法律研究論文范文10篇

一、試婚期間的類家庭暴力行為

暴力行為是設法想要羞辱受害者,而且大部分的施暴者明白自己的動機。但是,有相當多施暴者并不明白自己給別人造成了多大的傷害,或許只是一味跟著別人起哄,或說些具殺傷力的話,但卻沒有經過大腦思考;也有些可能是因為害怕不跟著一起施暴,自己將成為下一位受害者;還有些是因為無聊而已。不管原因是什么,對受害者而言,都是件不幸的事,而且會造成終生的痛苦。試婚期間發生的類家庭暴力行為筆者認為大致可以分為以下三類:一是身體暴力。主要包括所有對身體的攻擊行為,比如:毆打、推搡、打耳光、腳踢、使用工具進行攻擊……二是語言暴力。主要表現為:以語言威脅恐嚇、惡意誹謗、辱罵、使用傷害自尊的言語,從而達到傷害他人的目的。三是性暴力。主要表現為:故意攻擊性器官、強迫發生性行為、性接觸……試婚期間發生的這些類家庭暴力行為,因為試婚沒有進行合法登記,不受法律保護,其所導致他人受到傷害的行為,根據其傷害程序不同可以適用《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國婦女權益保障法》等多部法律法規中保護公民人身權益不受侵犯的條款,對其暴力行為進行處罰。

二、試婚產生的父(母)子(女)關系

試婚期間所產生的父(母)子(女)關系,受法律保護,所生子女屬非婚生子女。根據《中華人民共和國婚姻法》第25條規定,非婚生子女享有與婚生子女同等的權利,任何人不得加以危害和歧視。《中華人民共和國婚姻法》規定,父母對子女有撫養教育的義務;子女對父母有贍養扶助的義務。父母不履行撫養義務時,未成年的或不能獨立生活的子女,有要求父母付給撫養費的權利。禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為。子女可以隨父姓,可以隨母姓。父母有保護和教育未成年子女的權利和義務。在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時,父母有承擔民事責任的義務。不直接撫養非婚生子女的生父或生母,應當負擔子女的生活費和教育費,直至子女能獨立生活為止。不直接撫養子女的父或母,有探望子女的權利,另一方有協助的義務。這些條款同樣適用試婚產生的父(母)子(女)關系相關權利與義務的調整。

三、試婚期間的財產及債權債務關系

試婚期間發生的財產關系,按照協議優先的原則進行處理。根據《中華人民共和國民法通則》第78條及《貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第88條至第92條之規定,雙方在試婚期間取得、形成的財產,若雙方之間有協議的,按協議約定處理。沒有協議約定的,能夠證明屬個人所有的,歸其本人所有,否則歸雙方共有。不能證明財產是按份共有的,應當認定為共同共有。試而結婚者,根據《中華人民共和國婚姻法》解釋一第4條規定,婚前共同財產在雙方具備結婚實質要件時即轉化為夫妻共同財產;婚前個人財產沒有約定變為夫妻共同財產的,仍屬一方個人財產。試而不婚者,在其分手時,沒有財產約定協議的,一方個人財產自行處理;試婚期間形成的共有財產,不能證明是按份共有的,按共同共有進行分割,按等分原則處理,且考慮一方對共有財產的貢獻大小,適當照顧生產、生活的實際需要等情況。共有財產是特定物,而且不能分割或者分割有損其價值的,可以折價處理。分割后,一方出賣自己分得的財產時,如果出賣的財產與另一方分得的財產屬于一個整體或者配套使用,另一方有權主張優先購買權。試婚期間形成的債權按照上述財產問題處理。試婚期間形成的債務,一般由欠債方單獨償還;有證據證明屬共同債務的,由雙方共同償還,共同財產不足以償清全部債務的,各方對債權人負連帶償還責任,多承擔償還責任一方,有權向另一方追償。

內容摘要：歐洲共同體（EuropeanCommunities,EC）作為是一個獨特的區域性國際組織，有超越國家的特征。這就使得法律在全球范圍內的統一化，各國的法律逐步趨同，或者是各國法律之間不斷加強的深度協調化，或者是幾者的多元的綜合，首先在歐洲成為可能。它首先借助于歐盟內部統一體的力量，通過區域化立法的形式擴張。同時表現出強烈的政治色彩，歐盟法律的全球化發展趨勢通過參與多邊貿易體制的形式得以體現，而當歐盟法律與全球法律出現矛盾和沖突時，歐盟法律又極力推行其法律制度，在多邊貿易體制務實的劣性中得以實現。歐盟法律進行統一的計劃性、法制化調節，對中國有借鑒和指導意義，尤其是法律對經濟發展的保護功能和高度的能動性，對中國建立排它性的濟濟保護秩序具有借鑒意義。

關鍵詞：全球化趨勢影響

TheStudyontheGlobalizationTrendofthe

EU''''sLawsandtheAffection

InthesightofChina''''sGovernmenttoAccess

totheHuageInternationalPrivateLawsReference

摘要：當代中國在立法實踐中法律移植有三種不同形式，即有關涉外法律方面借鑒外國法，在國內事務領域借鑒國外相關立法，在全球化條件下制定國內法參照國際標準。

關鍵詞：中國立法；法律移植；國際標準

20世紀70年代末、80年代初以來，中國在制定法律的過程中廣泛地參考了外國法和國際慣例。在全國人大及其常委會和國務院立法的過程中，都要求起草法律和行政法規的部門在提出立法動議時必須將我國現行立法情況、外國調整同一問題的法律文件以及目前所存在的問題一并向立法的工作部門人大法工委和國務院法制辦上報，這實際已經成為我國立法程序中的重要一環。一些重要的立法，都事先通過征求意見的方式聽取有關專家學者關于外國同類立法的意見。在地方一級許多關系人民切身利益的地方性法規，為了慎重起見，也要參考其他國家的相關立法。如北京市最近在制定有關養寵物的法規的時候，就廣泛地參考了像紐約、巴黎、倫敦、東京等世界大城市的相關規定。

早在改革開放初期，彭真同志就在中國法學會成立大會上指出：“研究法學必須吸收中外的有益經驗。”“法學會要研究古今中外的法律，不管進步的、中間的、反動的，不管是奴隸主的、封建的，還是資本主義的，都要研究。取其有用精華，去其糟粕和毒素。”[1]

我國在立法過程中借鑒外國法、運用比較法可分為三種情況。第一種情況是在有關涉外法律方面借鑒外國法；第二種情況是在國內事務的領域中借鑒國外的相關立法；第三種情況是在全球化的條件下制定國內法參照國際標準。

一、在有關涉外法律方面借鑒外國法、國際法

眾所周知，提單是貨物收據，是運輸合同的證明，是承運人據以交付貨物的憑證。因此，理論界普遍認為，提單是一種物權憑證，誰占有提單，誰就享有提單項下的貨物所有權。（1）

鑒于提單的重要性，無論是承運人還是托運人都對提單的簽發、批注、倒簽、預借等問題十分小心，惟恐因提單糾紛而卷入訴訟之中。但在航運實踐中，卻很少有人關注提單背面密密麻麻的條款，而其中本來應當受到關注的管轄權條款也同樣被忽視。

因提單背面管轄條款引起的管轄異議案件是眾多提單糾紛中具有典型性的一類案件，它們的共同點是承運人簽發的提單上以格式條款的形式寫明了解決爭議的管轄權法院。對這類管轄條款法律效力的認定是爭議的核心問題，近年來，提單背面管轄條款的效力問題成為理論界和審判實踐中爭議的焦點和熱點。

實踐中對提單背面管轄條款效力意見不一，持否定意見的一方認為，提單背面管轄條款是承運人預先擬定的、完全為保護其自身利益服務的格式條款，對托運人是“先斬后奏”，托運人的真實意思無法得以體現，因此該條款應屬無效。（2）持肯定意見的一方認為，既然承托雙方就海上貨物運輸合同達成合意，提單背面管轄條款也是海上運輸合同不可分割的一部分，根據當事人“意思自治”原則，應當認定管轄條款的效力。（3）

筆者認為，對提單背面管轄條款的效力不應當一概而論。首先，格式合同（條款）廣泛存在的最重要的原因就在于它能夠提高交易效率、降低締約成本。也就是說，格式合同（條款）的要約預先擬定以便被多次的使用，因此，要約人不必就每次交易單獨擬定并發出要約。同時，格式合同（條款）的承諾又是相當簡單，所以，這種締約形式較一般締約而言，效率高，成本低。我們很難想象，在一個日益注重效率的社會里，承托雙方對海上貨物運輸合同中的幾十個甚至上百個條款逐一協商。正是順應經濟發展的要求，我國《合同法》第三十九條肯定了采用格式條款訂立合同的締約方式，因此，我們反對提單持有人動輒否認提單背面管轄條款的效力。

其次，承運人作為提單的提供者，是背面管轄條款的制定者，處于明顯優勢的地位。承運人利用優勢地位來約定對自己有利的管轄法院的情形比比皆是，甚至利用提單背面管轄條款來規避法律的現象也屢見不鮮。按照承運人單方印備的法院管轄條款的要求，為一起小小的貨損糾紛，去一個遙遠、陌生的國度打一場曠日持久的訴訟官司，且不說法院的判決結果能否得到其他國家法院（包括中國法院）的承認和執行，單單是律師費、差旅費和調查取證的費用的支出都將使提單持有人望而卻步。因此一概肯定管轄條款的效力必將損害提單持有人的合法權益，不利于平衡雙方的權利與義務。根據審判實踐及相關理論，筆者將從以下五個方面具體探討提單背面管轄條款效力認定的幾個決定性因素。

1認識錯誤的概念和分類

1.1認識錯誤的概念刑法中的認識錯誤，是指行為人對自己的行為在刑法上的認識與客觀實際情況存在不正確的認識。行為人發生這種錯誤時，就產生了是否阻卻故意的問題。[1]故意與過失是認識因素的范疇，行為人的認識因素不同，故意或過失會影響到行為人的意志因素，進而影響到犯罪行為的罪過形式。

1.2認識錯誤的分類我們知道，認識錯誤及其對刑事責任的影響關系密切。故意或過失作為認識因素的兩個方面，認識正確與否直接影響到刑事責任的承擔。可見，在發生認識錯誤的場合下對行為人的刑事責任追究理應有所不同。因而就有了認識錯誤的分類。我國刑法理論采取傳統的分類方法，把認識錯誤分為法律上認識的錯誤和事實上認識的錯誤。[2]

2認識錯誤對刑事責任的影響

2.1法律認識錯誤及刑事責任法律認識錯誤，有學者稱之為“違法性錯誤”。本文采納“法律認識錯誤”的說法，是指行為人對自己的行為在法律上是否構成犯罪、構成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認識。法律認識錯誤通常包括以下三種情況：

2.1.1想象犯罪行為不構成犯罪，行為人誤認為構成犯罪，即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認識錯誤不影響行為的性質，即行為人是無罪的。

提單是海上貨物運輸中由承運人簽發給托運人的一張單據。它在遠洋運輸和國際貿易中都發揮著重要作用，同時也是海商法學術界中爭議最多的一個法律概念。圍繞提單可能發生的糾紛主要涉及提單的債權關系、提單的物權關系以及提單法律行為的效力等。

我們通常所說的提單的準據法多指的是提單的債權關系的準據法，這是由于現實中關于提單的糾紛多集中在提單的債權關系方面，此外，關于提單的公約以及不少國家關于提單的立法多集中在提單的債權制度方面。同一般債權合同準據法的效力范圍一樣，提單債權關系的準據法的效力范圍應該包括：債權的成立、效力、當事人的權利與義務以及債權合同的履行、違約責任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準據法是值得探討的。

關于提單物權關系的準據法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認為提單的物權關系和債權關系應適用不同的準據法，提單的物權關系應依“物之所在地法”決定。另一種為“統一說”，即認為若將提單法律關系分割為二，各有不同的準據法，適用上非常不便。提單的物權關系依從于債權關系而存在，因此其準據法應和債權法律的準據法相同。就實務而言，采用“統一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權關系和債權關系是分別獨立的兩種法律關系，認為二者之間有從屬關系并無依據。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發生某種物權法律關系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關聯完全是偶然發生的，是有關當事人無法預料的，因此也是不盡合理的。所以有學者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權關系的準據法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應以“物之所在地法”為原則，在物權行為發生地無法確認時，可以根據實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權關系的準據法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發、轉讓和注銷。各國法律對此規定也是有所不同的。在提單的簽發上，有的國家法律規定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉讓上，我國法律規定“記名提單：不得轉讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規定，記名提單可以背書轉讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據法的選擇。按照傳統的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準據法。如1946年《希臘民法典》第11條就規定：“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關系中的有關當事人在簽發、轉讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿易中的作用是至關重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規范，規定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權法律關系的準據法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權關系的準據法一般并不適用于提單物權關系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權關系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權關系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權關系時又有獨特的表現。而提單的物權關系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準據法實際上指的是提單債權關系的法律適用和準據法。

法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關提單的國際公約的締約國，或不是任何有關提單的國際公約的締約國，同時他們的國內法律規定的國際私法規范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規律。本文擬探討大多數國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

摘要：法律運行是法律存在的基礎。成文法、觀念法和現實法的動態變化構成法律運行的整體過程，其中觀念法發揮著重要作用。觀念法是立法的思想來源，是現實法存在的基礎。本著三者的邏輯關系，本文構筑了新型的法律運行模式，并按照新的模式分析法律運行的理想狀態和法律無法理想運行的原因。在此分析基礎上，提出控制和改善法律運行的簡單思路。

關鍵詞：法律運行觀念法模式

人類失去聯想,世界將會怎樣？法律失去運動，社會將會怎樣？

“法律貴在運行，否則不如無法，這是法制的一條公理。法律無法運行那么即使它自身具有信用性，是善良的法律，在實踐中也只能獲得無信的名聲。”法律的目的不是存在，而是發揮作用,法律發揮作用的過程也就是法律的運行過程，或者說是法律運動的過程。法律的運動過程一般是：社會生活的發展促使國家的管理者來制訂相關的法律；國家機關通過立法程序直接制定或認可習慣規范而形成法律；經國家的權威頒布后，社會公民就按照法律的規定做事；國家管理者運用制裁方式來維護法律的權威以保證社會的正常秩序。這樣，法律就按照立法者的意圖運行。在我們的表述中，可以看到法律運行實際有兩個過程，第一個過程是國家按照“社會需求”“生產”法律，第二個過程是法律維護社會的正常運轉，在人參與社會實際的活動中構成實際的法律秩序。在我們描述的法律運行過程中，如果國家頒布的所有法律均合乎善（good）的原則，同時每個社會成員都能夠遵守的話，這樣的社會就是一個完全的法治社會。滿足了亞里士多德的法治含義——已成立的法律獲得普遍的遵從，而公民所遵從的法律又是制訂良好的法律。

雖然理想的法律運行狀態是不可能完全實現的，但通過研究法律運行的規律，尋求適當的方式來改善、控制法律運行，使其朝著正確的方向發展卻是有可能的。此種研究中我們根據法律運行中基本要素的邏輯關系構筑法律運行的框架結構，運用此種基本框架來發現問題，并解決問題。

一、基本概念界定。

中國法律的儒家化起始于西漢，歷經兩漢、三國兩晉南北朝和隋唐的漫長發展與完善終于在唐代完成。中國法律的儒家化植根于深刻的歷史文化，基于中國古代政治和法制現實之需要。它的實質在于儒法結合，目的在于維護封建專制統治。它對中國古代法制的進程、中華法系的形成和特點、中國歷史政治的發展趨勢均產生了重大影響。

所謂法律的儒家化就是以儒家的政治法律思想作為封建立法、司法的指導原則；以儒家倫理道德規范作為封建法制的核心內容。也可以理解為儒家思想的法律化。

一、中國法律儒家化的歷史進程和發展趨勢

中國法律儒家化起始于西漢。西漢初期，中國經歷了秦王朝多年的嚴刑峻法加之秦末聲勢浩大的農民起義以及隨后的楚漢戰爭。可以說，這是中國的經濟特別是農村經濟遭到巨大的破壞。漢帝國統治者在一個凋敝的百廢待興的廢墟上建立自己的政權。他們吸收了秦朝統治者嚴刑峻法、實行暴政的二世而亡的教訓，采取了“與民休息”的黃老“無為而治”的思想來治理國家。這實際上是用道家學說來彌補法家學說的不足。清凈無為繼而無為而無不為，漢朝也終于在這樣一個相對寬松的時期使帝國的的經濟力量得以恢復、階級矛盾得以緩和，于是便出現了中國歷史上第一個治世“文景之治”。

到了漢景帝御宇期間，形勢已經在逐步發生變化。在內部，文景之治為帝國的經濟復蘇做出巨大的貢獻，但繁榮的背后也存在著許多棘手的問題。例如，西漢初期實行的國家結構和組織形式是一種“郡國并行制”。地方諸侯的勢力削弱了中央皇帝的權威。終于，爆發了“吳楚七國之亂”。“七國之亂”雖被平息，但中央與地方之間的不和諧直至武帝初期仍比較嚴重。在外部，北方游牧民族匈奴的崛起對大漢帝國的安全構成了嚴重威脅。在各種內外因素的影響下，統治者急需一種更為穩定、更為有效的思想和制度來安邦定國，而中國法律儒家化也就是在這樣一個歷史背景下、順應時勢地展開。

西漢大儒董仲舒無疑是這運動的重要貢獻者。他在“天人三策”、《春秋繁露》中，以儒家思想為中心，雜以陰陽五行說再結合部分法家思想，創造了一種左右中國封建社會的儒家思想和政治法律觀的初級形態。在漢武帝的支持下，“罷黜百家、獨尊儒術”在帝國展開，進而產生了對中國古代法律具有重要意義的“德主刑輔”原則。“德主刑輔”的理論根源來源于董仲舒的“天人三策”即“天人感應說”、“人性論”、“犯罪根源說”。他認為“王者承天意以從事，故任德教而不任刑罰。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯也......天子之所宜法以為制，，大夫之所當偱以為行也。”董仲舒有天道大者在陰陽進而認為天之任徳而不任刑，為“德主刑輔”找到了哲學上的依據；同時由“犯罪根源論”推出統治者應該寬緩刑罰、重視教化。

逾界建筑的法律效力是民法物權制度相鄰關系中的一個具體問題。它討論的是建筑權人于有權建筑的土地上建筑房屋逾越疆界，在何種情況下，以存續逾界建筑為前提，權衡逾界建筑人和鄰地權人之間的權利義務關系。

逾界建筑問題在實行土地私有的國家，尤其是在土地資源相對緊張的國家和地區十分突出，例如在日本和我國臺灣。在這些國家和地區，寸土必爭的現實需要，促使他們建立了相對完善的逾界建筑法律效力制度。我國大陸實行土地公有，人們一直習慣于向國家、集體申請土地建筑房屋。申請者無須越界去擠占那一點點土地，因為主管部門往往按照實際需要和法律規定劃撥，而且不必交納土地使用費，或者交納很少的土地使用費。所以過去很長一段時間，我國沒有培育現代民法上完善的逾界建筑法律制度的土壤。

改革開放予我們方方面面以深刻的影響。國家為了保護和開發土地資源，合理利用土地，頒布了一系列土地管理法規，規定了國有土地使用權等重要權利，一改全部由國家直接支配、使用土地的局面。在這種新情勢下，土地的所有者，尤其是各類土地使用權人開始真正關注土地利益。

一、逾界建筑制度的價值思考與各國立法例

從民法角度思考，逾界建筑糾紛的解決，實質上是在對傾向于保護個體利益還是傾向于保護整體利益進行權衡取舍后，采取了不同的理論和制度。按照傳統的一般侵權責任理論，逾界建筑人于鄰地權人土地上建筑房屋，無疑侵害了鄰地權人的土地所有權、土地使用權或者其他土地權利，鄰地權人有權請求逾界建筑人停止侵害、拆除逾界建筑并損害賠償，以達保護鄰地權人個體利益之目的，自無不當。這種作法體現在立法中，表現為對逾界建筑問題不作特別規定，而僅依一般侵權行為處理。《法國民法典》即屬此列。但是隨著社會的發展，人口急劇膨脹，可利用自然資源相對減少，人們開始關注共同的生存空間，社會公共利益被提到了重要位置。在逾界建筑問題上，人們的著眼點不僅僅局限于鄰地權人遭受損害的土地利益，而是擴展到逾界建筑本身。這時的逾界建筑已經不單是以違章建筑的形式存在，而且也是社會財富的巨大載體而存在了。例如：在農村，隨著人們生活水平的提高和傳統思想的推動，農村建筑出現了高檔化趨勢；另一方面“多米諾骨牌”式的逾界問題往往涉及幾家甚至十幾家的住宅。在這種情況下，一律責訟拆除逾界建筑之損害顯然遠大于由此帶來的土地利益。在城市，房屋以磚混結構和框架結構的高層建筑為主。依據該類樓房建筑本身的性質，除了該建筑的裝飾性部分逾界，可以作部分拆除而不致嚴重影響建筑物本身的安全性能和使用價值之外，其他逾界部分一旦涉及到承力構件，如梁、柱、承重墻等，哪怕是拆除一小部分，也常常會危及到整座建筑物的安全性，因而往往被迫拆除整座建筑物或者建筑物的相當部分進行重建。這樣做，無異于使整座建筑的價值消失殆盡，不僅使逾界建筑人損失巨大，而且浪費大量人力物力，巨額社會財富付諸東流，以致于沖擊到社會整體利益。

是存續逾界建筑，還是保全鄰地權人對土地的直接支配，是近代民法理論在重視物的歸屬，強調所有權的絕對性抑或重視物的利益，強調物的社會化之間進行艱難選擇的具體范例。羅馬法的所有權是完全的、絕對的支配物的權利，維護所有權的絕對性是羅馬法物權制度的基本原則。自由資本主義時期的各國民法，也視私有財產神圣不可侵犯為首要的和根本的原則。該原則極大地促進了資本主義經濟的發展。但是，隨著資本主義進入壟斷時期，所有權絕對性原則越來越不適應社會經濟的發展。各國民法不得不對該原則作出修正，使所有權受到一定限制。這就是物權社會化。〔1〕它要求在強調個體權利時，要注意社會利益和他人利益；在強調社會利益時，要注意對個體權利的保護。在我們社會主義國家，更應當注重物權法功能的和諧。正如有的學者指出，所有權社會化觀念因為兼顧個人利益和社會利益，既合乎社會主義又保護個人自由，它將成為21世紀所有權思想之主流。〔2〕在這種所有權絕對理念已經向社會的所有權和社會與個人利益相調和的理念轉變下，未來物權社會化趨勢將主要體現在：1.明定不動產所有權的效力范圍；2.限制所有權的行使，明定相鄰關系為限制所有權行使的措施；3.賦予所有權人以法律及社會需求的各種負擔。〔3〕逾界建筑法律效力制度則恰恰是相鄰關系中的重要內容。另外，物權特別是所有權本來是權利人對物的現實支配權利，所有人完全可以通過自己的行為對物加以占用、收益和處分，從而實現物的實物利益。這就是重視物的實物利益，以所有為中心的物權法體系觀點。在市場經濟下，如何發揮所有權之價值，在價格實現的高度上成就所有權的利益已屬必然。這就是以物的利用為中心的物權觀念。〔4〕將該觀念作用于逾界建筑問題，就要求鄰地權人放棄逾界土地的直接實物支配，保全逾界建筑，充分發揮土地和建筑物的利用價值，實屬順理成章。

【摘要】

目前中國的法律淵源呈現出以憲法為統帥單一制的制定法模式，具有特定的歷史必然性，并且隨著社會的發展其弊端逐步地顯現出來，其最突出表現為制定法模式工具主義。

一、當代中國制定法模式的法律淵源[1]

中國是制定法與成文法的國家，其主要法律淵源有：⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據，其他任何法律與憲法相沖突無效；憲法是規定國家社會生活中的最基本的內容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國人大會及其常委會制定的規范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律。基本法律是由全國人民代表大會制定和修改，在其閉會期間，可以由其常委會在不同原法律的基本原則精神相沖突的進行修改；非基本法律是由全國人民代表大會常務委員會制定和修改，規定和調整除基本法律以外的社會生活的某一領域方面的法律。⒊行政法規和基本規范性文件。行政法規是由國務院根據憲法和法律，在其職權范圍內制定的有關國家管理活動的各種規范性文件，其法律地位僅次于憲法和法律。那么，其合法性根據：一是憲法；二是法律。國務院各部委所的規范性命令、指示和規章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法規。但應注意的是，國務院根據人國人大授權而制定的有關改革開放的規范性文件不是行政法規，而是授權立法。⒋軍事法規。軍事法規是由最高軍事機關，即中央軍事委員會制定的規范性文件，其效力一般只及于軍隊內部。軍事法規的合法性依據有憲法和法律。我們把產生于憲法確定體制的軍事法規稱為自主性軍事法規，產生于法律授權的軍事法規為授權性軍事法規。從歷史上看，我國已經有最高軍事機關立法的傳統，目前的中央軍事機關也在行使一定的立法權。⒌地方性法規。地方性法規是由省、自治區和直轄市人大及常委會及省級人民政府所在地的市和國務院批準較大的市的人大及常委會為執行和實施法律、行政法規，根據本行政區域的具體情況和實際需要，在法定權限范圍制定、并報全國人民代表大會常委會和國務院備案的規范性文件。省級人民政府所在地和國務院批準較大的市制定的地方性法規要報省級人大常委會批準后施行地，并由省級人大常委會報全國人大常委會和國務院備案。因此，這種地方性法規又可以劃分為省級法規和大市級法規。改革開放以來，我國建立了多個經濟特區，其立法是一種特殊性的地方性法規。⒍民族自治地方的自治條例和單行條例。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會依據當地民族的政治、經濟和文化特點制定的具有自治性的地方規范性文件。其不同于一般地方性法規的特點是：⑴其立法依據不是一般政府的權力，而是民族地方自治權；⑵立法機關只能是民族自治機關，而且只能是人大，不包括其常委會；⑶其立法權限較大，可以根據地方的實際情況，不違反憲法和法律的基本原則精神的前提下，作出變通性的規定；⑷自治區的自治條例和單行條例報全國人大常委會批準后生效，而自治州和自治縣的自治條例和單行條例報上一級人民代表大會批準后生效，并由上一級人民代表大會常委會報全國人大常委會備案。⒎規章。規章包括部門規章和地方規章。部門規章是只國務院各部委依據憲法、法律、行政法規，在權限范圍內的命令、指示和規章，在各部委管轄范圍內生效，其效力低于地方性法規，它只是一種“準法源”或者是“參照性的法源”。地方規章是指省級人民政府以及省、自治區所在地的市、經國務院批準較大的市的人民政府根據憲法、法律、行政法規、地方性法規制定的地方性規范文件。與部門規章處于同一個層次，也是“準法源”或“參照性法源”。另外，經濟特區的規章效力與一般地方規章效力相同，其內容僅限于經濟領域，經濟特區的規章可以與全國性的法律有所不同。⒏國際條約和國際慣例。國際條約是兩個或兩個以上國家締結的規定政治、經濟、文化、軍事和法律等方面相互間的權利義務關系的協議。現在通常被認為是法律淵源。國際慣例也是我國的法律淵源，這種國際慣例是在按國際法行為必須的或正當的信念下形成的。

二、中國制定法法律淵源模式之弊端

⒈中國制定法法律淵源的必然性[2]。中國的法律淵源主要是制定法，是由我國法律發展的歷史傳統造就的特殊法源思維方式造成的。主要表現：⑴從歷史上，中華法系的主流是以制定法為法的主要形式，令、格、敕、例都是低一級的法的形式。盡管在歷史有過以例破律、律例合一，只不過是一種例外而已。⑵從中國法律形式受外來法律形式影響來看，主要是以日本法、德國法為模式。而這兩者是大陸法系，而大陸法系是以制定法為其主要形式的。大陸法系把制定法作為主要法律形式與中國固有的法律思想相吻合，易被中國人所接受。⑶解放后，中國的政治態度受蘇聯的影響，法制建設多以蘇聯為楷模，而蘇聯的法律形式也主要是制定法。第四，從理論上講，新中國的誕生既社會主義在東方的勝利，也是中華民族擺脫半封建半殖民地社會的開端。中華民族以獨立的民族國家形式在世界出現，必然強調國家主權及國家權威，廢除帝國主義強加在中國頭上的不平等條約，特別是新中國的政權性質與舊社會的根本對立。因此，需要制定法鞏固國家政權，制定法便成為我國的主要法律淵源形式。⒉中國制定法法律淵源模式的主要弊端。隨著我國經濟的發展，社會關系不斷地復雜化，使制定法越來越不能適應形勢的發展和變化，制定法的調整和社會需要之間產生了許多矛盾，這集中地體現出制定法法律淵源的主要弊端，主要表現在：⑴法律效力的滯后性與社會關系的相對超前性產生了矛盾。因為制定法的形成需要一個很長的過程，即起早、審議、討論、通過、公布等環節，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。這時社會社會關系已經發生了變化，甚至是巨大的變化。而這些變化是制定法所無法預見的。另外，制定法是對以前法律實踐活動的階段性的總結，又是針對未來生活規范的預選設計，也不可能包括所有的現象，更不可能未卜先知。因此，制定法對其制定后出現的新情況就失去了相當的針對性，制定法當然不能滿足社會的發展需要。⑵制定法的靜態穩定性與社會關系的多變性之間的矛盾日益嚴重。由于制定法是對一定階段成熟的社會關系的階段性的總結，一經制定就具有相當的穩定性與不變性，因為在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必須遵循法定的程序才能進行。這些因素就導致制定法具有更強的靜態穩定性。相反的是，社會關系卻是不斷地發展變化的，而且是每時每刻都在變化，這種絕對意義上的變化性是與制定法的靜態穩定性產生了很大的矛盾。而且，極有可能造成的是社會關系的巨大變化是對制定法規范的公然違反。⑶制定法的抽象概括性與社會關系的具體復雜性的之間產生較大的矛盾。由于制定法是一種具有很強抽象性和一般性的行為準則，它要對復雜的社會關系盡量地作出一定的規范，再由于語言文字本身所具有的抽象性的特點，因此，制定法只能作出一般性的原則規定，因而具有很強的抽象性。但是社會生活關系本身的復雜性，以及不斷地發展變化性造成更高程度的復雜性，也就個案的具體性體現，那么，這兩者的之間的矛盾就會產生一定的對抗。總之，制定法是不能解決這個矛盾的。⑷制定法的統一性與各地區發展的不平衡性之間的矛盾。我們知道，制定法是一種普遍性的行為規范，需要對各種具體的行為都要作出一定的規范，對他們都有普遍性的約束力，所有的社會成員必須一體化的遵循制定法的規定。可是，我國的地區差異很大，各地情況異常的復雜，尤其是沿海與邊疆地區的發展極不平衡，特別在文化、信仰、風俗、習慣等方面差距巨大。在這樣的不平衡的大環境下，適用具有高度一體化的制定法，而區分各地的具體情況。如果運用國家強制力來實施統一的制定法，勢必什么造成許多困難和其他的一些負效應的。