網絡平臺搭售行為法律規制分析

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互聯網的迅速發展可謂是一把利弊兼具的“雙刃劍”，一方面，網絡平臺為消費者提供提供免費產品或服務，逐漸成為主流市場模式;另一方面，由于網絡平臺搭售行為具有普遍性、隱蔽性，［1］其違背合同自由原則、排除競爭對手、損害消費者利益、阻礙技術創新等消極效應逐漸增多，必須對其進行法律規制。站在立法的角度，即使諸多國家對此進行了規制，［2］可是其更適用于傳統行業。由于市場狀況有了天翻地覆的變化，網絡平臺所包含的雙邊市場、消費者鎖定效應等特征，網絡平臺的搭售行為的法律規制方法發生了巨大變化，亟待對其進行補充說明。我國反壟斷實踐已有多年，理論上也有所積累，本文以經濟法學為分析工具，從搭售行為的構成要件出發，對網絡平臺搭售行為的效應以及其違法性進行分析，爭取使我國反壟斷法的實施在某種程度上具有指導意義。

一、網絡平臺搭售行為內涵的解析

雖然一部分國家和地區將搭售作為濫用市場支配地位行為的方式，但在相關產品市場上具有支配地位，實施搭售行為才會受到法律的制裁。因此，在做深入研究之前，應當對網絡平臺搭售行為的概念進行解析。(一)與捆綁銷售厘定。有的學者認為搭售和捆綁銷售是同一概念，其實兩者之間存在一定的差別。反壟斷法意義上的搭售是指在相關產品市場上具有支配地位的企業在出售產品或者服務時，強迫買方接受與該產品或服務無關的產品與服務的行為，另一種情況是強迫買方簽訂和這一產品或服務無牽連的產品和服務的合同。［3］我國不禁止所有的搭售，只在相關產品市場上具有支配地位并濫用時才進行反對。搭售的特點表現為:第一，必須存在兩種或兩種以上的商品;第二，需得同時購買;第三，違反了購買者的自由意愿;第四，沒有正當的理由。捆綁銷售包括兩類:一是純捆綁銷售，指產品只以捆綁形式出售并不單獨出售;二是混合捆綁銷售，指企業能夠以組合方式進行銷售，還能夠單獨進行銷售。比如，我國不反對網絡軟件的捆綁銷售，反對的是經營者濫用市場支配地位，違背用戶意愿進行捆綁軟件搭售的行為。綜上，我國《反壟斷法》中的搭售的范圍更為狹小，屬于捆綁銷售中的一種。(二)搭售的對象。美國在反壟斷法立法上處于世界領先的地位，《謝爾曼法》第1、2條的適用范圍非常廣泛，橫向和縱向限制競爭的行為均可予以適用，比如涉及服務、土地、金錢、廣告、專利、著作權、商標等;《聯邦貿易委員會法》第5條扮演“兜底條款”的角色，是所有競爭法的概括條款、補充條款;《克萊頓法》僅是指商品對商品的搭售?！吧唐贰焙汀胺铡边@兩個概念亦在我國的《反壟斷法》中有所體現。由于互聯網網絡效應的產品，通常具有隱蔽性、免費性，網絡軟件沒有“服務”時則不能正常的運轉，會影響網絡用戶，因此不管從何種角度分析，互聯網與“商品”或“服務”都是聯系在一起的整體。(三)搭售的形式。搭售的形式多種多樣，主要表現為:一是服務，歐盟條約第81條和第82條中關于搭售的措辭是“接受”(acceptance)，網絡用戶免費下載軟件時也相當于“接受”;二是信貸;三是有價證券。

二、網絡平臺搭售行為的效應分析

搭售既可能降低交易成本、提高產品質量，帶來許多效率收益;又可能呈現違背合同自由原則等相關的負面效應。因此，對于網絡平臺搭售行為的效應分析應當從正反的角度去考慮，避免出現不利的情況。(一)正面效應。1．提供交易便利。比如汽車商在消費者買車時，一定會要求購買輪胎，因為對消費者來說，既節省了時間，又獲得較低的價格，對汽車商來說，增加了利潤收成，效率也得到了很大的提高。因此，當此種成本的利益存在時，較低的成本反映出較低的價格，就不存在強制消費者購買他們不需要的產品的情況。2．對產品有質量保證功能。例如在特許經營中，全球非常著名的特許經營企業肯德基在將其品牌特許給被特許人時，必須從肯德基購買漢堡，這樣既能夠保證漢堡的品質，又能夠保持企業形象。因為每個消費者在肯德基中都希望購買品質相同的漢堡，而不是品質于味道都不同的漢堡，這就與企業形象緊密的聯系在一起了。［4］3．降低新產品銷售、新市場進入的風險。在降低風險的同時，一般公司會選擇將新產品與知名產品進行搭售，可以進行優勢互補，消費者認可該產品，銷路便由此打開;如果新產品受到抵觸，生產者也不必承擔全部風險。(二)負面效應。1．違背合同自由原則。搭售行為對市場上的選擇自由造成了破壞，這可能導致企業的利益邊界不斷擴張，從而顛覆法律所預設的利益平衡。許多產品，如網上購物、QQ斗地主等游戲，所有這些都通過聊天軟件銷售和開發，作為消費者必須接受，在這種情況下搭售行為更容易違背合同自由原則。2．排除競爭對手。當軟件生產者壟斷銷售商品市場并利用其市場優勢搭售更多的產品時，其他競爭對手想要獲取競爭優勢，不單單要在銷售商品市場進行高強度的競爭，也需要在搭售市場積極搭售產品。［5］在這種情況下，企業會實施更多的限制競爭行為來攫取利益，競爭對手想進入市場更為困難。3．損害消費者利益。搭售時，要求消費者同時購買搭售和被搭售產品，企業可以利用消費者與其信息的不對稱來獲取消費者的剩余，消費者因為信息獲取不足導致錯誤決策，使自己的利益受損。4．對技術創新的阻礙。當企業在搭售品市場上具備市場優勢后，往往會提高銷售價格，企圖壟斷市場，其注意力集中于價格之上，通常會忽視了技術創新，不會提高產品的質量。例如，十幾年前人們普遍使用的是膠卷相機，膠卷與相機搭售，曾經在市場上風靡一時，隨著技術的進步，作為曾經生產膠卷相機的樂凱企業也被市場淘汰，出現了數碼相機等新興產品。

三、網絡平臺搭售行為的構成要件

(一)獨立的產品。獨立的產品，也就是說搭售產品與被搭售產品必須是相互獨立的商品，或者說，搭售產品和被搭售產品可以分開銷售。在美國，消費者需求標準即不再單純的以搭售產品和被搭售產品互補與否為唯一的標準，主要考察消費者的真實需求，但其具有很大的主觀性，不同的人難以形成一致的需求，且需求標準一般缺少前瞻性;［6］功能標準更為客觀，但因功能的多樣性，對這一標準的運用帶來了困難。此外，假如不通過搭售銷售的產品不能使用，或根據普遍的商業習慣銷售，或從技術上講都不能將這兩種單獨產品分開，或搭售的成本降低，就能夠認為這種行為不是搭售。［7］比如臺燈和燈泡雖然是兩種商品，但按照交易習慣經常將二者搭配銷售，這種“搭售”是符合常理的。基于此，筆者認為在網絡平臺搭售行為中，功能標準可以作為主要判斷標準，以消費者需求標準、同行業交易習慣標準和其他標準作為補充。(二)相關市場的界定。相關市場可以從以下幾個角度去考慮:第一，明確何處為關鍵的競爭限制。結賣品市場通常是在大量的用戶數據基礎之上，所以一般情況下同時包括著結賣品和平臺的雙重性質。［8］通過分析交易型雙邊市場和非交易型雙邊市場可以確定主要競爭的約束，第一種雙邊用戶對結賣品替代性認知是一致的，其主要約束是平臺;第二種情景是買賣雙方對于產品或者服務的了解程度不一，關鍵的競爭限制只能限制自身，并不能對另一方產生任何的影響。第二，SSNIP市場界定法的運用。一方面，以網絡平臺公司提取的總價為進行實驗的基準價格;另一方面，因為互聯網迅速和免費的特性，可以通過活躍的網絡用戶數量和有效使用的時間來衡量銷售量到底如何。(三)經營者具有市場支配地位。現實里一般是按照市場份額來確定是否具有市場支配地位，可是網絡平臺的自由模式對市場支配地位的確定產生了困難，筆者認為假若企業的擁有者有相當大的市場份額，就可以對相關市場的公司產生真正的威脅，阻止一些別的公司在此領域進行交易，就應當視其居于主導市場的地位。具體的做法是:一提高市場份額衡量的判斷標準，不是只統計銷售的數量，適當的增加使用網絡用戶者、準入等非貨幣指標，以適應互聯網行業寡頭壟斷的結構特征;二強化市場界線解析，雖然市場競爭十分激烈，網絡企業依然可以利用市場力量以最快的速度獲取產品市場，從而取得更多的利益;三綜合考慮其他因素，不論是在我國還是在國外，各種情況復雜多變，不能僅僅考慮當前的因素，要把眼光放長遠，把其他情況也考慮在內，才有利于發展。(四)強制購買被搭售品或服務?！皬娭瀑徺I”是指消費者在購買結賣品時不能隨心所欲的對是否購買搭售產品進行抉擇，而消費者接受的搭賣品是合同額外附加的義務。［9］在非法搭售時，企業將搭售產品強加于消費者，使其無法自由選擇其余商品，從而侵犯了消費者的選擇權。伴隨著網絡經濟的發展，網絡平臺為了獲得巨額利潤，手段更為復雜，對于普通的網絡用戶而言，受到的侵害是不言而喻的。舉個例子，我們在網絡購買某某某四A級景區的票時，默認游客購買保險，游客只有在知道存在默認的保險條款時，才能選擇不購買，但一般情況下，游客會忽略這些。因此，在確定這個問題時，還需要具體分析。

四、網絡平臺搭售行為的違法性認定原則

在我國《反壟斷法》中，是將列舉條款和原則條款相結合的方式來進行認定，可是從整體的趨勢看還是具有列舉條款原則化的傾向，因此，反壟斷法認定行為違法的基本原則有本身違法原則和合理原則。在反壟斷法發展中，要綜合的的運用這兩個原則。但隨著網絡的發展、對壟斷行為認識的提高和司法技術的進步，在對待網絡平臺搭售問題時，應當具體問題具體分析，恰當的運用兩種原則。(一)本身違法原則。本身違法原則是一種“事實問題”，強調對應性，因此法院要作出這樣違法的判斷，需要積累大量相關的經驗。本質上，本身違法原則認定過程簡單，法院對這類行為的預期作用較為強烈，企業受到不公平待遇或侵害后，可以有效的直接承認是非法的?？稍谝欢ǔ潭壬嫌胁焕囊幻?，通常不將目的、性質和效果等相關變量納入其中，考量標準的簡單化可能導致適用時較為死板。(二)合理原則。1．適用合理原則的原因。從網絡平臺搭售行為的角度來講，主要適用合理原則是符合標準的，其原因具體可以分為以下兩點:第一，網絡平臺搭售行為具有兩面性，既能有效防止欺詐、混淆等惡性競爭行為的發生，維護商品聲譽，又可能產生破壞市場經濟秩序、損害消費者利益等負面效應，所以不考慮行為后果的本身違法原則不能適應理論的發展，需要運用合理原則對其正、負效應進行價值判斷。第二，網絡行業具有無形性、隱蔽性、免費性等特點，與本身違法原則比較，合理原則具有操作靈活、具體情況具體分析等優勢，更加符合違法性認定的要求。2．適用合理原則時主要考量的因素。在適用合理原則對網絡平臺搭售行為的違法性進行認定時，應當進行整體分析，具體體現為下面幾個方面:第一，網絡平臺實施搭售行為的目的。從互聯網企業的目的來看，只有具有以排除和限制競爭為目標的行為才被認為是非法的。在實踐中，互聯網公司在明確銷售目的方面，存在著較為主觀的觀念，一般人不容易直接識別它們，可以從互聯網企業的外部行為中推斷出其目標。假使這樣的行為允許購買者購買并取代壟斷，那么就應當認為他們是濫用競爭和限制競爭的對象。［10］再者，假若目的是利用組合尋求壟斷優勢，并且將搭售產品市場中的其他經營者排擠出了市場，就能夠認定搭售行為對搭售產品市場也產生了實質性損害。第二，網絡平臺搭售行為對市場競爭的效果。反壟斷法的規定只會在網絡企業對競爭造成重大損害時適用，因此，應該明確網絡公司的銷售行為會給競爭帶來多大的損失。主要從以下角度進行考慮:一是否排斥、限制競爭。網絡平臺的搭售往往是通過編寫軟件來銷售產品或將產品作為平臺來完成的，迫使消費者一起購買。網絡平臺同意公司與公司存在正常的競爭行為，公司可以利用技術手段來增強自身的優勢，可是只要通過搭售排擠競爭對手并造成壟斷，就應受反托拉斯法的約束。假若需要對網絡公司的銷售實踐進行分析，一旦發現存在壟斷，這會導致相當大的競爭損失，是非法的。二是否阻礙技術創新。假若網絡企業實施搭售行為把創新型科技企業排除在市場之外，阻止潛在的競爭對手進軍市場，就將使得革新技術較為落后，會帶來不利影響，并且是可持續性的。三是否損害消費者權益。消費者權益是否受到侵害是判斷競爭有無遭受重大影響的積極因子之一，同時是確定網絡公司的搭售有無非法行為的標準。從網絡企業的角度來看，消費者權益的侵害主要是關于消費者的創新利益、價格利益、自由選擇。第三，網絡平臺搭售行為有無正當理由。我國《反壟斷法》對搭售行為的描述是“沒有正當理由搭售商品”，所以有正當理由就能夠對這種搭售行為的非法性處理。正當理由具體體現為下面兩個角度:一是基于技術創新，在搭售新產品的開始，在網絡的背景下，公司是不完全的了解市場需求和網絡技術以及網絡用戶的購買數據，事實上這是存在著一定程度上的風險，是一種考驗。為了使得網絡公司將科技放在重要位置，促進網絡產業整體的綜合性，可以排除這種搭售行為的非法性?？墒?，排除的方式只能在較短的時間范圍內實施，當互聯網公司能夠變得有競爭力時，就不該再使用這種方式進行搭售。二是為了使得搭售產品的質量與功能有保障，和當前市場存在一定差異，軟件、程序、平臺以及其他產品在網絡業務中被加強，或者是經過精密設計。消費者基于功能需求的簡單的拼湊容易失敗，相對地，提供軟件產品、平臺等網絡企業等更專業。網絡企業通過技術的整合性，消費者能夠更加舒適地使用，體現其積極的效果。假若網絡企業是為了節約成本、降低費用，就不會受到法律的規制。當然，網絡企業必須受到必要的限制，否則會侵害消費者的選擇。

五、結語

近年來，隨著改革開放的深入發展，中國經濟平穩有序發展，中國反壟斷法實施已有多年，并緊跟世界先進水平，結合發展實際做出調整。其中我國在《政府工作報告》(2017)中寫明關于網絡平臺經濟要進行適當調控。網絡平臺經濟的興起中表現較為突出的是網絡平臺搭售行為，它是反壟斷法里面的重要組成部分，不同于其他限制競爭的情況。網絡平臺搭售行為很大程度上損害了網絡經濟競爭秩序，使得網絡經濟的發展受到限制，因此，應當通過反壟斷立法使其規范化。因為網絡平臺的技術包含著隱蔽性和創新性、雙邊市場特性、免費的商業模式以及消費者鎖定等特征，想將搭售行為的構成要件進行改良，根據不同情況適用本身違法原則和合理原則，并考慮市場范圍，產品功能與獨立性，消費者利益等因素，更加準確地認定網絡平臺的搭售行為。

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作者:馮燁 武瑕 單位:河北大學政法學院