試議國內DAB問題的解決機制

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一、DAB與國內合同爭議解決辦法的比較

根據《中華人民共和國合同法》第128條的規定：“當事人可以通過和解或者調解解決合同爭議。當事人不愿和解、調解或者和解、調解不成的，可以根據仲裁協議向仲裁機構申請仲裁。當事人沒有訂立仲裁協議或者仲裁協議無效的，可以向人民法院起訴”。2007年，國家發改委、原建設部、財政部、信息產業部等9個部門聯合制定了《＜標準施工招標資格預審文件＞和＜標準施工招標文件＞試行規定》及相關附件（以下簡稱《標準文件》），其中通用合同條款第24.3條對爭議評審方式的內容作出了相關規定。由此可知目前我國工程合同爭議解決方式主要有和解、調解、仲裁、訴訟、爭議評審等。總的來看，這幾種爭議解決方式各有特點，在國內工程合同爭議解決方面各自發揮著不同的作用，這些方式在時間、費用、專業性、解決效果等方面與dab相比各有優勢與不足。

（1）時間方面。DAB要核實當事人的爭議情況，并且要在聽取雙方答辯后才能做出決定，爭議解決的時間一般會長于和解方式。與調解方式相比，DAB成員具有專業的背景知識和豐富的處理合同爭議的經驗，而且從項目開始就介入工作當中，對項目狀況比較了解，因此，DAB耗費的時間相對于調解要少一些，但是DAB有一定的程序要求，而調解則相對靈活，兩者在程序上所花費的時間難以進行比較。與仲裁和訴訟相比，DAB程序簡單快捷，效率高，其在時間方面的優勢是十分明顯的。《標準文件》對爭議評審規定了時間限制，要求“申請人和被申請人分別提交評審申請報告和答辯報告”后28天內解決爭議，FIDIC中規定，爭議提交DAB前要先交由工程師進行決定（42天），任一方不滿工程師決定后可提交DAB，DAB要在84天內或雙方認可的期限內作出裁決，可看出爭議評審在時間上比DAB要少一些。

（2）費用方面。和解是當事人自行協商解決爭議，沒有第三方機構或個人的介入，也就不存在相應的報酬支付問題，因此其花費很小。目前，國內工程合同爭議調解方式主要有司法調解、仲裁調解、行政調解、人民調解和民間專業機構調解等，其中前兩種調解方式分別包含在審判和仲裁的過程當中，需要繳納相應的案件受理費等，行政調解和人民調解屬于免費范疇，民間專業調解機構要收取相應的費用，其收費標準依據案件的情況和地域差別而異。仲裁和訴訟都要收取一定的案件受理費，在爭議處理過程中還要支付各種各樣的費用，且費用由敗訴一方承擔，負擔較大，總體而言這兩種方式的花費較多。DAB的費用是由當事人共同分擔的，總費用相對不高。美國的統計資料顯示，在整個建設工程合同履行期間，DAB的所有費用大約為合同總額的0.04%~0.51%，平均為0.17%[4]。另外，以國際仲裁的費用為例，標的額為100萬美元的案件，仲裁費用可高達標的額的4.45%，標的額為500萬美元的案件仲裁費用可達標的額的1.77%[5]。由此可見，DAB相比于仲裁和訴訟花費要低很多，在費用方面具有顯著的優勢。爭議評審方式與DAB操作過程相似，二者的費用支出主要體現在聘請委員會成員的酬金上，但相比仲裁、訴訟費用，其所占的比例較小，而且委員會成員一般在工程現場解決爭議問題，節省了不少費用且總費用由爭議雙方共同負擔，因此爭議評審和DAB方式在費用節約方面具有相似的優勢。

（3）專業程度方面。調解方式對調解人員的專業背景沒有硬性的要求，只要雙方認可即可擔任調解角色，因此，調解人員是否能做出專業性的調解結果存在著很大的不確定性。仲裁方式對仲裁人員則具有明確的專業條件要求，但是對于其專業性要求方面主要體現在其法律、經濟貿易方面的專業性，對于其工程專業知識方面的能力要求沒有明確規定。訴訟方式的審判人員往往具有淵博的法律知識和豐富的經驗，但卻不一定具有工程建設領域的專業背景，而工程合同爭議問題具有較強的專業性，對此類爭議公平、合理地解決不僅需要裁決人員具有深厚的法律知識，還要依靠一些如技術標準、建設慣例、計量規則等工程專業知識來做出判斷。相比之下，DAB的組成人員都是具有工程專業背景，精通工程法規和技術的專業人員，甚至可能是工程建設領域的權威專家。因此DAB方式相比前面幾種方式來說，更具有針對性，在解決合同爭議的綜合能力方面具有明顯的優勢。爭議評審同DAB一樣，要求組成人員具有較高的知識背景和豐富的實踐經驗，因此在解決合同爭議的專業性方面二者不分伯仲。

（4）爭議解決效果方面。仲裁和訴訟方式往往耗時多，費用支出大且程序復雜，而且這兩種方式一般是在爭議雙方矛盾激化到不可調和的情況時才使用的，因此，在爭議得以處理后，雙方會處于比較尷尬的狀況中，不利于項目的繼續實施以及雙方合作關系的維持。和解與調解一般是爭議雙方在寬松和諧的氛圍下解決工程糾紛，是爭議雙方首選的解決方式，但是這兩種方式沒有嚴格的程序規則，調解決定也不具有法律約束力，大大影響了其作用的發揮。DAB方式具有嚴格規范的程序規則，成員具有淵博的知識和良好的協調溝通能力，而且DAB的裁決決定具有法律約束效力，尤其重要的是DAB對爭議的發生具有預防作用，可以及早發現并有效地處理糾紛，效果顯著。《標準文件》的爭議評審和DAB一樣具有調解的性質，可以有效維護雙方在爭議處理后的友好合作關系，但是爭議評審組的評審意見在獲得雙方接受后，僅“作為合同的補充文件”，沒有最終的約束力，這樣就在很大程度上削弱了評審意見的效力和評審小組價值作用的發揮，而且《標準文件》中規定了“由監理人根據評審意見擬定執行協議”。這與國際慣例也不相符合，第三方爭議評審的介入本來就是要規避工程師參與爭議裁決的弊端，因為監理受雇于業主，由其制定的協議自然會受到承包方的不信任，這樣做并不利于工程爭議的處理。總之，與和解、調解、仲裁、訴訟方式相比，DAB在處理爭議的時間、費用、專業性以及解決效果上具有顯著的優勢，盡管國內爭議評審方式在以上4個方面也具有相類似的優勢，但與DAB相比，國內的爭議評審制度尚不成熟，存在一些問題，從以上比較中也可看出在解決效果上國內爭議評審仍然稍遜于DAB方式。

二、國內構建DAB爭議解決機制存在的問題

雖然DAB爭議解決方式已多次應用于我國大型工程建設實踐當中并取得了良好的效果，國內工程領域和法律方面的專家學者也已認識到DAB方式在工程爭議解決方面的優越性，但是DAB方式在我國的推廣仍然存在諸多問題。

（1）國內爭議解決方式本身存在的問題。我國已相繼出臺多種標準施工合同示范文本，涉及了建筑、鐵路、電力、港口等多個行業，然而這些文本中對爭議解決方式的規定都是依據《合同法》中的相關約定，內容基本相同，鮮有改變。在爭議解決方面，國內爭議解決方式存在著行政干預嚴重、解決程序不明確、解決方式單一，不能按照項目自身特征選擇合適的爭議解決方式等問題，這些問題的存在對當事人選擇解決方式造成很大的局限性。

（2）項目管理者爭議解決思維單一。長期以來，我國針對合同爭議的解決辦法就只有和解、調解、仲裁、訴訟這幾種方式，受法律環境以及合同爭議解決慣例的影響，爭議雙方選擇合同爭議解決的方式受到很大的束縛，加上國內項目管理者對非訴訟爭議解決方式的輕視，片面地將之視為一種高成本、低效率的補充或替代措施，對于DAB等方式的機理和優勢了解甚少，缺乏靈活選擇適合項目狀況的爭議解決方式的主動性和創新性。

（3）法律體系和制度不完善。我國現行的法律體系中很少對非訴訟爭議解決方式做出具體的規定，例如我國《建筑法》至今在爭議解決方面缺乏相關規定。在沒有法律支持的情況下，DAB的裁決效力難以保證。雖然也有部分法律條款對合同爭議的處理作出了相關規定，但是工程建設項目具有自身的特點，爭議成因復雜、解決難度較大，迫切需要有專門針對工程項目爭議解決的法律條款來規范爭議解決過程。另外，國內招投標市場機制不夠完善，實踐中除了大型建設項目，其他工程項目很少實行國際招標，也很少使用FIDIC施工合同文本，約束了DAB機制在國內的發展。

（4）行業環境及不規范行為的影響。我國受計劃經濟體制的影響時間較長，管理上往往難以擺脫傳統的行政管理方式，在爭議解決過程中過分強調上級的意志和建議，管理人員僵化刻板的辦事風格使其很難適應新型DAB爭議解決方式的使用。此外，工程建設行業是滋生貪污腐敗的高發領域，一些項目管理者為了獲取私利或者為了逃脫責任經常采用賄賂等方式與調解或仲裁人員進行交易，部分行政或司法人員利用手中權力為不法者提供保護，這些不規范行為造成了建筑行業的制度漏洞，嚴重損害了公平性。

（5）高素質專業人才缺乏。DAB爭議解決方式要求其委員會成員必須具有熟練的專業技能、實踐經驗和良好的職業道德，其成員的綜合素質和修養必須受到爭議當事人的信賴和認可，這樣才能保證DAB裁決結果的科學性和權威性。而國內工程領域專業人員素質參差不齊，具有如此全面素質的專業人員更是少之又少，這種狀況極大地制約了DAB方式在國內的發展。

三、建立國內DAB爭議解決機制的建議

（1）建立多樣化的爭議解決方式。國際工程領域爭議解決方式正朝著多樣化、系統化的方向發展，尤其是非訴訟爭議解決方式（DRB和DAB等）已在國內外許多工程實踐當中被推薦使用，取得了非常好的效用。據統計，從1975年至1998年底，DRB在美國國內施工的477項工程中得到廣泛應用，合同總金額高達291億美元，其中DRB共解決了596件爭議，僅有17件爭議提交仲裁或訴訟[9]。國內的二灘水電站、小浪底工程等也采用DAB或DRB的爭議解決方式，也都取得了顯著的效果。因此我們國家也要結合國情，建立程序銜接、優勢互補、協調并存的多樣化爭議解決機制。

（2）轉變思維觀念。建設參與單位要開放思維，研究DAB爭議解決方式的價值和作用，及時把握國際工程領域管理方式的新發展，積極學習國際非訴訟爭議解決方式的原理和方法，結合國內項目實際情況，將其運用到工程實踐當中。尤其是在我國建筑市場對國際承包商實行準入制度之后，國內建筑企業更應該積極學習掌握DAB等爭議處理方式的理念和流程并能靈活運用，這樣才能在競爭中占據有利地位。

（3）制定和完善相關法律規定。法治國家的建設，需要一套健全的、訴訟機制和非訴訟機制并行的爭議處理機制。立法部門要重視工程爭議解決存在的問題，將DAB方式的內容納入我國建設法律體系當中，對DAB方式的程序、規則、內容、效力等方面進行明確的規定，以此來規范建筑市場主體在爭議解決過程中的行為，在此基礎上參考FIDIC合同文本，對我國標準施工合同范本進行適當的修改，加入DAB爭議處理機制的內容，制定DAB的實施細則和統一適用的DAB條款。

（4）創建和諧公平的行業環境。合同是現代工程管理的核心部分，合同爭議依靠DAB方式進行解決已成為國際工程領域的流行趨勢，而和諧的行業環境、明確的制度要求才能有效地促使DAB機制產生良好的效果。建立和諧、公平、高效的DAB機制需要對我國的法律體系、行政制度、行業環境實施一系列的變革措施，還要對我國工程管理體制下的監理制度、招投標制度、誠信機制、監督機制進行相應地改革，建立與國際接軌的現代工程管理模式。

（5）積極培養綜合素質高的專業人才。高綜合素質主要體現在兩個方面：技能素質和道德素質，二者缺一不可。工程中合同爭議的發生往往與工程施工技術有關，且情況復雜多變、參與者眾多，因此對于專業人才的培養不僅要使其掌握精湛的工程施工技術，還要讓其通法律、懂經濟、能管理，這樣才能為我國DAB爭議解決機制的建立奠定基礎。另外DAB方式具有準仲裁的性質，其裁決結果對雙方具有約束效力，這就更加需要DAB成員能夠獨立、公正地解決合同爭議，如果DAB成員沒有良好職業道德，那么此機制是沒有生命力的。

四、結語

DAB是一種具有獨特價值功能的爭議解決方式，在解決工程合同爭議方面的優越性表現在其能夠有效地緩解司法壓力且能兼顧爭議解決的專業性、靈活性、和諧性等多個方面，其在工程初期介入的特點也能夠有效地預防工程爭議的發生。DAB爭議解決方式來源于FIDIC施工合同條件當中，而FIDIC合同文件又是國際上應用比較廣泛的標準文本之一，可以預見，DAB爭議解決方式將會在全世界范圍內廣泛使用，我國也應該順應國際發展趨勢，構建國內DAB爭議解決機制，以此來推動我國工程合同爭議解決體系的改革與完善，這不僅是我國與國際市場接軌的需要，也是中國融入世界經濟全球化的必然要求。

作者：郭冬冬佘立中單位：廣州大學工商管理學院