違約金的性質研究論文

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內容提要：合同成立并生效后，對于合同履行風險的防范以及發生風險后的救濟，關系到合同當事人利益的保護、合同的正常秩序以及法律正義的實現和交易安全。我國合同法第一百一十四條就違約金做了專門規定，但由于立法過于簡單，理論界和實務界對違約金的性質爭論不休，直接影響到該條款的適用。本文詳細區分違約金的性質與功能，并給合我國的實際情況，對我國合同法第一百一十四條的規定進行辨析，最后對實務中如何完善違約金制度提出一孔之見。

關鍵詞：違約金懲罰性補償性

一、懲罰性違約金在當代存在的必要

談到懲罰性違約金的存在必要，首先要談一下違約金的功能，如果一種制度有區別于他種制度的特別功能而此種功能又為社會所需要時，那么，這種制度存在就非常有必要了。

（一）違約金的功能

關于違約金的職能，人們歷來有三種觀點，一種認為違約金只是一種責任方式，另一種認為是一種擔保方式，第三種認為兼有擔保和違約責任方式。筆者不太贊成違約金具有擔保屬性的說法，違約金雖然與民法上傳統的擔保方式如保證、定金、抵押、質押有一定的相似性，都屬于從債務，但違約金與傳統的民法擔保方式不同，它不能保證債最終能得到清償。傳統的擔保方式有加強履約能力的功能，或者提供第三人或者提供物，而違約金只有在債務人有清償能力的情況下，才能起到擔保的作用。實際上，擔保必須有兩層的含義，一層是督促債務人履行債務，另一層是加強履約能力以保障債權實現。充其量，違約金也只是起到了與民事責任同樣的作用，并不具有所謂的擔保職能，“如果一定說違約金具有擔保作用，那么也沒有超出其他合同責任方式所具有的擔保作用的限度。”[12]

如果僅把違約金當作一種承擔民事責任的方式，同時又不承認懲罰性違約金的話，違約金制度也就沒有多少存在的必要了。因為補償性的違約金在作用上完全等同于約定的損害賠償，違約金的作用將完全被損害賠償所吸收。在此情況下，違約當事人就有可能在違約造成的損失不超出預定的違約金數額的情況下，完全不顧對方當事人的利益而去追求某種非法利益而違約，違約金也就喪失了保障合同履行的作用。違約金責任的獨特功能在于：它不僅是當事人對損害的預定，還是雙方當事人約定的純粹以懲罰和威懾為目的金錢或它種給付，一旦對方違約，私的制裁即可發生作用，違約金責任的特殊性就在于它的約定性，約定的私的懲罰，是其與其他民事制度的根本區別。現在，問題的根源就在于這種約定是必要和正當的嗎？

（二）懲罰性約定的正當性和必要性

對于私的制裁的正當性和必要性，本文給出的答案是肯定的，然而許多學者有不同的意見，這些學者認為既然我國合同法并未規定懲罰性違約金制度，就應完全采取英美法的模式，取消懲罰性違約金，僅僅保留賠償性違約金。[13]他們的理由如下：

⑴懲罰性違約金使當事人在發生違約時享有不等價的權利義務，這不符合民法平等、等價、有償的原則，實踐中，這也為當事人一方利用合同牟取不正當利益提供了條件。

⑵合同法上有一條重要原則，一方當事人應該承擔的責任是他在訂立合同時就可以預見到的。如果合同當事人在締約時無法合理預見此種責任，風險就大了，不利于鼓勵交易，而懲罰性違約金最受人詬病之處就是使當事人承擔了不可預見的風險。

⑶懲罰性違約金容易誘發道德風險，使違約金的約定成為一種變相的賭博，這既不符合違約金制度保持正常交易秩序的本意，也不符合法律對公平正義的價值取向。

⑷隨著我國改革的深入，市場經濟體制的確立，在違約補償措施方面會轉向注重其補償功能，而非以往的實際履行，懲罰性違約金也就沒有多大存在的必要了。

在闡述筆者的觀點之前，本文先就上述觀點進行以下分析：

⑴雖然違約時，當事人的權利義務有不平等的現象出現，但這并非合同的常態。在締約時，當事人在平等協商，達成一致的情況下使合同成立生效，只要合同順利履行，實現了合同目的，懲罰性違約金也就不會被適用。在一方過錯違約的情況下，違約人對自己的過錯承擔一定責任不能說是顯失公平，違反了平等原則，因為處罰是他同意訂立的，只要他謹慎小心就可以避免。

⑵關于可預見性原則，懲罰性違約金是以過錯為前提的，倘無過錯，自可免責，本無無法預見之說。只是在嚴格責任情況下，一旦違約，就應當承擔責任，這才有不可預見之虞。

一種制度總是在衡量利弊之后設立的，一般來說總不可能因噎廢食。懲罰性違約金只是在違約的非常態下才發生履行義務的，誰又會舍本逐末，去追逐懲罰性違約金而忽視合同的履行利益呢？況且，這種賭博心理是經常要受到挫敗的，因為懲罰性違約金的存在，對方當事人一定會竭盡全力以使合同履行。

筆者認為，應該承認懲罰性違約金，理由如下：

⑴承認懲罰性違約金符合我國民法確立的合同自由原則，合同自由反映了商品經濟的本質要求，是各國民法普遍確立的基本原則。合同自由包括合同內容自由即當事人雙方可以自由決定合同的內容，只要在不違反法律強行性規定的情況下，當事人自由約定的合同內容就是合法有效的，這些內容當然包括懲罰性違約金在內。因為約定懲罰性違約金的自由也是合同自由的一部分。誠如鄭玉波先生所言：懲罰性違約金，即固有意義之違約金，乃當事人對于債務不履行所約定的一種私的制裁，故亦可謂之違約罰。此種違約金當事人得自由約定，蓋“民事罰自由”原則亦為近世契約自由原則之一部分也。

⑵在民事私的領域里，還有這樣一個權利推理，即法不禁止即自由，在市場經濟條件下，社會生活空前豐富的時代，什么事情都由法律明確規定，那是不可能，也是不必要的。法院在決定做出一項判決時，應該充分考慮并尊重當事人民事生活的自由，凡是法律未經禁止的一切行動，都不受阻礙。[14]據此，懲罰性違約金就不會因為司法的嚴格態度而沒有適用余地。

⑶我國自古以來視誠信為一種美德，違約行為在道德上是應受非難的，或許，現代的合同法不應承載過多的道德因素，但是允許當事人對違約約定私的懲罰，在誠信嚴重缺少的今天，未嘗不是沒有好處的。

⑷允許當事人約定懲罰性違約金對社會整體利益而言也是有好處的。美國經濟分析法學派從個人功利的角度出發，認為如一個人從違約中得到的利益大于從履約中等到的利益，這個人就可以自由地毫不受譴責地選擇違約。如果單從債務人個人的角度考慮，此種觀點或許無可厚非，然而合同是一種動的制度，尚涉及相對方或第三人的利益。主體從事交易，固然追求通常利益如金錢增值等，此種一般利益具有可賠性，發生違約時，守約方得到補償即可，而特別利益與感情利益則為不可替代的利益，這種利益，不具備可賠性和同質救濟性，而這也是交易主體所追求的，此種利益的滿足僅能依交易主體的積極履行，所以，約定懲罰性違約金以對違約進行抑制保證合同能順利實現，對保護守約方的利益是極其重要的。那種單從債務人的利益考慮的做法是不恰當的，債務人能從違約中獲得更大的利益并不能使違約具有正當性。違約從本質上來講是對法律或法律所認可的事物的違反，是一種不法，雖不至于使用公法的制裁，但也不必強烈排斥使用“私”的的懲罰——用懲罰性違約金去預防和懲戒這種惡。

綜上所述，雖然法律并無明確規定懲罰性違約金，但在法不禁止即自由的推定下，關于懲罰性違約金的約定應認為是合法有效的，基于前面的論述，這種約定也非常有必要性和正當性。

二、違約金責任的成立及規則

如前所述，違約金有兩種類型即懲罰性違約金和賠償性違約金，由于兩類違約金在性質、功能方面相異，各自成立條件和規制方法上也就各有不同。在判明違約金性質的基礎上才可以分別適用不同的構成要件和規制方法，所以本文先討論懲罰性違約金和賠償性違約金的區分標準。

（一）懲罰性違約金與賠償性違約金的判斷標準

我國有些學者認為，違約金懲罰性的特點，體現在違約金的數額與違約造成的損失的數額相比較，在違約未造成損失或造成損失低于違約金的數額時，違約金屬于懲罰性的。在違約造成的損失數額高于違約金的數額時，違約金就屬于賠償性的。這種觀點的錯誤在于沒有深刻體會到違約金分類的標準和各自功能的差異，從適用上來講，懲罰性違約金并不排斥損害賠償，與賠償再進行比較似乎沒有什么意義。況且，該種區分只是結果性的，并非構成性的，對于實務中如何適用兩類不同的違約金沒有任何指導意義。還有另外一些學者認為，合同法一百一十四條第二款專就遲延履行規定了懲罰性違約金，所以區分兩種違約金的標準應是不同的違約形態。從我國早期民法學家鄭玉波先生那里可以得知：懲罰性違約金和賠償性違約金與債務不履行的形態并沒有必然的對應關系，懲罰性違約金并不僅限于遲延的場合。而對于全部不履行債務，不完全履行及其它不適當的履行均可適用，換言之，懲罰性違約金適用于所有的違約類型。實質而言，違約金合同作為一種從合同，究竟是懲罰性的違約金合同還是損害賠償預定的合同，應當依據當事人的意思來確定，如果當事人的意思是為了強制履行債務以加強合同的效力，當事人約定的就是懲罰性的違約金，如果當事人的目的是為了事先預定損害賠償的范圍以消除繁鎖的舉證責任，當事人約定的就是賠償性違約金。此標準的具體化就是看當事人約定的違約金與損害賠償是何種關系，當事人約定違約金的支付與損害賠償無關，就是懲罰性違約金，反之，就是賠償性違約金。比如，當事人在合同中約定，一旦一方違約，無論實際損失多大，即應支付一定數額的違約金。這就屬于對懲罰性違約金的約定。關于雙方約定的真意應由主張為懲罰性違約金的一方負舉證責任，如無相反證明，應該推定為賠償性違約金，這也與我國的立法政策相吻合。

（二）懲罰性違約金的成立及規制

1、構成要件

⑴須有合法有效的主合同和違約金條款

違約金條款依其性質，屬于從合同，從合同的效力依附于主合同，況且，違約的發生，也必以合法有效的合同關系為前提。所以，如果主合同不成立、無效、被撤銷、不被追認時，違約金合同也就失去了存在的依據。另外，違約金條款也必須符合合同法規定的合同的成立要件，同時與合同法的強制性規定不相違背

⑵須有違約行為的存在

違約包括履行不能、拒絕履行、履行遲延、不完全履行等情形，但違約的形態與違約金的性質沒有必然的聯系，究竟為哪種違約約定了懲罰性違約金，得依當事人的意思和法律規定而定，如只籠統約定違約時應當支付懲罰性違約金，原則上應該認為包括所有的違約形態，但守約一方可以舉證排除。

⑶違約人具有過錯。

違約責任歸責原則有過錯責任原則和嚴格責任原則的區分。過錯責任原則強調違約人主觀上有過錯才應當對違約行為承擔責任，嚴格責任原則強調客觀上的違約行為是違約人承擔責任的基礎。一般而言，大陸法系對違約責任采取過錯責任原則，普通法系則采取了嚴格責任原則。過去，我國的法律采取了過錯責任原則，違約金的支付必須有債務人的過錯存在。新合同法對違約責任采取了嚴格責任原則，違約金責任的承擔并不以過錯為前提，但筆者認為懲罰性違約金的支付仍應以過錯為歸責原則，理由如下：

①懲罰性違約金的目的在于給債務人心理上制造壓力，因而應當以過錯為條件。如果違約人極盡謹慎及勤勉義務，仍對其進行處罰，與懲罰性違約金的目的不符，法律似乎也有強人所難之嫌。

②與英美合同法的非道德化相對，大陸法系的違約救濟理論體現了強烈的主觀道德取向，違約人的主觀過錯不僅決定了違約責任的成立，而且決定著違約責任的范圍。違約行為的可受責難性，才使得懲罰性違約金的存在具有了法理基礎，而過錯正是可受責難性的原因所在。另外，以過錯為原則也可以避免王利明教授批判的懲罰性違約金讓違約人承擔不可預見風險的弊端。以過錯為條件，自然就沒有不可預見之說，使懲罰性違約金體現更多的公平。

⑷關于損失

請求懲罰性違約金是否要有損害的存在？懲罰性違約金與損害無關，自然也就不需要以損害的存在為前提。

2、規制

懲罰性違約金屬私的制裁，我國合同法雖然沒有明確規定其最高限制，但在司法上應當有一定的限制，這是毫無疑問的。

⑴違約金條款的效力規制。

違約金條款屬于從合同，自可以適用合同法五十二條、五十四條通過無效或可撤銷等制度來規范此類條款的效力。在適用五十二條時應該從嚴把握，不能因為違約金具有懲罰作用就使之一律無效。而以懲罰性違約金的形式謀取非法利益的，自始、確定、當然的無效。如某國企負責人明知企業無履約能力仍簽訂合同，目的是讓對方獲得懲罰性違約金而自己從中撈取一定的物質利益。如果這類條款是在格式合同中約定的，還可以適用合同法三十九條、四十條。

⑵數額規制

法律對懲罰性違約金在數額上也沒有明文限制，應該予以限制的態度是明確的，究竟應該限制在多大的限度才是最受爭議的。韓世遠博士認為基于違約金與定金的相似狀況，可以參照擔保法九十一條規定的關于定金數額的限制。懲罰性違約金的數額應該不超過主合同標的百分之二十。筆者認為這個數額不太恰當。雖然從功能上來講，適用懲罰性違約金之后還可以再請求損害賠償，但從實際操作來看，為避免繁鎖的訴訟，當事人很少有再訴請損害賠償的。在此情況下，懲罰性違約金并沒有起到實際的效果。古羅馬法上，查士丁尼皇帝曾下過敕令把違約金限制在主合同標的的二倍以內，后來，很多大陸法系國家采用這個標準。筆者認為二倍是一個比較理想的數額。既可發揮懲罰性違約金在實際中的作用，又不會使數額太大引發道德風險。

（三）賠償性違約金的成立及規制

1、構成要件

與懲罰性違約金相同，賠償性違約金的成立也需要合法有效的主合同及違約金條款和違約行為，在此，對這兩個條件不再作論述。

⑴關于過錯

由于賠償性違約金是對損害賠償額的預定，而我國合同法采取嚴格責任原則，強調對因違約造成的損害的補償，所以并不要求以過錯為成立要件。

⑵關于損害賠償

從邏輯上來講，既然賠償性違約金是損害賠償額的預定，就應該有損害的存在為必要并要求當事人就損害大小進行舉證，但由于賠償性違約金的以下功能決定了違約金責任的成立不需要以損害為前提。

①緩解債權人證明違約損失的困難。違約發生后，債權人為了獲得賠償，常常需要對損失進行舉證，而約定違約金就排除了債權人的舉證責任。賠償性違約金條款在某些損失難以計算時更為實際，因為雙方在合同中大致約定一個標準，一旦對方違約，債務人直接按約定支付違約金，債權人不必證明損失的具體程度和金額。

②規避合理預見標準。由于賠償損失要受合理預見標準的制約，因此雙方事先約定違約金的金額，表明雙方就損失已有所預見，因此可以避免債務人提出對損失無法預見的抗辯，而債權人因此而減輕了關于損失的舉證責任。

結合上述分析得知，只要有合法有效的主合同和違約金條款，一旦對方違約，不論有無過錯及損失大小，違約金責任就可成立。

2、規制

賠償性違約金既然是損害賠償額的預定，當事人當然可以依據損害的大小要求增減違約金。具體適用，后有論述。

三、我國合同法一百一十四條的辨析與適用

（一）合同法一百一十四條第一款的辨析與適用

合同法的一百一十四條第一款規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的賠償損失的計算方法。”

1、違約金是否必須為一筆錢，學者的看法也不一致。鄭玉波認為，違約金是“當事人約定債務人于債務不履行時，所應支付之金錢也。”史尚寬先生認為，違約金是“債務人約定于債務不履行時，對于債權人所應為之給付。”王利明教授則認為“違約金必須是一筆金錢。”筆者認為，要求必須為一筆金錢沒有實際意義，史尚寬先生認為給付的概念又失之過寬，古代有以勞役或降為奴隸支付違約金的，但與現代來講不適用了，支付實物或金錢似乎是比較恰當的。

2、有些學者主張該條款后半段為發生違約后的清理條款，與違約金約定支付一定金額不符，充其量，也只是約定賠償損失的方法。筆者認為，一定的金額并非自約定時必須確定，只要在違約金確定時明確即可。況且，該計算方法免去了債權人在另一方違約后就實際損失所負的舉證責任同時也省去了法院和仲裁機構在計算實際損失的麻煩。與違約金具有相同的功能，因而應該屬于違約金條款。

（二）合同法一百一十四條第二款的辨析與適用

我國《合同法》一百一十四條二款規定：“約定的違約金低于實際損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少。”

1、有的學者主張該條實際上規定了懲罰性違約金的存在，因為他們認為高于損失的違約金實際上就體現了違約金的懲罰性，按照該條的規定，債務人僅能對過分高于損失的違約金進行調整，而對高于損失但不至于過分的違約金就沒有請求減少的權利了。這時，高于損失的違約金就是懲罰性違約金。筆者認為,以數額高低區分懲罰性違約金和賠償性違約金是不恰當的.就本條的立法本意來講,也不是要體現違約金的懲罰性色彩。只是如果一旦高于就可以請求調整的話，違約金轉移舉證責任、避免訴訟之繁的功能也就消失殆盡了。另一方面，該條體現了限制法官行使自由裁量權的本意。如果違約金高于損失就可以調整，這就大大增加了法官可以行使自由裁量權的情形，在我國目前的司法狀況下，對非違約人的利益保護來講是非常不利的。法官素質普遍不高，法院存在嚴重的地方保護主義和不正之風，債權人向債務人所在地起訴，債務人要求減少違約金，他常常可以利用自己的優勢使法官有意偏袒自己，而不公正的判決，也能披上合法的外衣。法律規定在過分高于的情況下才可以行使減額請求權，可以有效地克服上述弊端。我們也注意到法律在規定增額請求權時使用了“低于”二字，這很容易使人認為，只要違約金比實際的損失低，法院或仲裁機構就應該予以增加，這不同樣也是累訴嗎？單從邏輯來看，這種現象確實存在，但在實際操作中，考慮到舉證成本，當事人會很克制地行使增額請求權，如果不深加考慮很可能會得不償失。另外，法律這樣規定也有深層的含義在里面，這樣措辭具有補足實際損失與違約金之間差額的意思而沒有回旋的余地，體現了完全賠償原則。

2、合同法一百一十四條所規定的比較標準是因違約所“造成的損失。”究竟該損失包括啊些部分實在是一個重要問題，因為這關系到法院或仲裁機構對違約金的調整。大多數國家以實際損失作為標準，顯而易見，實際損失大于可賠損失。韓世遠博士認為應該參照多方面的因素考慮債權人利益，以實際損失為標準。筆者認為應該以可賠損失為標準。因為賠償性違約金從本質上來講，就是損害賠償，既然一百一十三條規定損害賠償的范圍，違約金也就應該以此為標準，受可預見性規則，因果關系規則等的限制，而不是以當事人實際受到的一切損失為標準。

3、該條前段規定實際上為抵銷性違約金，即違約金不足賠償損失的部分，當事人可以請求補償。有些學者認為該條可以獨立地作為增減額請求的請求權基礎，筆者認為不妥。違約金增額請求權實際上并不是一個獨立的權利，僅是規定在違約金下的損害賠償請求權。因為賠償性違約金只是損害賠償的預定，當損害發生后，預定與損害不符時，債權人仍得就損失舉證，此時違約金與損害賠償無異，自當適用損害賠償的有關規則。

（三）關于一百一十四條第三款的辨析

合同法第一百一十四條第三款規定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”

王利明教授認為，該條規定當事人在支付違約金后還應履行債務，表明違約金是專為遲延履行行為予以懲罰而設定的，具有懲罰作用。胡長清先生的著作似乎也支持這種觀點，“如為預定債務不履行之損害賠償總額者，則債權人于債務人不履行債務時，請求支付違約金與請求本來給付，只得選擇其一”。[15]如果可以并行適用，依此觀點，違約金應理解為具有懲罰性了。但在史尚寬先生那里，我們又可以看到另外一種答案，“即使僅有損害賠償之性質，此時（遲延履行或不適當履行）違約金僅為賠償因履行不適當所生之損害而約定，債權人雖兩者并行請求，亦非二重利得”，史尚寬先生的觀點頗具啟迪性，而合同法僅對遲延履行如此規定，其立法本意無從考究。況且，遲延履行情況復雜，遲延履行如構成根本違約的，履行債務也就沒有實際意義可言，立法如此規定，考慮有欠周到。

我認為，在該條款沒有完善之前，把該條款理解為對遲延履行損害賠償額預定的特殊規定是比較恰當的。以上觀點是我對違約金的性質及使用的膚淺論證，不當之處望大家雅正。

見蘇惠祥等《中國當代合同法論》，吉林大學出版社1992年版，第309頁。

見《民法學說判例與立法研究》，第82、83頁。

中國大百科全書出版社1984年版，第724頁；見見梁慧星《關于實際履行原則的研究》，《法學研究》1991年第2期；見柴振國《合同實際履行原則之我見》，《法學研究》1988年第2期。高敏《關于違約金制度的探討》，《中國法學》1989年第5期。

見高敏《關于違約金制度的探討》。

見崔建遠《合同責任研究》，吉林大學出版社1992年版，第171頁。