法律基本建設研究管理論文

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[內容提要]由于人類認識能力的有限性與認識對象的無限性之間的巨大鴻溝，不確定性始終是人類社會生活必然面對的基本問題。法律，是人類為克服不確定性而揀選出來的應對手段之一。籍此，把義務，尤其是不能為的義務作為社會主體的行為邊界，并通過發展法律的一般性特質來構建確定性的社會生活的做法一直左右著法律治理的理念和實踐。近代以來的科學技術進步使法的確定性出現了問題并遭遇批判。在這個問題上持有一種相對的態度和立場將有利于我們在重建現代化的努力中深化對法的確定性的關切，重塑法的確定性權威，并在反思性認識基礎上堅持一種融會了經驗和理性的法治之路。

[關鍵詞]不確定性/法的確定性/法律的一般性

不確定性是人類認識能力的有限性與認識對象的無限性之間對立的產物，是認識對象在人的視野里不能充分反映所致。有限與無限之間的緊張注定了人類自擇穴而居時就開始面對各種各樣不能完全認識、控制、駕馭和難以預測的風險。雖然經驗和知識的累積不斷增強著人的能力與信心，但是，綿延不絕又總是不期而至的新問題卻依舊抖摟出人類智慧在無限面前的局促和無奈。不確定的境況深深影響著人類的生活，由于不確定性，“人們無法對生活整體中的許許多多的未知事物進行控制，這些東西永遠導致了一種精神上的嚴重不安”，[1]（P12）這就是恐懼。從“原始住民對生存斗爭中的不確定性懷有深深的恐懼”開始到現在，人們仍然“無時不在恐懼之中，無處不在恐懼之中”。①P51）然而，不愿束手待斃似乎是上帝為人所作的命運安排，試圖通過各種延展性能的工具和手段駕馭不確定性，從而擺脫縈繞我們心靈的恐懼的追求與實踐始終主導著人類文明發展的歷史。法律，作為這個歷史畫面中的重要部分，自然承擔著克服不確定性，保證人類社會生活的連續性、一致性和穩定性的歷史重任。

不確定性也是人們在法律生活中必然面對的問題。在法學中，不確定性對司法的影響一直受到廣泛的關注，以至于在論及不確定性時，一般都從司法的角度認為“不確定性是指對法律規則的含義和它們應該如何于適用特定案件中缺乏確定的認識”。[2]（P382）司法是法律生活的重要領域，司法的不確定性的確是我們應該認識和分析的。然而，不確定性對人類法律生活的影響不僅僅是司法，它是全方位的，涉及到了法律的觀念、制度、行為等各個層面。就基本方面而言，它不僅左右了人們的思想進路，而且操控著法律發展的必然性脈絡，使法律發展在各個階段都打上了與不確定性作斗爭的深深烙印。特別是，當我們在飽經現代社會不斷涌現的錯綜復雜問題的折磨和面對后現代思潮的激烈抨擊、淋漓解構和徹底顛覆之后，已無法否認并更清醒認識到，17世紀以來的現代化努力在使基礎性、普適性、同一性、一元性、合理性、確定性等現代性因素成為現代社會理性的價值追求時，其話語也不自覺地帶有一種絕對或真理意義時，今天通過追溯歷史，分析不確定性在法的產生、發展過程中對法律理念和制度建設發生的深刻影響，探究人類生活的不確定性境況對法律的基本建設作用，這對修正具有霸權性的法的確定性話語，重構我們對錯綜復雜的法律現實的理解和認識，并在反思性認識基礎上堅持一種融會了經驗和理性的法治之路具有非常重要的意義。

一、不確定性對法律生成的本源意義

法律的產生和形成是一個漫長的過程，對其必然性的揭示和特點的分析有很多視角，如理性、正義的價值分析和階級、國家的實證分析等。恩格斯從階級分析的視角認為：“在社會發展的某個很早的階段，產生了這樣一種需要，即把每天重復著的生產、分配和交換商品的行為用一個共同的規則概括起來，設法使每個人服從生產和交換的一般條件，這個規則首先表現為習慣，后來便成了法律。”[3]（P538—539）恩格斯的分析是以法律的物質制約性為前提，即法律受到生產力、生產關系等社會物質生活條件的制約。物質制約性當然是重要的，但從整個人類生活的場景來看，它對法律產生的意義仍不具有根本性，因為它畢竟只是人類生活境況的不確定之表現而已。不確定性，作為人類社會生活的基調，對法律的產生和形成才具有本源意義。在這個意義上，我們可以說，法律的產生和存在是人類克服不確定性的需要，法律是人們揀選出來的用來應對不確定性的手段。當然，在這個過程中，人的經驗積累和認識深化非常重要，只有這種積累和深化到一定程度，如能將對象的范圍和性質在一定條件下予以明確，并以規則的形式確定下來，作為進行可控性生產和生活的一般或基本條件，法律才可能出現。當一般意義上的規則被賦予了一種更有效的權威性，即成為法律后，社會關系的連續性、穩定性和有序性進一步增強。與此相應，人們的焦慮感不斷減少，安全感增加，生活的信心和勇氣得以煥發。

在法律的幼年期，義務要求，尤其是禁止性的義務要求在法律中不僅普遍，而且發達。對此，人們的一般解釋是，禁忌是法律的源頭或前身。的確，法律是從原始人的禁忌，尤其是早期的宗教和習慣禁忌中走出來的，[4]（P316）禁忌成為早期，乃至以后法律的主要內容不足為奇，何況法律存在本身就是禁忌的一種標志。但這些都只是現象并不是原因，其原因是不確定的生存境況使然。

早期人類對不確定性的最深刻感受莫過于環境的不確定性，鑒于當時的生產力和人的智識水平都很低下，人類在自然力面前軟弱無力。在這種情況下，作為一個被動的承受者，避免身體和心靈受到傷害和擺脫不確定性帶來的恐懼和害怕的最簡單也是最有效的方法是躲避自己所不了解的事物，所謂三十六計，走為上計。具體作法就是劃禁區，即把無法把握和控制的領域確定為行為的禁區，屬人所不能為或不應為的領域，在此領域之外，人們的行為是自由的。除了消極地躲避外，出于對無限性的敬畏，人們后來又發展出積極的膜拜，即尋求一種能幫助自己免受不確定性傷害的力量，在崇拜和敬畏之中得到安慰。從歷史上看，消極躲避結合積極膜拜作為一種以有限應對無限的智慧是人類在不確定性的背景中行為或活動，包括進行法律實踐的基本方式。與此時人類的發展水平相適應，法律設定的行為禁區也相當廣泛，能夠享受的自由少而又少，義務性的要求，尤其不能為的義務是法律的主要內容。如不管是古巴比倫的漢穆拉比法典、古印度的摩奴法典，還是古代中國法、古代阿拉伯法，其基本特點都是充斥著大量的義務性要求，刑法的規定比較發達①。由此，我們不難理解為什么梅因解釋類比在法律學的初生時代是最危險的陷阱時，詳細闡述的是禁令和命令的類比。[5]（P11）

人類文明的發展在不斷增強認識能力和提高認識水平的同時，也改進和完善著認識的手段和方法。與此相應，人類對確定性的把握越來越充滿信心，權利的觀念也隨之發展起來，權利規定出現并愈加完善。現代社會以權利本位為價值取向，認為義務的存在是為權利的實現而服務的，權利是主要的，義務是次要的。這很容易給人一種錯覺，似乎權利的產生先于義務。但事實上，由于不確定性的制約，法律義務的觀念和制度建構在歷史上是先于權利的存在，這正如龐德所說，“為了理解形式在嚴格法中的作用，我們必須牢記這樣一個要點，即有關保障實質利益的觀念以及有關這些利益據以保障的法律權利的觀念乃是在此后的法律發展中出現的。盡管邏輯序列是利益、法律權利、義務和救濟，但是歷史序列卻正與此相反，亦即救濟、義務、法律權利和利益。”[6]（P402）

義務先于權利表明了義務規定對權利實現的意義。事實上，從功能的角度分析，不論古代社會，還是現代社會，要想有效地調控人的行為，法律都應當首先明確義務，當且僅當法律上的義務被明確時，權利在法律上才是確定并能真正得到保障。特別是當我們所認定的自由是法律之下的自由時，法律義務的進一步明確就也意味著人的自由度的增強。正因為如此，在法律規定中，與義務的要求必須以明確的形式表述不同，權利并不總是需要明確表述的，它可以從義務規定中推定出來。英國法學家哈特從規則角度對法律的分析表明了人們對這個問題的清醒認識。哈特認為法律是基本的或第一性規則和第二性規則的結合，前者要求去做或不做某種行為，而不管他們愿意與否；后者依附于前者，它規定人們可以通過做某種事情或表達某種意思，引入新的第一性規則，廢除或修改舊規則，或者以各種方式決定它們的作用范圍或控制它們的運作。[7]（P83）按照哈特的說法，第一性規則設定義務，第二性規則授予權力（公權力和私權力），后者是為了克服前者的不確定性而產生的，顯然，這是從功能的角度對法律規則所做的分類。哈特的規則分析模式首先選擇的是義務的角度以及他對這兩種規則之間關系的分析實際都暗含著權利的存在有賴于義務的規定，只有在義務規定的模式中，法律權（力）利才能被賦予和被明確。在這個意義上，追求權利本位的現代法更應該重視法律中的義務規定，尤其是不能為的義務，而不是一種不明確的或具有象征意義的權利宣告，只有如此，才能有效和充分地實現權利。

總之，不論科學技術如何發展，知識如何積累，人畢竟成不了上帝，其以有限對無限的境況永遠不會改變。至今為止，人類仍是蒼茫宇宙中的孤兒，不知自己從何而來，更不知自己向何處去。所以，把義務要求，尤其是不能為的義務作為行為不能跨越的邊界來面對和把握不確定性應該說是人基于自身的境況無奈而又聰明的做法，它一直影響著我們的法律理論和實踐。除了上述法律權利和義務關系以外，在對待公權力和私權利的關系上，為了避免國家權力對公民權利的侵害，人們一直堅持在法律上首先明確規定國家權力的行使界限，然后從這種限制中引出個人所擁有的權利和自由的范圍是這種思路的體現；此外，法治過程中所形成的一系列基本原則，如法不禁止的即自由，法無明文規定不為罪，法不溯及既往，罪責法定等也貫串著同樣的邏輯理路。

二、不確定性與法律的發展及價值追求

在不確定這樣一種恒久狀態之中，過一種安全、穩定和有秩序生活的渴求始終引導著人類的行為和活動，并因此塑造了人們不斷追求確定性生活的心態和習性。在這個過程中，法律，作為一種通過自覺束縛來有效地減少和控制不確定性因素的社會調整手段逐漸被有意識地奉為權威。因此，尋求確定性，追求人的解放和自由是法律世界的主旋律。法的世界是人的生活世界，它直接面對的是人的行為。因此，法律力圖克服的是人行為的不確定性或隨意性，如使行為保持一種必要的一致性、連貫性、順序性、穩定性和條理性，從而使人們能夠確切地可靠地預知自己行為的后果、他人對自己行為的反應以及自己將從他人那里獲得怎樣的合作，有計劃有目的地安排自己的活動，并將自己的行為與他人乃至整個社會協調統一起來。惟有如此，秩序才能夠形成，生活也才是確定的。

就每個人作為一個相對獨立的存在來說，導致其行為不確定的因素來自兩個方面，即外部世界和人自身。相應地，法律一般從客觀和主觀兩個方面來確定所調整的行為，具體做法是根據行為的外部條件、行為人主觀方面、行為的特征等對行為進行歸類，確定和賦予其一定的法律性質和地位，如權利還是義務、責任還是懲罰、違法還是犯罪等，從而有效地指引人的行為，規范社會活動。在這個過程中，法律能夠滿足確定性要求的最重要的特征，也稱法律的形式理性，是法律的一般性或概括性。由于這種特質，“法律可以規定有各種特權，但是它絕不能指名把特權賦予某一個人；法律可以把公民劃分為若干等級，甚至于規定取得各該等級的權利的種種資格，但是它卻不能指名把某某人列入某個等級之中；它可以確立一種王朝政府和一種世襲的繼承制，但是它卻不能選定一個國王，也不能指定一家王室……”[8]（P50）法律的一般性或概括性可以滿足人們尋求確定結果的愿望。確定的結果是人們訴求法律解決的根本所在，它要求案件的解決要有一個正確答案，即結果的唯一性。這里的“唯一”不僅是量的考量，更重要的是其洽切性，即正確。所謂正確在人的生活世界實際上是指公平對待。而“公平對待”就個案來說，是指符合本案情況的特殊解決；但就所有的糾紛處理來說，是指相同情況下的相同對待。從社會生活的連續性、一致性和穩定性角度來看，后者顯然比前者的意義更大，因為只有后者才能保證一種社會公平。在這個意義上，法律上的所有特殊解決都不過是相同情況下相同對待原則具體演繹而已。

具有一般性或概括性的法律是人們遴選出來以應對不確定性的手段。但在不同的歷史階段，人們認識和把握不確定性的能力不同，法律的一般性或概括性的程度是不同的，它能夠提供的確定性的范圍也有很大的差異。早期社會，法的確定性程度很低，主要表現為習慣法是法律的主要形式。習慣法含混、模糊，其普遍性程度較差，所以在適用上充滿了任意性，從而為弄權者維護他們的特殊地位進行恣意解釋提供了方便。成文法的出現在相當程度上克服習慣法的缺陷，使法的確定性程度有了很大的提高。但是，成文法產生初期，其歸納性和概括性仍比較差，明確程度也很低。加之，在相當長的時期，社會組織和管理的權力由少數特權者掌握，特權和不平等是社會的主基調，它高度滲透在法律適用之中。于是，在前現代社會，下列現象比較普遍：一是，盡管法律不能把權利指名賦予給某一個人，但按身份的標準把更多的權利只賦予給某一類人的情況是常事。法律的穩定性極差，法律被視為特權者統治的工具，根據他們的需要隨意取舍和頻繁變化；二是，制定法中充滿了含混模糊和模棱兩可的、便于弄權者任意解釋的伸縮性極大的名詞術語，甚至在西歐中世紀一度出現了以含混的地方習慣法作為法律的主要形式這一“從文明的門坎上倒退出去”（韋伯語）的現象；三是，法律的適用自由裁量空間很大，沒有嚴格的程序性限制?？傊?，在這個時期，法律形式理性和實質理性的欠缺使得立法的不平等和司法權的濫用現象非常普遍，人類除了繼續經歷自然世界的偶然性折磨外，還不得不承受生活世界的任意性捉弄。

近現代社會以來，人們開始摒棄這種建立在特殊主義基礎上的法律秩序，追求一種廣泛范圍內的普遍主義確定性。它立足于人的權利和自由，主張法律面前人人平等。隨著法律的普遍主義特質被放大和提升，不論任何人或組織都必須服從法律的治理就成為法治社會的基本追求，以此來保證社會生活的一致性、連續性和穩定性。為此，法律的規定必須明確、具體，如果法律中的每個主張和概念都會引起爭論，法律將是難以忍受的麻煩。因為它不但不能糾正反而會加劇行為的混亂性，同時又會為弄權者在法律下的肆意妄為創造便利的條件。其次，法律必須保持一種穩定性，穩定性才能保證法的可預見性，這對法的確定性非常重要。對此，哈耶克說“就西方的繁榮而言，可能沒有任何一個因素比西方普行的法律的相對穩定性做出的貢獻更大”。[9]（P264）此外，法律不能溯及既往。美國學者埃爾斯特就把法不溯及既往作為現代憲法中的權利保護的核心因素“合法原則”中的重要內容，甚至認為它與穩定性和可預見性相比，是排除恣意的懲罰、保證人們安全感的更為基本的條件。[10]（P3）

可見，不確定性催生了人們對確定性的價值訴求，這種訴求不僅使法律得以產生，而且推動著它的發展。在這一歷史過程中，法的確定性逐漸成為一種權威性的話語，它涵蓋了形式理性和實質理性兩個方面。

三、不確定性與法的確定性問題

法律在提供一種確定的生活方面的作用很早就為人們所認識，如中國戰國時期就有思想家認為法律可“明分使群”，[11]“化性起偽”，[12]并有利于防止徇私，即“君法明，論有常，表儀既設民知方，進退有律，莫得貴賤孰私王”。[13]古希臘學者亞里士多德在論述為什么要用法律統治時也說，“常人既不能完全消除獸欲，雖最好的人們（賢良）也未免有熱忱，這就往往在執政的時候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影響的神祇和理智的體現。”[14]（P169）但作為一種主流的價值觀念或意識形態，法的確定性觀念是在啟蒙時期以后的資產階級的法治實踐中逐步成熟和制度化的。

在法的確定性的思想和實踐的近現展歷程中，分析法學家的貢獻功不可沒。以往的法學家講到法的確定性時，基本上是一種形而上和宏觀層面的辯護，鮮有形而下的具體分析，理論上不免空泛，制度層面上也缺乏可操作性。分析法學派運用分析的方法首先從外延上試圖明確法律的界限，如通過在法和道德之間劃界線的方式厘清法律是什么的問題。外延確定后，法律內涵如何確定的問題自然就容易解決。分析法學派的這些努力使明確性、肯定性、穩定性、可預見性等一系列所謂形式法治原則迅即產生，并因此滿足了資本主義制度建設的迫切需要。因為在這個時期，“資產階級各階層一般最關心的是理性的法律實踐，因此也是對一種系統化了的、一清二楚的、目的合乎理性制定出來的、形式的法最感興趣，這種法又在同樣程度上排除傳統的約束和任意專斷，即讓主觀的權利只能產生于客觀的準則。”[15]（P144）自此以后，在法的確定性的實踐中，成文法的制定被逐步強調，典型的如19世紀后的廣泛的立法運動；遵循先例的原則一直被奉為判例法國家的圭臬，盡管有時候它具有的只是一種象征意義；為保證推理過程的確定性，法官中立、司法獨立、律師辯護和正當法律程序等原則被確立。

15世紀以來，對確定性的追求賦予了法律至上的權威性、嚴格的形式理性以及價值的普適性。法律能夠以明確、穩定、普遍的形式為人們提供可預見的且客觀的行為指導和規制，便利人們的生活，保證社會組織的秩序，滿足人們規避風險和尋求安定感的愿望似乎已經無可非議。然而，在此過程中，源于西方人文學科的懷疑主義傳統對法的確定性的質疑之聲卻始終沒有停止。在法的確定性高舉法治的大旗一路高歌猛進的時候，這種質疑卻從中汲取著養料，從一個嗷嗷待哺的嬰兒成長為一種與法的確定性對抗的力量，對法的確定性構成了具有威脅力的挑戰，并使法的確定性最終走下了神壇。

當法的確定性的制度化實踐在歐洲大陸掀起成文法制定的熱潮時，耶林針對概念法學對法的確定性的迷信率先發難，他認為，規范制定和規范適用并非僅僅是理性認識的過程，嚴格的概念劃分是必要的，但對規范制定和規范適用而言是不夠的。目的才是整個法的創造者，而目的是由歷史、社會和政治決定的，是不斷變化的。[16]（P210）

耶林之后，對法的確定性批判不絕如縷，現實主義法學使對法的不確定性的批判呈現出高潮。現實主義法學從對法的適用過程的分析入手，認為法是不確定的，主要表現為“規則的不確定”和“適用的不確定”兩個方面。前者表現為，規則是模糊的，加之，任何案件中都有很多規則可供選擇時，其中都有導致相反結果的沖突規則，所以案件結果有很多潛在的不確定性點；后者則指，由于法官解讀先例的方式不同，他把一組不能協調的規則中的哪一個適用于案件是不確定的。[17]（P209）

與現實主義法學家從前例中所獲得的法律不確定性的認識相比，20世紀六、七十年代在后現代思潮中崛起的批判法學從意識形態的斗爭和內在對立態度中所獲得的法律不確定性，形式上更為普遍，觀點也更為深刻。批判主義法學家提出百衲被理論、基本矛盾理論、特殊的矛盾結構以及法律推理過程中的不確定性等極大地動搖了人們對法的確定性信念。[18]（P283）這以后，后現代法學通過消解自治的、有自覺意志的理性主體對法的確定性話語又進行了徹底和完全的解構和顛覆。后現代法學除了否認批判法學批判的唯一、正確的法律答案外，還否認與此相關的法的普遍性、同一性、基礎性、客觀性等一切法的確定性因素，而代之以非基礎和非本質的、多元性的、地方性和局部性等不確定性。

利益法學、現實主義法學、批判法學乃至后現代法學對法的確定性能夠從批判到解構，以至最后顛覆，這足以表明啟蒙時期以來人們對法的確定性的追求的確出了問題。其實，對法的確定性所存在的問題，前現代社會的人們已有認識，如中國戰國時期就有“治國無法則亂，守法而弗變則?！钡恼撌?；[19]古希臘學者柏拉圖出于對法的一般性的不信任把法治國作為屈于人治之下的第二等選擇，亞里士多德雖然推崇法治、信任法律的一般性，但也承認在運用法律治理城邦時，存在著為法律所不能包括而失其權威或法律雖有涉及而并不周詳的問題。在這些問題上，允許個人運用其理智。[14]（P163）所以，法的確定性問題不僅僅是一個現代問題，但現代社會對法的確定性前所未有的期待和強烈的訴求以及把它提升到一個無可辯駁的高度的做法，在先前法的確定性問題并沒有得到適當地解決，現代社會又遭遇新的問題的情況下，使得法的確定性問題進一步凸現和放大，成了一個有別于前現代的現代問題。這為逐步深入的批判提供了契機，也為后現代通過對這些問題的過度詮釋進而否定法的確定性制造了口實。

現代社會法的確定性所遭遇的問題以及對這些問題的種種批判應歸結于近代以來科學技術的發展。近代科學技術是人類嘗試運用其理性的思維和活動來理解和支配生活于其中的世界以來取得的一次重大的飛躍，它使人們把擺脫不確定性所帶來的恐懼感和焦慮感的希望不再寄托于天國，而是轉向人間。由此帶來的巨大成果使人們開始持有并堅定憑借自身努力改變和完善塵世的信念，對人的理性能力的確信從此變成了一種強勢話語，人們比以前的任何時候都更堅定地認為人類社會發展和宇宙間萬物有規律可循，通過了解和掌握這些規律可以過一種確定生活。然而，這種以牛頓力學為代表的主張有一種對稱格局存乎于現代、過去和未來之間的經典科學觀，在20世紀30年代開始受到科學進一步發展所帶來的挑戰：首先，愛因斯坦的“狹義相對論”挑戰了關于事物確實可知的定論。1927年海森堡的不確定性原理又使客觀性概念和因果概念受到沖擊。接著是玻爾的互補性原則進一步動搖了傳統的決定論世界觀。1931年數學家哥德爾提出的“不完全性定理原則”則推進了這一認識。從現在的科學發展來看，人們強調非直線性更甚于強調直線性，強調復雜性更甚于強調簡單化。對于某些數學家來說，他們甚至還強調定性解釋方法比單純數量上的精確更加優越。因為后者在準確性方面反倒更受限制。其次，在人的世界，科學技術的迅猛發展使社會變化目不暇接，分工和專業化又使任何人都不可能成為全才，必須依賴他人的知識，人們之間的相互溝通和聯系越來越重要。與此同時，社會發展中難以把握的眾多非理性因素也越來越多地浮出海面。在這種高度專業化和視角迅速變換的社會里，人們力不從心的感覺愈加深刻。這并不僅僅是因為人類社會發生了很多持續的、深刻的變遷過程以及進入科學技術高速發展的信息社會或者后工業社會以來的知識大爆炸，還因為這種變遷并不總是依從人類的期望或人類的控制。人們開始意識到“人的生活，無論是為了個人，還是對于一般的共同體來說，都不可能是歷史的命運，只可能是技術成就、經濟事業和政治社會難以預測的過程”，[20]（P63）而對確定性的過分迷信在現代社會里只能使人被自己抽象出的概念所奴役。當上述種種為人們過去所無視或忽視的不確定性、復雜性和多樣性令人震驚地挖掘出來時，法的確定性理想從自信到懷疑，乃至最后批判的命運也就不可避免了。

四、不確定性與重建法律確定性的努力

作為對包括確定性問題在內的現代性問題的檢討，一種生成觀的人本主義思維開始出現。這種思維重過程而非實體，重存在而非本質，主張生成是常新的、創造的和非預定的。于是，現代化被理解為一種過程，如貝克認為，現代指社會轉變過程本身，而不是這種社會轉變所要達到的目標，現代化不是指社會向某個特定的現代之境邁進的轉變，而是指社會轉變始終開放著的過程本身，現代化顯得是在不斷革除社會痂皮，又不斷地在制造社會痂皮。[21]（P46）這種重建現代化的努力和嘗試以人的理性的有限性認識為前提，對現代化持一種開放的、動態的、發展的理解。如此一來，現代不再是我們所致力的完美之境，它雖仍具有權威性，但并不具有現代人在賦予它的那種可能導致意義的喪失、道德視野的退色、工具主義理性猖獗和自由的喪失等絕對或終極的話語意義，[22]（P12）而是呈現出在一定條件和范圍內的相對性。

法的確定性在一定條件和范圍內的相對性意味著不確定性的絕對性；也意味著我們所獲得的所謂法的確定性并不圓滿，它具有階段性和局限性，只能在有限的范圍內實現和保證人們的確定生活；還意味著人類生活注定與不確定性共存，并永遠與之博弈。正視和承認這個現實，我們才能對隨時可能出現的不確定因素始終有清醒、充分地思想準備，保有在一定范圍內和條件下認識和克服它的信心。由于持有人類能夠過一種大體上能夠確定的生活的信心，我們才能對法律調整做出相對客觀地評價，并在克服不確定性的過程中不斷地完善和發展法律。在這個意義上，過度強調法的確定性，盲目自信或過于夸大法的不確定性，否定任何確定的可能性都不利于人類生活的繼續發展?？傊谶@個問題上持有一種相對的態度和立場并不會因此“減損法律確定性對西方繁榮所具有的重要意義”（哈耶克語），[9]（P264）更不會削減它對整個人類文明的意義。相反，它將有利于我們在重建法的現代化的努力中深入對法的確定性的理論探討和切實的制度建設，重塑法的確定性的權威。

其實，直面種種挑戰，以一種開放的態度和立場重建法的確定性的努力一直為實證主義或自然法的學者所嘗試。如哈特在批判現實主義的極端性時，從語言分析的角度入手。他認為表述法律規則的語言的兩個特征分析，即意思中心（coreofmeaning）和開放結構（opentexture）。在哈特看來，“在所有的經驗領域，不只是規則領域，都存在著一般語言所能提供的指引上的限度”。[7]（P126）在這個限度內，語言所涵蓋的意思范圍是明確的，無須爭論和質疑。但是，人類語言具有一般性的特征，法律語言尤其強調一般性。因此，無論我們如何謀求法律語言的明確，由于法律表述使用的是一般詞語，它就得付出邊界不明確的代價，即在它的外緣地帶，它的意思是不明確的。因此，哈特雖然承認法律有相當數量的不確定性，但認為法律的不確定性是規則體系的一種邊緣現象，它大體上能為案件提供明確的結果。通過這種方式，哈特試圖馴化現實主義的不確定性命題。

德沃金則通過在司法理由和法律原則之間打楔子的方式來抵消關于不確定性的百衲被理論的力量。[18]（P305）德沃金認為哈特規則分析模式是有局限性的，因為法官通常并不僅僅就應當如何解釋規則或原則爭論不休，他們還爭論某一法官所引證的規則或原則本身究竟是不是規則或原則。[23]（P150）所以，法律實踐中的爭論不僅僅是語詞上的爭論更重要的是法律實際是什么的爭論。為了解決這個問題，德沃金把道德原則作為法的一部分，盡管它們在一些權威的法律文件中沒有明確地表達或沒有被那些無爭議的、明確的規則在適用過程中明確確認。[16]（P212—213）雖然有學者批評說，法律原則本身就是不確定的，它們有時是要通過人們的理解或討論才能確定，而且不排除人們有不同甚至相互矛盾的理解，如果這樣，推論結果的正確性和法律的確定性及可預測性就無法保證。對此，德沃金辯稱，如果認為法律的確定性就是法律一望可知，那么現代社會不存在這種法律。但這并不意味著我們不能獲得唯一正確答案，因為無論是明確法律還是隱含法律，其根據如原則、政策、道德、普遍接受的信仰、學說及觀念都基于相同的文化背景，人們完全可以知道或大致了解這些背景根據，并從中推論出具體的法律權利和義務。[24]（P143—144）也就是說，德沃金想通過原則等維持法律在總體上的一致性，并在法院的判決結論中找到法律的“一個唯一正確的答案”。這既修正了對法的確定性的過于理想的確信，如法律的規定應該總是明確和能夠被具體適用的以及法官的判決應與法律的規定或先前判例保持一致；也表明他雖然提出法官的“創造性闡釋”的概念，但他與現實主義法學的法律懷疑論是有區別的，最終是意圖捍衛法的確定性。

總之，法的不確定性是現代法治必須面對的基本問題之一，對它的認識和解決關乎法治走向及其未來。在法的確定性神話被消解的今天，當法治大廈的基礎被試圖撼動之時，如何在對非確定性充分理解和認識的基礎上，正視人理性的有限性，擺正法的確定性的位置，恢復人們對法的確定性的信心，繼而重建法治的威信，仍然是我們所面臨的艱巨任務。

[注釋]①如古印度的《摩奴法典》第一卷第102條規定“為將婆羅門的義務與其他種姓的義務以適當順序加以區分，生于自存神的摩奴特編纂了本法典。”而在早期基督教法《摩西十誡》中，禁止性內容就占了80％。關于古代阿拉伯法對義務規定的重視可參見王云霞、何戊中著：《東方法概述》，法律出版社，1993年第1版，第106頁。至于古代中國法，以刑為主的特征已經是共識。

[1]［英］齊格蒙·鮑曼．立法者與闡釋者—論現代性、后現代性與知識分子[M].洪濤．上海：上海人民出版社，2000.

[2]Gregg，Benjamin.“JurisprudenceinanIndeterminateWorld：PragmatistnotPostmodern”，RatioJuris11（1998）。

[3]馬克思恩格斯選集：第2卷[M].北京：人民出版社，1995.

[4]［日］穗積陳重．法律進化論[M].黃尊三，等．北京：中國政法大學出版社，1997.

[5]［英］梅因．古代法[M].沈景一．北京：商務印書館，1996.

[6]［美］羅斯科·龐德．法理學[M].鄧正來．北京：中國政法大學出版社，2004.

[7]［英］哈特．法律的概念[M].張文顯，等．北京：中國大百科全書出版社，1996.

[8]［法］盧梭．社會契約論[M].何兆武．北京：商務印書館，1982.

[9]［英］哈耶克．自由秩序原理（上）[M].鄧正來．北京：三聯書店，1997.

[10]［美］埃爾斯特，［挪］斯萊格斯塔德．憲政與民主—理性與社會變遷研究[M].潘勤，謝鵬程．北京：三聯書店，1997.

[11]荀子·富國[M].

[12]荀子·性惡[M].

[13]荀子·成相[M].

[14]［古希臘］亞里士多德．政治學[M].吳壽彭．北京：商務印書館，1997.

[15]［德］馬克斯·韋伯．經濟與社會（下）[M].林榮遠．北京：商務印書館，1997.

[16]［德］伯恩·魏德士．法理學[M].丁小春，吳越．北京：法律出版社，2003.

[17]Altman，Andrew.“LegalRealism，CriticalLegalStudies，andDworkin”，PhilosophyandPublicAffairs15，1986.

[18]Kress，Ken.“legalindeterminacy”，CaliforniaLawReview77，1989.

[19]呂氏春秋·察今[M].

[20]［德］卡爾·雅斯貝斯．時代的精神狀況[M].王德峰．上海：上海譯文出版社，1997.

[21]劉小波．現代性社會理論緒論．上海：上海三聯書店，1998.

[22]［加］查爾斯·泰勒．現代性之隱憂[M].程煉．北京：中央編譯出版社，2001.

[23]［美］羅納德·德沃金．認真對待權利[M].信春鷹，吳玉章．北京：中國大百科全書出版社，1998.

[24]Dworkin，Ronald.“AMatterofPrinciple”，Cambridge：HarvardUniversitypress，1985.