的法律目的和實質出發。網上仲裁主要是為了解決網絡經濟背景下，各爭端當事方就網上發生的民商事糾紛而設置的爭端解決方式，那么在適用網上仲裁進行裁決時，如果就一些輔助程序性事項采用傳統方式來進行的話，并不影響網上仲裁程序的進行，但是涉及裁決的一些核心實質性程序則必須采用網絡技術來支持，如仲裁庭的在線裁決等，這也是網上仲裁區別于傳統仲裁的核心所在。另外此觀點并不否認所有仲裁程序都在網絡上進行是網上仲裁，只是覺得其定義過于理想化和絕對化，在現實中難以實現，如涉及裁決的執行，就很難在網絡上進行。（二）網上仲裁的特征。國際性。網上仲裁作為ODR（onlinedisputeresolution在線矛盾糾紛解決）機制的一種方式，ODR可以利用全球的網絡資源，[5]所以網上仲裁本身就是為解決國際民商事爭端而產生的。互聯網是無國界的，且從互聯網的傳輸手段來看，網上仲裁也可整合整個互聯網的資源，打破地理國界限制。在當今網絡經濟的形勢下，許多糾紛都是跨國界、跨地區的，當事人處于不同的司法管轄領域。間接性。ODR解決爭端利用第三方提供的電腦網絡技術將各參與人集合起來[6]，網上仲裁中爭端當事人和仲裁員絕大部分都是通過網絡信息技術進行接觸，絕大多數情況下各方參與人沒有直接接觸，所以網上仲裁具有間接性。此種間接性不同于傳統的面對面仲裁，可以避免雙方當事人因會面而引起的情緒變動，但是這種方式不利于爭端雙方完全表達訴求，可能會影響裁決的公正性。開放性。網絡經濟產生的糾紛多為跨地區的糾紛，各方當事人常常并不在同一地區。網上仲裁將糾紛置于互聯網，打破了地理邊界的限制，爭端當事方通過互聯網來處理仲裁過程中的一系列事項。當事人也可通過互聯網來選擇自己所適用的仲裁規則和仲裁員，開放性的規則為當事人提供了更多的選擇。即時性。互聯網技術的一大特色就是能即時準確地傳遞信息，在仲裁的過程中，當事人如有新發現的證據材料可即時發送給仲裁庭，并且仲裁員就某一事項決定也可即時發送給各方當事人，如果就某一事實認定雙方產生分歧也可及時在仲裁員參與的情況下利用網絡技術及時表達訴求。虛擬性。網上仲裁的虛擬性體現在網上仲裁是借助于互聯網技術的線上活動來開展的，在仲裁過程中，各方當事人和仲裁員并不在實際中接觸，都是通過互聯網的技術來溝通案件的推進情況。網絡的虛擬性，也決定了網上仲裁虛擬性的特征。私密性。仲裁得以在商事領域發展迅速與仲裁具有私密性具有很大的關系。網上仲裁將仲裁置于互聯網之上更保證了仲裁的私密性。網上仲裁的過程只有各方當事人知曉和參與，文件的傳輸也只由各方接收，不參與仲裁的其他人很難接觸到仲裁中的事項，這就在很大程度上保護了當事人的隱私，以及相關的商業秘密。

二、網上仲裁的法律問題分析

（一）電子仲裁協議的有效性。在傳統的國際商事仲裁中，發起仲裁以有效的仲裁協議為基礎前提，網上仲裁作為仲裁的一種形式在根本上并沒有改變仲裁合意自愿性的基礎，也需以有效存在的仲裁協議為前提。網上仲裁協議可以分為兩種：第一種是雙方當事人在線下達成的書面仲裁協議，約定雙方通過網上仲裁的方式來解決糾紛；還有一種是雙方當事人通過互聯網交流達成的電子仲裁協議，也即“無紙”協議，其有效性仍存在爭議。伴隨著互聯網的無國界交流和經濟全球化的深入，跨國電子商務得到了快速發展，越來越多的仲裁協議也均通過網絡達成，所以確定電子仲裁協議的有效性是開展網上仲裁必須要解決的首要前提問題。針對電子仲裁協議的有效性問題，目前大多采用擴大解釋的方法。擴大解釋的方法可以解決電子仲裁協議的有效性問題，但是隨著科學技術的不斷發展，一旦出現新的仲裁形式對仲裁協議的形式和要求有新的改變，那么仍要繼續做擴大解釋，這樣不利于法律的穩定性，也不利于對新形式迅速做出反應，此處建議使用功能等價法來解釋電子仲裁協議的效力問題。功能等價法是指仲裁庭先對法律規定仲裁協議的書面形式要求作目的的評估，然后再考慮電子形式的仲裁協議是否能達到相同的目的，最后再確定效力。使用功能等價法來評估電子仲裁協議的效力是利用了目的解釋的方法來確定協議的效力，首先確定仲裁規則要求中的書面形式的目的，在實踐中大部分仲裁法中規定的書面形式是為了確保雙方當事人達成仲裁的真實意思表示，如果電子仲裁協議能證明雙方的意思表示真實，則能夠實現書面形式的目的。在仲裁協議書面形式的要求中，通常以雙方當事人的簽名同意視為意思表示真實，規范電子簽名的方式直接影響電子仲裁協議的真實性和合法性。我們國家并不否認電子簽名的有效性，但是電子簽名依然要依托于互聯網技術，其并不能完全依照雙方當事人的意愿而直接存在，網絡技術和計算機電子技術的參與可能對簽名的真實性產生影響。并且電子簽名在簽出之后仍具有易偽造、易復制、易刪除的特征，在實踐當中當事人對其做出的電子簽名也難以保證，這也為仲裁庭認定電子簽名的真實性和完整性造成了困擾。[7]針對電子簽名易被刪除、修改的特性，我們可采取以下的方式來保證電子簽名的真實性，從而保證電子仲裁協議的有效性：第一，引入第三方認證機構來認證電子簽名的原始性和真實性，將電子簽名稿件發送給第三方認證機構，由其利用先進的驗證技術來驗證簽名的來源和更改的次數從而保證其真實有效性；[8]第二，利用Ukey進行保密，[9]Ukey是一種連接計算機進行密碼驗證的常見設備，擁有加密和解密的功能，利用Ukey進行加密可以有效保證電子仲裁協議的真實性；第三，引入第三方視頻公證技術，在當事人簽署電子仲裁協議時，可利用計算機和網絡技術，采取錄屏和視頻的方式來保存簽署協議的實際情況，并由相應的公證機構進行公證，保證電子簽名的真實有效性；第四、采用秘鑰的方式設置簽名，當事人在簽名時需要秘鑰才能進入，仲裁員在驗證簽名的真實性時，可根據當事人提供的秘鑰密碼來進行驗證，從而保證簽名的真實性。（二）網上仲裁中仲裁地的確認。在仲裁中，仲裁地的確定是推進仲裁的重要一環，但是我們要區別仲裁地和開庭地，仲裁地并不等于開庭地，這也為確定網上仲裁地留下了很多空間。仲裁地的作用主要是將仲裁活動與特定國家的法律制度建立聯系，賦予仲裁的合法地位，[10]并且仲裁地在很大程度上決定了仲裁裁決的國籍，進而影響仲裁裁決的承認與執行。[11]但是，在網上仲裁中，仲裁員、當事人可在不同地點、多個地點通過網絡參與仲裁，[12]基于互聯網不確定的特性，所以網上仲裁中仲裁地的確定與傳統仲裁地的確定存在很大不同，想要確定一個緊密聯系的仲裁地著實不易，主要有以下幾種觀點：一是根據意思自治原則來確定仲裁地。仲裁的起源是一種民間的糾紛解決方式，以雙方當事人的合意為基礎，在仲裁的啟動和程序推進過程中都能看到意思自治原則對仲裁的支配。在網上仲裁中，各當事人不在同一地點，各服務器也都在網絡這一虛擬的“物質”基礎之上，所以仲裁的實際物理地點難以確定，此時可以根據意思自治原則來確定網上仲裁地。當事人可以在仲裁協議中規定具體的仲裁地，如果當事人在協議當中沒有約定仲裁地點，可允許雙方當事人在仲裁開始前協商確定仲裁地，最大程度上保證仲裁的自愿原則。二是根據最密切聯系原則來確定網上仲裁地。在實際的網上仲裁中，雙方當事人可能無法就仲裁地達成一致，此時仲裁員可根據案件的實際情況，運用最密切聯系原則將與案件聯系最為緊密的地點作為仲裁地。使用最密切聯系原則確定仲裁地給予了仲裁員很大的自由裁量權，如果對其不加以限制，可能會導致仲裁員擁有絕對的權利，從而可能會導致絕對的腐敗，這不符合最密切聯系原則追求的“法律適用的最適當性”[13]，并有損公平，所以在仲裁員使用最密切聯系原則確定仲裁地時應對仲裁員做出相應合理的限制。仲裁員在使用最密切聯系原則確定仲裁地時應考慮雙方當事人所在地的法律制度完備性、與糾紛發生具有最緊密聯系地、以及裁決的承認與執行等來綜合確定仲裁的仲裁地點。這些因素都與仲裁有很大關系，法律制度的完備性是為了保障仲裁程序的合法性和順利推行，與糾紛具有最密切聯系可以更好地方便仲裁員查清案件事實，在裁決做出后還要考慮對裁決的執行問題。三是非內國仲裁理論。每個國家都有自己的主權，在制定國內的網上仲裁規則時，每個國家更多考慮的是自己本國的實際情況和國家利益，這也導致了每個國家仲裁規則的不同，所以在國際仲裁中難以調和適用哪個國家的仲裁規則，并且各國的利益難以協調，達不成一個統一的國際網上仲裁標準。非內國仲裁理論主張國際商事仲裁中不考慮仲裁地法的限制，僅由仲裁裁決的被請求承認與執行地法院來進行監督。[14]利用非內國仲裁理論可以很好的解決網上仲裁中仲裁地難以確定的實際情況，并且該理論也充分考慮了網上仲裁裁決的執行問題。但是非內國仲裁理論試圖使網上仲裁完全擺脫國家司法監督和控制的主張是不現實的，如果沒有國家的司法監督，國際商事仲裁最終將走向崩潰，[15]并且在仲裁庭做出裁決之前，無法判斷那一地區的法院對仲裁享有監督權。非內國仲裁將網上仲裁的整個過程置于一種游離與各國司法管轄權之外，表面上解決了跨國仲裁的仲裁地問題，實際上在仲裁裁決做出之后，由于仲裁程序的無法可依，將會導致裁決更加難以得到承認與執行。四是仲裁本座論。仲裁本座是一個法律概念，它是基于法律意義上的仲裁地而非實際的仲裁地。[16]依據仲裁本座論，網上仲裁中的仲裁地先由當事人雙方自由協商確定，如果當事人在仲裁協議中無約定，仲裁程序開始前也達不成一致意見，則由仲裁庭來確定具體的仲裁地。仲裁本座論保障了當事人對仲裁地的自由選擇權，這體現了發起仲裁的意思自治原則。針對以上的分析我們認為，可采取仲裁本座論來確定網上仲裁地。仲裁本座其實是對意思自治原則和最密切聯系原則的綜合運用。首先由當事人進行自主選擇，保證當事人的自主選擇權；如果當事人不選擇或無法達成一致，為了使仲裁程序合法、仲裁裁決得到承認與執行，則由仲裁庭根據實際情況來確定與案件有最密切聯系的仲裁地。（三）網上仲裁的承認與執行。在國際商事仲裁中，承認與執行仲裁裁決是影響仲裁成功與否的最后一環。在網上仲裁中，如果當事人在仲裁裁決做出后能自覺履行，那么就不涉及承認與執行的問題，但在實踐之中，仲裁裁決做出之后一般都需借助當地執行機關的力量來強制執行。因各國仲裁規則的差別，又考慮到各國共同的利益，經過不斷的妥協協商達成了《承認及執行外國仲裁裁決公約》（下稱《紐約公約》）。根據《紐約公約》的規定，只要雙方當事人位于《紐約公約》的締約國或參加國境內，均可依據該公約申請強制執行。根據《紐約公約》的規定，在申請承認外國仲裁裁決時，需要向被申請執行之地的執行機關提交裁決的正本。網上仲裁裁決其實與電子仲裁協議在本質上是一致的，都是通過電子網絡技術形成的“書面內容”，根據功能等價原則，可對網上裁決做目的解釋，網上裁決也是為了解決國際商事爭端而做出的，其與傳統的國際商事裁決書只是在形式上有所區別，但兩者的本質是一致的，所以，可以將網上仲裁裁決書視為原裁決的正本或其正式副本，但是申請人應能保證所提交的網上裁決書的真實性。網上仲裁區別于傳統的國際商事仲裁還在于網上仲裁是無地理邊界的，這也導致網上裁決在執行中難以確定具體的執行地點。根據上文對仲裁地的討論，仲裁本座論對于確定網上仲裁地是合法合理的，確定了仲裁地這一前提條件后可將網上仲裁裁決納入《紐約公約》中進行執行。《紐約公約》簽訂的目的就是為了解決國際商事仲裁的承認與執行問題，跨境電子商務網上仲裁解決的也是國際商事爭端，不過是其爭端的產生與解決都借助了互聯網這一媒介，但是這并不能否認其為國際商事爭端的本質。并且《紐約公約》簽訂時間較早，當時網上仲裁制度發展的并不成熟，對國際商事仲裁的影響較小，鑒于立法的滯后性，所以在條款上并沒有體現網上仲裁的相關規定。但是，我們應從《紐約公約》簽訂的目的出發，其最終的目的是為國際商事仲裁裁決提供承認與執行的渠道與機制。

三、海南自貿港網上仲裁規則探析

（一）實體法的選擇。實體法的選擇與適用在國際仲裁中是很重要的前提，使用網上仲裁解決國際商事糾紛時也應重視實體法的適用。國際商事糾紛因其涉及的利益復雜、法域不統一，所以在其產生之初就涉及法律選擇適用的問題。最早采用沖突規范來指引應當適用的實體法律規范。但是各國立法存在差異，社會情況也有差別，導致各國國內的沖突規范不統一，所以僅依靠沖突規范會帶來很多問題。[17]在自貿港網上仲裁中，首先應由當事人根據意思自治原則來選擇所適用的實體法。傳統的國際商事仲裁中，國際公約、國家法律及機構仲裁規則均明確認可當事人可以自由選擇糾紛適用的實體法律。并且當事人一般會選擇適用于不同于雙方國家的法律，這樣可以減少國內法對本國人利益過度保護的風險。仲裁作為一種非官方的方式解決糾紛，其最基本的本質仍然是自愿性，由當事人自己選擇網上仲裁所適用的實體法也充分尊重了當事人的意思自治權。雙方當事人在網上仲裁程序開始前應就所適用的實體法問題達成一致意見，如果雙方達成一致意見，且該實體法可適用于該具體的案件中，則仲裁員應就雙方的選擇適用實體法來進來裁決。雙方當事人無法就案件所適用的實體法達成一致意見或所選擇的實體法適用于該案件明顯不適時，仲裁庭可根據最密切聯系原則確定案件所適用的實體法。仲裁員在確定實體法時因其獲得了相當大的權力，所以應對其選擇加以一定的限制。仲裁員在選擇實體法時應根據最密切聯系原則，綜合案件的全部實際情況，考慮當事人的國籍、糾紛的發生地、仲裁裁決的承認與執行、國內法的法律完善等，選擇與案件聯系最緊密的實體法來適用。強行法和公共秩序對法律選擇的排除。在傳統的國際商事仲裁中普遍認為，如果仲裁地國內法中存在強行法規定和公共秩序保留，那么當事人合意選擇的實體法將不存在效力，直接適用強行性規定。在網上仲裁中，也應關注相關國內法的規定，如果國內法中對此有相關的法律保留，也應遵守其規定。網上仲裁雖不存在物理上的具體仲裁地，但其仍受相關“仲裁地”法律的監督與規制，所以在仲裁過程中，網上仲裁對實體法選擇的這一程序性事項應遵守仲裁地法的規定，這也有助于對仲裁裁決的承認與執行。（二）仲裁員的選擇。在仲裁中，選擇仲裁員組成仲裁庭直接關乎仲裁的全部過程，仲裁員的選擇及其應承擔的責任也直接關乎仲裁裁決的公正，仲裁員的專業性與自由選擇也是仲裁得以信賴的基礎。在網上仲裁中仲裁程序置于互聯網之上，所以海南自貿港建設中仲裁員的選擇方式相較傳統仲裁可以更加靈活、更加國際化。了解仲裁員的基本信息是當事人選擇仲裁員的基礎，在網上仲裁中可以借助互聯網的“云數據”統計來自不同國家和地區仲裁員的基本信息，并根據仲裁員擅長的領域以及以前處理過的案件做好信息分類來方便當事人的查閱，當事人在選擇時可以就案件的基本情況檢索出合適的仲裁員。另外當事人也可以自己選擇不在數據庫和仲裁名單上的人擔任仲裁員，當事人可申請別的人員擔任仲裁員，但是仲裁機構應對當事人的申請做必要的專業性及犯罪記錄審查。網上仲裁中仲裁員的選擇首先應遵循當事人的自由意志，這也符合仲裁自治性的本質，在當事人無法就共同仲裁員的選擇達成一致意見時，可由一方當事人申請仲裁機構指定共同仲裁員。在指定共同仲裁員后，當事人有權利就指定的仲裁員的合法合理性提出質疑與證據，如存在利益關系、專業性不夠等，如果沒有異議或異議不成立，則由指定的仲裁員擔任共同仲裁員。仲裁員是仲裁程序的推動者、仲裁裁決的做出者，對仲裁的影響極大，因此對仲裁員的獨立性和公正性要求也更高。在網上仲裁中，仲裁員的性質與司法途徑中法官的角色有相同的地方，都是獨立做出判斷，仲裁員就案件的情況做出獨立的分析，不受其他因素的干擾。仲裁員在獨立后，公正性也可能影響仲裁員的判斷。權力越大，越需要控制權力的隨意使用，所以應加大對仲裁員監督與審查，如果仲裁員違反了中立性原則，甚至違反職業道德，將嚴格追究仲裁員的責任。（三）法院對網上仲裁的監督。網上仲裁作為一種新型的爭端解決方式，其在仲裁過程中必然要接受法院的司法監督，以保證仲裁程序的合法化和仲裁裁決的承認與執行。在對網上仲裁的監督中，涉及仲裁地法院的監督與執行地法院的監督，海南作為網上仲裁地與裁決執行地的監督與審查范圍是不同的。海南作為仲裁地法院對網上仲裁的程序進行監督，仲裁地法為仲裁提供法律環境，[18]網上仲裁中一旦確定具體的仲裁地，那么也視為接受仲裁地法院的司法監督，但是只能在程序上的進行司法監督，網上仲裁的仲裁程序應嚴格遵守仲裁地法對仲裁程序的規定。仲裁地法院對網上仲裁的程序監督，是為了保證仲裁程序的合法化，仲裁作為一種高度意思自治的爭端解決方式在實行的過程中只有經過公權力的確認與監督才能獲得強制執行權。仲裁過程中涉及的實體問題仲裁地法院不得進行司法干預，在實踐中，海南地區的法院可以監督審查仲裁庭的管轄權問題、仲裁庭的組成等程序問題。執行地法院有權對網上仲裁裁決進行審查與監督。一項仲裁裁決可能涉及多個國家的利益，成為一地法院監督對象的做法是法院在接受仲裁裁決承認申請或撤銷之訴時判斷仲裁庭是否恰當適用了本國的強行法，并且該強行法必須與爭議有密切聯系。[19]在承認與執行的過程中可能涉及多個地區執行，那么此時仲裁裁決也需面對多個國家和地區的審查與監督，執行地法院主要審查裁決是否違反本國強行法規定和侵犯本國的社會公共利益。但在此我們應注意“社會公共利益”是一個彈性的法律概念，是一個沒有文義的條款，[20]各國對公共利益看法不同，法官也會加入自己的個人價值判斷，所以在判斷社會公共利益時可能存在差異。如果執行地法院在審查后認為裁決違反強行法規定或社會公共利益可以拒絕執行。海南作為裁決執行地時，可以審查裁決中是否侵犯了我國的公共利益、違反我國的強行法規定。（四）網上仲裁的保密性。在國際商事爭端的解決中，保密性是選擇仲裁的優勢之一，相比較通過法院的審判，仲裁在程序上更有利于保護信息。海南構建網上仲裁制度時，建立保密規則對保護當事人的隱私和商業秘密具有很重要的影響。仲裁是一種具有私人屬性的爭端解決方式，在選擇仲裁的方式解決爭端時，可由當事人的意思來決定是否公開。“仲裁的保密性一般被定義為是指國際商事仲裁實行的不公開審理原則。”[21]對于仲裁的不公開審理原則在很多國內仲裁法中都有明確的規定，如我國《仲裁法》的第40條也明確規定，仲裁不公開進行。在網上仲裁中應堅持不公開審理的原則，雙方當事人將爭端提交給仲裁庭時，如沒有約定公開審理，那么仲裁庭應不公開審理。在自貿港的建設過程中，投資貿易的便利化將會使很多國際公司來競爭市場，在產生的國際商事爭端中極容易涉及一些公司的商業秘密，不公開審理的原則有利于保護當事人的利益。在網上仲裁中，除了必要人員應不允許其他人了解仲裁信息，這一點借助于網絡系統的封閉性很容易實現。不公開審理原則很大程度上解決了程序上的保密規定，但是在實踐中經常存在當事人的隱私及商業秘密被泄露，尤其網上仲裁還涉及互聯網技術的參與，使“不公開”變得更加難以保證。將網上仲裁置于一個封閉的網絡環境中在實踐中容易實現，但是仲裁員卻必須參與到仲裁的過程中，仲裁員在了解信息及商業秘密后是否嚴格履行保密義務也難以判斷。并且在網上仲裁中需要依托網絡技術進行傳輸，現有的網絡技術難以完全保證信息在傳輸的過程中不會被泄露。針對一系列可能出現的情況，在海南自貿港的建設中可以立法的形式來規定仲裁員與其他必要參與人的保密義務，通過立法的事后監督來保障當事人的權益。仲裁是具有私人屬性的協議達成的，仲裁員與當事人一般是合同性質的法律關系，[22]在仲裁員違反保密義務時，可依據合同的相關規定來對當事人進行補救，并在立法上加重對仲裁員的職業道德處罰，剝奪其仲裁員資格。對因網絡技術導致的信息及商業秘密泄露，可追究相關操作人員的法律責任。（五）程序規則的選擇。在國際仲裁中，當事人可以為了獲得更有效而約定符合自身爭議特點的程序，這是對當事人意思自治的肯定。當事人約定網上仲裁程序規則是仲裁意思自治的體現。“當事人自由約定仲裁程序為《紐約公約》和其他國際仲裁公約所承認，也被幾乎所有法域的仲裁立法所保障”[23]198，當事人在達成仲裁協議時，可以在協議中明確約定解決其之間的爭議所適用的網上仲裁規則。如果當事人在仲裁協議之中沒有約定仲裁程序規則，在仲裁正式開始前當事人就仲裁程序達成合意的，也應視為當事人約定了仲裁程序。但在實踐中當事人往往并不會就程序問題做出具體的約定。在當事人沒有約定的情況下，為推動仲裁仲裁員往往就程序的適用享有決定權，如國際商事仲裁歐洲公約》第4條第4款規定，如果當事人沒有約定仲裁程序，則仲裁庭可以直接或通過援引常設仲裁機構的規則來建立仲裁員應遵守的程序規則。仲裁員對程序的決定權并不是沒有限制的權力，但限制一般只限于關于程序公正的強制保護，平等對待當事人保護當事人幾乎是所有國際商事仲裁規則的共同要求。網上仲裁中，仲裁員在安排仲裁程序時應當考慮各當事人的具體情況，網絡的普及、各地的時差、當事人使用互聯網的技術能力等都應綜合考慮來安排合適的程序。國內法對仲裁程序的強制性規定，當事人對程序的自主約定權和仲裁庭的裁量權受國內法的強制性規定限制。《紐約公約》第5條第2款規定，申請承認與執行地認為不能仲裁的事項，或違反本國的公共政策可以拒絕執行。在多數情況下，強制性規定限于對程序公正的要求，每個法域對程序公正和公共政策有不同的規定，不過在發達法域國家對正當程序的規定差異較小，因為一般對當事人的意思自治給予尊重。[23]205

建設海南自貿港在擴大對外開放的同時也應探索建立相應的爭端解決機制。網上仲裁制度目前雖在我國處于起步階段，但在國際上其因便捷性及跨越地理邊界限制越來越成為最常用的替代性糾紛解決方式。所以海南在建設自貿港的過程中，可以探索建立網上仲裁規則，為解決國際商事爭端提供一個更靈活的方向。

作者:李夢成 單位:海南大學