立法價值再分析論文

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一、問題的提出

任何立法，只要是為了達(dá)成某種目標(biāo)、為了解決一定問題，無論是民間立法還是國家立法，也無論是議會立法還是行政立法、司法立法，都會涉及立法價值問題。中國的立法價值是什么?即是說，我們站在立法者的角度來思考和審視尚在構(gòu)思和草擬中的"法律"（Laws）的內(nèi)在價值是什么？它所設(shè)定的目的和最終價值是什么?以及它在整個法律體系中與別的法律處于何種內(nèi)在關(guān)系？特別是作為一切立法合法性形式淵源的憲法規(guī)范的內(nèi)在價值和終極價值是什么？面對這些有關(guān)立法價值的問題，不能不引起我們的思索。的確，中共十一屆三中全會以來，中國的立法工作取得了舉世矚目的發(fā)展，以至于1987年，全國人大的顧昂然先生在第三期立法工作干部培訓(xùn)班上做題為"社會主義法制建設(shè)的情況和若干問題"的報告時，明確指出："1979年以來，我們的立法工作取得了顯著的成績，以新憲法為基礎(chǔ)的社會主義法律體系已經(jīng)初步形成?，F(xiàn)在，國家的政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、社會生活等各個方面，不能說無法可依了"；以至于有關(guān)部門在1988年曾向世界宣布，中國以憲法為基礎(chǔ)的社會主義法律體系已基本形成。這些年，為適應(yīng)建立市場經(jīng)濟(jì)體制的需要，中國立法工作的步伐大為加快，每年都有一批新的法律、法規(guī)出臺。然而，如何從立法價值的角度認(rèn)識、理解和評價中國的立法工作，實(shí)在值得深思!

當(dāng)代的一些法學(xué)家主張，對立法和法律的評價主要應(yīng)從三個方面進(jìn)行：價值、結(jié)構(gòu)和實(shí)效（或功能）。一般認(rèn)為，價值屬于規(guī)則的道德范疇，是立法的靈魂和精神，內(nèi)含于法律之中；結(jié)構(gòu)屬于規(guī)則的形式范疇，是立法的存在方式，外顯于法律之表；實(shí)效屬于規(guī)則的結(jié)果范疇，是立法的直接目的，產(chǎn)生于法律的運(yùn)作之后。這種認(rèn)識不無道理，但還不夠完善。立法的結(jié)構(gòu)同樣存有價值因素，它至少可以在一定程度上成為立法價值的載體。而立法的實(shí)效則更可以從反饋的視角對立法價值進(jìn)行實(shí)證性評判。雖然立法價值主要是隱含在法律文本當(dāng)中，但同時它也通過法律的結(jié)構(gòu)和實(shí)效體現(xiàn)出來。立法價值并不是孤立存在的。

在中國，許多立法更多地涉及到立法的價值問題。例如，某地方人大通過的一項關(guān)于公民義務(wù)獻(xiàn)血的地方性法規(guī)。我們且不究問該項法規(guī)的制定是否有憲法依據(jù)，地方人大是否有權(quán)力為公民設(shè)定此類義務(wù)，即法規(guī)的合法性如何?單就法規(guī)的價值根據(jù)（合理性的主要部分）而言，頗值得推敲。該法規(guī)的第一條對設(shè)定獻(xiàn)血義務(wù)的目的和理由做了規(guī)定：為保證醫(yī)療用血需要，保障公民身體健康……促迸精神文明建設(shè)……。這條規(guī)定的核心，是為了保障公民的身體健康。這本無可厚非。問題在于，健康是每個人生存的基本權(quán)利內(nèi)容，有什么理由可以為了一部分公民的健康而以法律強(qiáng)制另一部分公民去奉獻(xiàn)鮮血呢?并且是無償奉獻(xiàn)。它的立法合理性何在?如果為了一部分人健康地生存而可以用法律強(qiáng)迫另一部分人盡獻(xiàn)血義務(wù)，那么，是不是也可以強(qiáng)迫人們在不危及其生命的前提下進(jìn)行器官移植，以挽救那些生命垂危的人；或者強(qiáng)迫人們捐獻(xiàn)骨髓，以便救死扶傷。既然生命中最寶貴的東西都可以用來盡義務(wù)，那么財產(chǎn)等身外之物就更可以隨意規(guī)定為某種義務(wù)了。我認(rèn)為法律設(shè)定義務(wù)應(yīng)有必要的依據(jù)：家庭成員間的義務(wù)是基于血緣或特殊的法律關(guān)系而產(chǎn)生的；公民對國家的義務(wù)是基于國家存在的必要性以及國家對公民權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)為前提的。一部分公民通過法律這個具有政權(quán)意志的中介，對另一部分公民的義務(wù)是根據(jù)什么產(chǎn)生的，似乎找不到它的價值依據(jù)。

又如，關(guān)于計劃生育的法律規(guī)定。一些省、自治區(qū)、直轄市制定了計劃生育條例，規(guī)定一對夫婦只能生一個孩子(特殊情況除外)。這是我國基本國策的法律體現(xiàn)。對此類規(guī)定的詰難是：生育權(quán)是人的基本權(quán)利，地方權(quán)力機(jī)關(guān)根據(jù)什么可以限制人們的此項權(quán)利？一種辯解的理由是，為了大多數(shù)人的利益，特別是為了人們的整體利益和長遠(yuǎn)利益，盡管此類立法對人們的基本權(quán)利有所限制，但它的價值取向是正確的，它的制定是符合中國社會發(fā)展需要這個根本利益的。對計劃生育之類立法提出的價值問題是，在個人與社會的關(guān)系中，根據(jù)什么立法價值尺度解決兩者的沖突或權(quán)衡兩者的關(guān)系，是根據(jù)功利的利益原則，還是根據(jù)公平的正義原則，或是兩者兼而有之？

再如，1989年10月第七屆全國人大常委會第10次會議通過的《中華人民共和國集會游行示威法》，明確規(guī)定制定該法的目的是"為了保障公民依法行使集會、游行、示威的權(quán)利"，同時為了"維護(hù)社會安定和公共秩序"。應(yīng)當(dāng)說，保障公民的憲法權(quán)利和基本自由，與維護(hù)公共秩序和社會穩(wěn)定，都是憲法追求的價值目標(biāo)。兩者的價值取向雖清晰但是不同。在憲法就是人民權(quán)利的宣言書，是保障人權(quán)的最高規(guī)范的意義上，社會公共秩序的建立與國家安全的維護(hù)，歸根結(jié)底都是為了保障和實(shí)現(xiàn)人權(quán)與基本自由。但從辯證法的角度講，沒有公共秩序和國家安全，沒有社會道德和法律秩序，任何人權(quán)和自由都無從談起。正因為如此，先哲說：自由就是做法律許可的事；斯密說："只要不違犯公正的法律，那么人人就都有完全的自由以自己的方式追求自己的利益。"也正因為如此，聯(lián)合國大會1966年通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第21條才規(guī)定："和平集會的權(quán)利應(yīng)被承認(rèn)。對此項權(quán)利的行使不得加以限制，除去按照法律以及在民主社會中為維護(hù)國家安全或公共安全、公共秩序，保護(hù)公共衛(wèi)生或道德或他人的權(quán)利和自由的需要而加的限制。"根據(jù)國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，集會、游行和示威是人的基本權(quán)利，這也得到中國憲法和法律的認(rèn)可；根據(jù)同樣的國際人權(quán)公約的規(guī)定，對集會、游行和示威的權(quán)利是可以限制的，但是這種限制有著相對嚴(yán)格的限制條件。通過這種對限制的限制，達(dá)到既保障人權(quán)又防止濫用權(quán)利的目的，從而取得兩者不同甚至有時是對立的價值的平衡。中國集會游行示威法立法目的宣示的價值是無可非議的，完全符合一個民主社會中應(yīng)有的法律原則，但是，在該法的具體條文中，保障上述權(quán)利的法律規(guī)范卻充滿了"不予許可"、"不得"、"予以制止"等等字眼，以及一系列有關(guān)申請、批準(zhǔn)、決定、許可、變更的程序設(shè)計，似乎使這部法律的主導(dǎo)性價值--保障權(quán)利，被明顯地克減了。用"明賦暗收"，或者"虛有實(shí)無"的立法技術(shù)，來在公民權(quán)利與社會安定的價值間做出選擇，進(jìn)行平衡，顯然容易與該法律存在的應(yīng)有價值相悖，與民主國家的憲法精神和人權(quán)原則相悖。

立法價值沖突是許多法律難產(chǎn)的重要原因，同時也恰恰是法律需要存在的根本理由。例如，西方社會關(guān)于保障人權(quán)與為某種目的而限制自由的價值沖突，關(guān)于婦女墮胎權(quán)與胎兒生命權(quán)的價值沖突，關(guān)于公共安全需要的竊聽與通訊自由的價值沖突，關(guān)于持槍自由與保障生命權(quán)的價值沖突，關(guān)于隱私權(quán)與公共安全的價值沖突，關(guān)于言論自由與誹謗他人的價值沖突，關(guān)于病人安樂死的訴求與醫(yī)生救死扶傷的道德和法律義務(wù)的價值沖突，等等。可以說，法律作為社會關(guān)系的調(diào)整器，最重要的功能之一，就是如何通過立法來選擇和調(diào)整各種價值和立法價值。

二、什么是立法價值

什么是立法價值這個命題是以承認(rèn)立法價值的存在為預(yù)設(shè)條件的。然而，對于立法或法律能否進(jìn)行價值的分析與判斷，在西方法律思想家中卻有著不同的看法。分析法學(xué)的創(chuàng)始人之一的英國的約翰•奧斯丁主張，對法律的評斷僅僅是對法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析，特別是進(jìn)行邏輯關(guān)系上的分析。而不必對規(guī)范本身的好與壞進(jìn)行價值上的判斷。奧斯丁說:"法律的存在是一回事，它的功過又是另一回事"。不過奧斯丁認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)充分考慮功利原則對立法的指導(dǎo)作用，立法者在立法時對功利已做了必要的考慮和分配，法學(xué)家所要研究的只是"法律是什么"而非"法律應(yīng)當(dāng)是什么"的問題。漢斯•凱爾遜創(chuàng)立的純粹法學(xué)則強(qiáng)調(diào)，只需對法的規(guī)范進(jìn)行客觀地實(shí)在研究，而排除任何價值判斷的因素，只用形式邏輯的方法對法律概念進(jìn)行推理和判斷，而不必考慮法律的"應(yīng)然"因素。赫伯特•哈特運(yùn)用邏輯實(shí)證主義的哲學(xué)，提出了只需研究"實(shí)際上是這樣的法"的觀點(diǎn)，一般不主張對法的價值進(jìn)行道德判斷，竭力反對立法倫理主義，但他承認(rèn)"最低限度的自然法"是和實(shí)在法相輔相成的。就傾向性觀點(diǎn)而言，上述學(xué)者反對對法律進(jìn)行價值分析，對認(rèn)同"立法價值"這個命題也持保留態(tài)度。

承認(rèn)法律價值并主張對之進(jìn)行立法價值的分析與評判的學(xué)者大有人在。主張以正義為立法內(nèi)在價值的學(xué)者如古希臘的亞里士多德和現(xiàn)代的羅爾斯，盡管他們對"正義"的解釋不盡一致，但他們都承認(rèn)有一種價值尺度作為立法的依據(jù)，法律不過是通過立法的正義的具體體現(xiàn)。其他一些堅持自然法學(xué)說的學(xué)者也都把理性、公平或者平等視為法律的內(nèi)在價值，而立法只是遵循并且再現(xiàn)這些價值原則的具體活動。把屬于道德哲學(xué)范疇的價值觀運(yùn)用于立法和對法律的評價，是支持立法價值論的主要特征。因為在立法過程中對行為價值的認(rèn)同或排斥、對社會關(guān)系的價值定位，都顯現(xiàn)了人們對社會道德觀念和價值取向的要求。主張以利益作為立法內(nèi)在價值的功利主義，實(shí)質(zhì)上是把利益需要當(dāng)做一種核心的價值尺度來要求和評判立法活動，并以立法對"最大多數(shù)人的最大利益"的確認(rèn)為其價值取向。

作為價值的正義和作為價值的利益的提出，是對否定立法價值的否定。事實(shí)上，"惡法亦法"的形而上學(xué)觀點(diǎn)在被法西斯分子利用之后，對人類社會造成的傷害是有目共睹的?，F(xiàn)在，不顧立法價值選擇的合理性與科學(xué)性，而僅僅強(qiáng)調(diào)合法性的立法，同樣潛藏著某些否定人類美好價值的危險。例如，有的國家利用立法形式推行反人權(quán)的政策，或者通過立法使不公平的財產(chǎn)分配合法化。

什么是價值和立法價值？在哲學(xué)范疇，"所謂價值，就是客體與主體需要之間的一種特定(肯定與否定)的關(guān)系。"在人與外界事物的關(guān)系中，作為客體的外界事物對與作為主體的人的有用性和有益性，構(gòu)成了價值的基本關(guān)系。立法價值通常不是指立法作用或立法的有用性，而是指立法主體的需要與立法對象（法律所要調(diào)整的對象）間的相互關(guān)系，表現(xiàn)為立法主體通過立法活動所要追求實(shí)現(xiàn)的道德準(zhǔn)則和利益。所謂立法主體，在民主政體下是指立法權(quán)效力范圍內(nèi)的全體人民，特別是他們的立法代表。立法者作為全體人民的代表所要謀求實(shí)現(xiàn)的，不僅是立法內(nèi)在的祟高道德準(zhǔn)則--正義、公平等，同時也是立法外在的利益形式。這種正義與利益的結(jié)合，構(gòu)成了現(xiàn)代立法價值不可分割的兩個方面。

在有的西方學(xué)者看來，"''''公平''''一詞常被用來解釋''''正義''''，但是與''''正義''''一詞的一般意義最為切近的詞是''''應(yīng)得的賞罰''''。一個人如果給了某人應(yīng)得的或應(yīng)有的東西，那么前者對后者的行為便是正義的行為"。對正義的理解和認(rèn)識，往往表現(xiàn)為一種"應(yīng)當(dāng)"的道德評價。而是否"應(yīng)當(dāng)"，剛來自于一個社會的文化傳統(tǒng)中形成的道德體系。亞里士多德和他的追隨者強(qiáng)調(diào)"分配正義"，意思是指社會利益和社會負(fù)擔(dān)應(yīng)得到合理分配，體現(xiàn)在立法的指導(dǎo)上;就是要使權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與責(zé)任等的規(guī)定處于一種合理狀態(tài)。美國著名政治思想家羅爾斯在他的《正義論》中主張，對所有的社會基本價值――自由和機(jī)會，收入、財富和自尊的基礎(chǔ)――都要平等地分配，除非對其中一種或所有價值的一種不平等分配合乎每一個人的利益?；谶@種正義理念，他提出了兩個正義原則：一是平等自由原則；二是差別原則和機(jī)會的公正平等原則。第一個原則不難理解，而差別原則是指分配的正義要"合乎最少受惠者的最大利益"。正義通過包括立法在內(nèi)的各種制度的合理分配而得到實(shí)現(xiàn)。分配的價值取向是實(shí)現(xiàn)正義，而正義的外在形式就是公平的利益－－有形的或無形的各種利益。利益能不能成為立法的價值而存在，這是一個需要進(jìn)一步討論的問題。自然法學(xué)家主張理性、公平、正義等是立法的價值內(nèi)容，利益不一定能納入立法價值的體系。不過，也有一些學(xué)者比較強(qiáng)調(diào)利益作為價值在立法中的導(dǎo)向作用。龐德認(rèn)為，法律并不能創(chuàng)造利益，但法律發(fā)現(xiàn)利益并在確定了它的范圍之后，又制定出保障這些利益（個人利益、公共利益和社會利益）方法。功利主義法學(xué)家更是推崇利益的價值內(nèi)涵，把立法的價值完全設(shè)定在以利益為核心的價值范疇。

馬克思主義認(rèn)為，法律是一定經(jīng)濟(jì)關(guān)系的體現(xiàn)，而"每一個社會的經(jīng)濟(jì)關(guān)系首先是作為利益表現(xiàn)出來"，"無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。"經(jīng)濟(jì)關(guān)系在一定意義上可以歸結(jié)為利益關(guān)系，這種利益關(guān)系明顯地影響、制約或推動著立法的價值判斷與選擇，成為促使立法者產(chǎn)生立法愿望的動機(jī)和引導(dǎo)立法者實(shí)施立法行為的價值目標(biāo)。

但是，僅把利益作為立法價值或許是不全面的，因為將利益這種價值細(xì)化以后，呈現(xiàn)出來的是各種不同的甚至是對立的利益，立法要在諸種利益之間求得平衡，就應(yīng)當(dāng)引入更高形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)即正義的價值標(biāo)準(zhǔn)，用正義或公平來確定各種利益的歸屬，使利益的分配達(dá)到各萬基本能接受的程度。同時，如果只注重立法的利益價值，就可能滑向功利主義一邊，使立法的利益價值發(fā)生難以容忍的傾斜。通過立法對私有財產(chǎn)的過分偏袒，導(dǎo)致"貧者愈貧，富者愈富"的兩極分化，就是實(shí)例。在中國，貧富分配不公正、兩極分化的現(xiàn)象同樣存在。從立法價值上分析，"讓一部分人先富起來"的利益傾斜，盡管也強(qiáng)調(diào)了通過勞動依法致富。但是，由誰來"讓"，由政府還是市場？進(jìn)一步追問：由政府根據(jù)什么規(guī)則來"讓"以及由市場按照什么機(jī)制來"讓"，結(jié)果都可能是截然不同的。如果政府偏私，例如制定了"部門保護(hù)主義"的立法，或者具有"地方保護(hù)主義"色彩的立法，或者立法時失察――"好心辦壞事"，或者立法被個別人、利益團(tuán)體操縱而導(dǎo)致"傾斜"等等，那么，這些立法讓"一部分人"富起來，很可能就會有腐敗，官僚主義，或者"以立法謀私"等的嫌疑。在很多情況下，社會存在的貧富分化正是立法和某些制度造成的。因為所依之法如果失之公允，就可能正是立法導(dǎo)致了這種不公正現(xiàn)象的發(fā)生。所以，依法致富并不能完全保證利益分配的公平。只有符合公平價值要求的立法，才能使立法的利益價值得到恰當(dāng)分配，迸而保證"通過勞動依法致富"具有更明確的合理性和真正意義上的合法性。

市場分配利益也需要公平（正義）的立法機(jī)制來調(diào)控。市場本身具有按照價值規(guī)律分配利益的功能，但市場的內(nèi)在動力是利益最大化，甚至是"惟利是圖"。市場分配利益只提供了分配的原動力和某些計算標(biāo)準(zhǔn)，但不能保證分配利益的過程及其結(jié)果是社會普遍接受的公平（正義）。只有通過事前經(jīng)充分表達(dá)意志、討價還價、相互妥協(xié)等社會協(xié)商機(jī)制，使人們達(dá)成相對公平（正義）的價值共識，再把這種共識規(guī)范化、法律化，形成為立法，依據(jù)這樣的法律規(guī)則和既定的程序來進(jìn)行市場分配，或許才可能有這個社會評價認(rèn)可的市場分配利益的公平（正義）。

立法價值當(dāng)然還包括其他內(nèi)容，例如人權(quán)、自由、公共秩序、社會道德、國家安全、文化習(xí)俗。這些立法價值還可以進(jìn)一步細(xì)分，例如將人權(quán)細(xì)分為個人人權(quán)與集體人權(quán)，少數(shù)人的人權(quán)與多數(shù)人的人權(quán)，生命權(quán)與人格尊嚴(yán)權(quán)，政治權(quán)利與經(jīng)濟(jì)社會權(quán)利，等等。這些立法價值都可能產(chǎn)生沖突、不一致、不和諧等問題，都可能在不同的立法過程中出現(xiàn)，需要立法者去加以權(quán)衡和解決。所以說，在憲政民主條件下，立法實(shí)際上就是一個實(shí)現(xiàn)立法價值、平衡利益需要、解決矛盾沖突的過程。

三、立法價值的正義與利益的統(tǒng)一

立法價值主要由正義與利益組成。正義是立法的內(nèi)在價值，決定著立法的本質(zhì)屬性。一方面，正義是一定社會條件下的道德觀念和道德準(zhǔn)則在法律領(lǐng)域的體現(xiàn)，不可能不帶有這個社會的經(jīng)濟(jì)、政治和文化的印記，在一定程度上還具有階級性。另一方面，公平（正義）是全人類共同追求的崇高價值，是人類社會共有的美德。伸張正義、鞭撻邪惡是人的自然本性在人類共同體中的必然要求，因而立法中的正義又具有某些超越經(jīng)濟(jì)、政治和社會文化條件的客觀性和共同性。例如，《世界人權(quán)宣言》開宗明義地宣稱："鑒于對人類家庭所有成員的固有尊嚴(yán)及其平等的和不移的權(quán)利的承認(rèn)，乃是世界自由、正義與和平的基礎(chǔ)"，聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》，"作為所有人民和所有國家努力實(shí)現(xiàn)的共同標(biāo)準(zhǔn)"。只要是遵循正義的立法，就應(yīng)當(dāng)符合公平（正義）、平等、自由和秩序等的價值要求。立法價值的普遍性、共同性是人的自然屬性的表現(xiàn)，是人類社會作為一個整體的倫理理想和準(zhǔn)則的突顯。立法價值就是這種個性與共性、特殊性與普遍性的統(tǒng)一體。立法價值的正義與利益的統(tǒng)一，充滿了矛盾運(yùn)動、辯證發(fā)展的現(xiàn)象，并在立法價值的個性與共性、特殊性與普遍性的統(tǒng)一體中得到實(shí)現(xiàn)。

與此同時，正義作為立法內(nèi)在價值用以指導(dǎo)和評判一項法律時，還具有相對的價值屬性。這是因為：

第一，人們對公平（正義）的認(rèn)識是相對的，多數(shù)人認(rèn)為是公平（正義）的，少數(shù)人卻可能不以為然；一種文化認(rèn)為是公平（正義）的，另一種文化卻可能不以為然；此時人們認(rèn)為是公平（正義）的，彼時卻可能不以為然。或者反之，或者還有其他評判。

第二，利益的矛盾關(guān)系使立法者在適用公平（正義）原則時一般只能做到形式上（即程序上）的公平（正義），而不能保證事實(shí)上的完全公平（正義）。程序公平（正義）通常是預(yù)先設(shè)定的。在一個民主和法治的社會中，程序在先要經(jīng)過民眾的討論和多數(shù)人的同意，形成為分配利益的規(guī)則，然后按照規(guī)則（法律）面前人人平等的原則，適用程序，進(jìn)行具體地利益分配。在規(guī)則（程序）形成前，討論的民主性、討價還價的可能性、利益表達(dá)的多樣性等，是它們的主要特征；在規(guī)則（程序）形成后，規(guī)則的公開性和普遍性、規(guī)則的確定性和抽象性、適用規(guī)則的平等性和一致性，構(gòu)成了它們的主要特征。

第三，公平（正義）的前提不一定必然導(dǎo)致公平（正義）的結(jié)果，而不公平（正義）的結(jié)果往往是由不公平（正義）或者公平（正義）的前提所致，立法所能作為的，不是試圖完全消弭這種前提與結(jié)果之間的差距，不是直接把立法的公平（正義）前提與適用立法的公平（正義）結(jié)果統(tǒng)一起來。任何立法對于這樣的價值目標(biāo)都將是無能為力的，它只能存在于理想之中。立法所能做的，只能用預(yù)防和補(bǔ)救的方法來縮小它們的差距，卻不可能做到兩全其美。例如，當(dāng)國家立法保證私有財產(chǎn)的合法性與不可侵犯性時，對于那些無產(chǎn)者和少產(chǎn)者而言，這種規(guī)定的不公平在于法律只提供了一種可能性，或者一種很大的可能性，而事實(shí)上卻是將那些無產(chǎn)者排除在外的；這一規(guī)定對于少產(chǎn)者也是存在折扣的。在這種情況下，如果立法要有所作為，就可以通過稅收、社會福利、再分配等機(jī)制，使國家在保障私有財產(chǎn)權(quán)的同時實(shí)現(xiàn)社會財富相對共享的結(jié)果公平（正義）。

第四，人們個性的差異和需求的不同，對同樣的結(jié)果也會有不同的甚至是迥異的認(rèn)知。因此，表現(xiàn)為公平的正義只能不斷接近完全意義上的正義，而不能做到絕對的正義。立法者所追求的也只能是一種相對的公平或正義。顯然，立法者理解的公平和正義，對于多數(shù)人來說可能就是不公平、非正義的。對公平（正義）標(biāo)準(zhǔn)評判的主觀性與客觀性、自在行與他在性，都會程度不同地影響人們對公平（正義）結(jié)果的感受和判斷。

與正義的內(nèi)在、抽象特性相比，利益總體上卻顯得比較具體和外在。利益通常是立法的外在價值。在立法所確認(rèn)、保護(hù)或限制的各種社會行為和社會關(guān)系的背后，總是有利益的存在。不同的利益反映了社會中的階級關(guān)系、社會關(guān)系、人際關(guān)系的種種差異。立法的功能正在于通過對利益的調(diào)整，來控制或者協(xié)調(diào)各種不同的關(guān)系，把這些關(guān)系規(guī)范在立法者所希冀的坐標(biāo)上。立法者對利益關(guān)系的價值調(diào)整固然與他們的主觀好惡和愿望有關(guān)，但立法者如果不想自取滅亡的話，也不能隨心所欲地、無度地傾斜利益天平，他們需要遵循正義原則，在各種利益之間尋找可接受的平衡的支點(diǎn)，以保持利益的合理整合。

利益多元化已是當(dāng)今中國經(jīng)濟(jì)改革中的既存事實(shí)。改革對各種利益的調(diào)整正引導(dǎo)著社會向充滿生機(jī)與活力的方向發(fā)展。利益細(xì)胞的激活調(diào)動了利益主體的積極性和創(chuàng)造性，使他們以極大的熱情投入到了現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)中。但是也應(yīng)當(dāng)看到，由于中國的經(jīng)濟(jì)改革是前無古人的事業(yè)，沒有現(xiàn)成的經(jīng)驗和模式可以搬用，缺少規(guī)范的市場秩序和法治環(huán)境，改革初期和中期的某些方面，社會所提供的平等主要是不平等前提下的機(jī)會平等，公平競爭的秩序常常是在權(quán)錢交易、權(quán)色交易、官倒橫行、不法分子投機(jī)以及行政壟斷、政策傾斜等不平等的非程序的行為過程中逐漸出現(xiàn)的。因而改革在激活利益細(xì)胞的同時，也加劇了各種矛盾:中央和地方，發(fā)達(dá)地區(qū)和不發(fā)達(dá)地區(qū)，集體與個人，個人與國家，集體與國家，長遠(yuǎn)利益與眼前利益，整體利益與局部利益，多數(shù)人利益與少數(shù)人利益，等等。其中的一些利益矛盾需要通過立法加以調(diào)整和解決。但是，中國的立法由于缺乏必要的價值內(nèi)涵和立法價值的框架模式，因而并沒有完全擔(dān)當(dāng)起社會發(fā)展所要求的歷史使命，立法價值的具體運(yùn)用本身獻(xiàn)出現(xiàn)了與其價值要求不符的變異。例如，有的立法應(yīng)以保障人的權(quán)利為其基本價值，卻變成了限制權(quán)利、甚至設(shè)定義務(wù)的立法；有的立法按其內(nèi)在價值應(yīng)為限制權(quán)力，立法中卻變成了擴(kuò)張權(quán)力或放任權(quán)力；有的立法本應(yīng)推行法治，卻變成了使人治合法化的手段；國家、社會和個人的利益應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，但在有的立法中，個人利益被忽視，國家和社會的利益被置于至上的位置……。換言之，中國立法中存在的"國家立法部門化，部門立法利益化，利益立法合法化"，以及立法中的部門保護(hù)主義、地方保護(hù)主義、立法腐敗，凡此種種，都可能與立法的本意價值形成悖論，對社會的穩(wěn)定和法治的發(fā)展也沒有發(fā)揮出最大的效用。

一些學(xué)者認(rèn)為，"效率與公平是社會發(fā)展中的一對矛盾"，在處理這對矛盾時，要堅持"效率優(yōu)先，兼顧公平"的原則，也就是要兼顧利益與正義。以至于認(rèn)為，公平和效率之間的抉擇，是"最大的社會抉擇"。"效率"實(shí)際上是指"餡餅"做得大小的問題。筆者認(rèn)為，把效率與公平對立起來有失偏頗。眾所周知，發(fā)展生產(chǎn)力需要不斷提高生產(chǎn)效率，過去那種干好干壞一個樣，干與不干一個樣的吃大鍋飯的平均主義體制，只會造成生產(chǎn)力的萎縮和生產(chǎn)效率的低下。公平不等于平均，公平的環(huán)境和機(jī)制可以推動生產(chǎn)力的良性發(fā)展，平均則只會導(dǎo)致人的惰性，阻滯生產(chǎn)力的進(jìn)步。公平既包括機(jī)會的公平，也包括程序和結(jié)果的公平。機(jī)會公平能夠創(chuàng)造良好的競爭機(jī)制，激發(fā)并調(diào)動人們的生產(chǎn)積極性和創(chuàng)造力，使作為勞動力的人與其他生產(chǎn)要素達(dá)到最佳組合，從而大大提高生產(chǎn)、工作的效率?？梢?，機(jī)會的公平與效率的提高不僅是不矛盾的，而且是一致的、相輔相成的。程序的公平是為保證機(jī)會公平的實(shí)現(xiàn)而設(shè)定的，其作用和結(jié)果與機(jī)會公平相似無異。

結(jié)果的公平即分配的公平，它要確定的是根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行分配才是公平的、正義的。契姆•佩雷爾曼指出，分配的正義有六種觀念：

（一）無差別地平等地分配價值，這是一種抽象的絕對公平;

（二）按照德行分配價值，這是一種道德標(biāo)準(zhǔn);

（三）按照勞動分配價值，即所謂"按勞分配"，這只能保證同等效能的人之間的相互平等;

（四）按照需要分配價值，這就要求縮小貧者與富者之間的不平等差距;

（五）按照身份分配價值，這表明只有在身份相同的人之間的分配才是平等的;

（六）按照法律權(quán)利分配價值，也僅體現(xiàn)為公民在適用法律上的一律平等。

除了第一種理想化的絕對平均的分配標(biāo)準(zhǔn)外，無論采用其余哪兩種或哪幾種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分配，結(jié)果都不可能是平均主義的。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，以按勞分配為主體的分配體制，在它追求等量勞動獲取等量報酬的過程中，所企盼的恰是一種公平的分配方式，其結(jié)果通常是刺激人們通過投人更多更有效的勞動而得到更高的報酬。這種相對公平的分配機(jī)制并不會也不應(yīng)當(dāng)犧牲效率。事實(shí)上，影響和降低效率的不是公平的分配，而是不公平的平均主義或不公平的競爭投機(jī)。"效率優(yōu)先，兼顧公平"原則的本意是要在促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展的同時，不斷提高人們的生活水平。但這種提法沒有考慮到，效率與公平是相輔相成的，把任何一方置于從屬的地位或?qū)α⒚?，都可能產(chǎn)生事與愿違的結(jié)果。

社會的分配原則和機(jī)制，在很大程度上事關(guān)這個社會的穩(wěn)定和發(fā)展動力。如果說，當(dāng)中國改革在打破計劃經(jīng)濟(jì)體制向社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌過程中，在中國經(jīng)濟(jì)總量增長速度較快、能夠給社會絕大多數(shù)人帶來分配利益的過去，我們比較多地強(qiáng)調(diào)"效率優(yōu)先，兼顧公平"作為一項基本社會分配原則還有其相當(dāng)合理性的話，那么，在中國改革發(fā)展到今天，經(jīng)濟(jì)已經(jīng)不可能在總量上有明顯的、全面的、能夠使絕大多數(shù)人受益的增長，經(jīng)濟(jì)增長的不平衡性和分配領(lǐng)域的"效率優(yōu)先論"已經(jīng)導(dǎo)致甚至加劇了"兩極分化"，城鄉(xiāng)勞動力大量剩余，失業(yè)人口不斷增多，弱勢群體的貧困現(xiàn)象日益嚴(yán)重，我們再脫離社會主義"共同富裕"的價值而片面強(qiáng)調(diào)"效率優(yōu)先，兼顧公平"原則，將離"全面建設(shè)小康社會"的目標(biāo)愈來愈遠(yuǎn)。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，社會主義中國立法應(yīng)當(dāng)遵循的原則是，"公平與效率并舉"，兩者相輔相成；在政治領(lǐng)域，社會主義中國立法應(yīng)當(dāng)遵循的原則是，"保障人權(quán)與規(guī)制公權(quán)力并舉"，兩者缺一不可。

立法價值所強(qiáng)調(diào)的是利益與正義（公平）的統(tǒng)一，用正義原則來處理各種利益矛盾關(guān)系。立法不是為了利益而分配利益，而是為了實(shí)現(xiàn)正義而分配利益，是以正義為尺度來分配、評價利益的分配。因此，立法者在設(shè)計、考慮不同利益的傾斜或平衡時，必須符合公平（正義）的價值要求。正如保羅•A•弗羅因德所言："法官所奉行的標(biāo)準(zhǔn)是：一致性、平等性和可預(yù)見性；而立法者所奉行的標(biāo)準(zhǔn)則是：公平分享、社會功利和平等分配。"立法的過程，無論如何都是立法者協(xié)調(diào)利益、平衡關(guān)系、調(diào)解矛盾、減少沖突的過程，是各種價值突顯與妥協(xié)的過程。除非在比較極端的情況下，否則立法者的一意孤行必然是要碰壁的。

四、立法的價值選擇

對于立法的內(nèi)在價值來說，基本上沒有選擇的問題。立法者所要做的是感覺并體認(rèn)內(nèi)在價值的存在及其要求，把社會普遍接受的道德準(zhǔn)則和正義觀念自覺地貫串在立法活動的始終，進(jìn)而對立法的形式價值（利益）做出適當(dāng)而合理的選擇。如前所述，在一個多元利益的社會中，利益的沖突或者失衡在所難免。而立法者的職責(zé)，是要通過立法的價值選擇把利益的沖突或者失衡控制在公平（正義）的范圍內(nèi)，使多元利益的結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)有序化。

立法的價值選擇通常被認(rèn)為是一種有目的的主動行為，而實(shí)際上它卻包括了消極和積極兩個方面的行為。在有的立法中，立法者或許對應(yīng)當(dāng)確定什么利益作為他們的主要選擇茫然無措，當(dāng)他們不知道應(yīng)當(dāng)采取何種積極行為的時候，至少應(yīng)明確他們不應(yīng)當(dāng)做什么。這種不應(yīng)當(dāng)就是消極的行為，或者叫不作為。其內(nèi)容（或者原則）似可包括:

（一）不應(yīng)做出與立法的本意價值相違背的選擇。所謂立法的本意價值是指某個立法存在的應(yīng)有之意。立法的本意價值的來源可以有多種解釋，諸如來自自然法，源于人類理性，出自神意，發(fā)端于人的本性和尊嚴(yán)，由某種社會制度和意識形態(tài)決定，等等。但是，無論如何，在一個特定社會的特定時期，居于主導(dǎo)地位的立法本意價值，往往只能有一個。在一個法制統(tǒng)一的國家和社會，立法的本意價值應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的、確定的。在一個憲政的國家，立法的本意價值應(yīng)當(dāng)符合民主、自由、人權(quán)和法治的精神，符合最大多數(shù)人的最大利益，符合人類社會的本質(zhì)和每個人的生存與發(fā)展。按照現(xiàn)代法治精神的解釋，立法的本意價值就是基于特定社會中人的自然屬性和社會本質(zhì)所產(chǎn)生的價值，它既有人類社會發(fā)展規(guī)律中共性的法律文化和政治文明內(nèi)容，具有普遍性的價值取向；也有特定社會道德以及文化傳統(tǒng)影響和制約的法律觀念和規(guī)則意識。這兩者的存在，從觀念和心理上極大地決定著立法的本意價值。

在一個實(shí)行法治并以尊重和保障人權(quán)為價值信念的社會中，不需要更多解釋就可以理解的公理就是：制定婦女權(quán)益法的本意價值就是用法律形式對婦女這類社會的特殊群體予以特殊保護(hù)；制定新聞自由法的本意價值是保障以傳播媒介來享有言論及表達(dá)自由這項基本權(quán)利；制定憲法的本意價值在于規(guī)范國家權(quán)力，保障公民權(quán)利，實(shí)現(xiàn)社會公正，等等。立法的價值選擇如果明顯違反或者背離了它的本意價值，則這項立法在本質(zhì)上就是不正義的，因而也就失去了它存在的合理性、合法性基礎(chǔ)。

（二）不應(yīng)做出與多數(shù)人意志相違背的選擇。在現(xiàn)代民主社會中，法律應(yīng)是全體公民意志的表示，而不是個人或少數(shù)人意愿、利益和欲望的強(qiáng)加。所以，"法律一當(dāng)只為一個人或少數(shù)人的利益服務(wù)，而對社會其余大多數(shù)人有害的時候，那就成為不公道的了。"不公道的立法理應(yīng)受到制止。當(dāng)然，多數(shù)人的意志及其選擇不一定是最合理、最公正的，在某些情況下甚至可能是違背人類理性的立法――多數(shù)人的暴政，所以我們在做立法價值選擇時，要特別強(qiáng)調(diào)"尊重多數(shù)和保護(hù)少數(shù)"的原則。但是，在一個有著健全法律規(guī)則的民主社會中，根據(jù)多數(shù)人的意志做出的選擇，很可能是不得已的次佳選擇。在理論上，這種選擇不能保證立法價值的最優(yōu)，但一般能夠防止出現(xiàn)立法價值選擇的最劣。

在制度設(shè)計上，西方國家的立法"讀會"制度、會期制度、會議制度、立法聽證制度、立法旁聽制度、立法公開制度、立法表決制度、立法否決制度、立法復(fù)議制度、全民公決制度、議會黨團(tuán)制度、委員會制度等等，都是為表達(dá)民意、協(xié)調(diào)民利、平衡社會關(guān)系而建立的，在實(shí)踐中對匯集多數(shù)人意志起到了積極作用。中國可以從自己的國情出發(fā)，有選擇地學(xué)習(xí)和借鑒這些制度。

做出不與多數(shù)人意志相違背的選擇，必須實(shí)行民主立法，保證立法的民主化。在由人治社會向法治社會轉(zhuǎn)型過程中，實(shí)現(xiàn)立法的民主化，需要如下三方面的保障條件：

第一，觀念條件。在一個認(rèn)為實(shí)行民主"是麻煩"、"是擺設(shè)"、"是游戲"的社會里，不可能產(chǎn)生真正的民主立法。同樣，在一個認(rèn)為民眾是奴仆、官員是主人的社會里，也不可能誕生民主立法。中國現(xiàn)代社會的民主化立法，是建立在以下理念之上的。

1、人民主權(quán)的理念。人民主權(quán)是社會主義民主政治、人民當(dāng)家作主和共產(chǎn)黨執(zhí)政的憲政邏輯的起點(diǎn)。中華人民共和國憲法規(guī)定，國家的一切權(quán)力屬于人民。人民是國家和社會的主人，落實(shí)到制度上，就是堅持社會主義民主政治，實(shí)行人民代表大會制度。全體人民通過選舉自己的代表進(jìn)入人民代表大會，行使立法、選舉和任免國家機(jī)構(gòu)組成人員以及監(jiān)督等職權(quán)。國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人大產(chǎn)生，對人大負(fù)責(zé)，受人大監(jiān)督。這就是具有中國特色社會主義政治文明的"一院制"。

說，我們的權(quán)力是誰給的？是人民給的。也深刻地指出："我們手中的權(quán)力都是人民賦予的，各級干部都是人民的公仆"。人民創(chuàng)造歷史，推動社會前進(jìn)，奪得了自己應(yīng)有的國家權(quán)力。人民主權(quán)，就是密爾說的"全體人民或一大部分人民通過由他們定期選出的代表行使最后的控制權(quán)"。在社會主義條件下，人民主權(quán)意味著人民當(dāng)家作主，成為國家、社會和自己的主人。這是馬克思?xì)v史唯物主義的基本原理。由此決定了，在社會主義國家中，"工人階級政黨――共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)作用，社會主義國家政權(quán)的作用，最根本的，就是從政治上和組織上保證人民真正成為國家和社會的主人，保證人民真正掌握國家權(quán)力"。

沒有人民，就沒有人民民主；而沒有人民民主，就沒有社會主義和共產(chǎn)黨的執(zhí)政掌權(quán)。人民主權(quán)作為社會主義政治文明的核心價值和政治文明的現(xiàn)代體現(xiàn)，是人民當(dāng)家作主和共產(chǎn)黨執(zhí)掌國家政權(quán)的合理性與合法性的邏輯起點(diǎn)。

2、憲法法律至上的理念。從人民主權(quán)的邏輯起點(diǎn)出發(fā)，人民作為歷史的主宰、社會的主體和國家的主人，管理國家和社會事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，尊重和保障人權(quán)和基本自由，必然要求實(shí)行法治，要求一個國家的以憲法為核心的法律擁有至高至上的權(quán)威。這種權(quán)威來自人民在這個國家中的主人翁地位。在憲政體制中，應(yīng)當(dāng)堅持憲法和法律至上原則。因為在社會主義中國，國家的一切權(quán)力來自人民且屬于人民。這是人民主權(quán)原則的要求，也是我們國家民主性質(zhì)的體現(xiàn)及其合法性的依據(jù)。全國各族人民通過全國人民代表大會和地方各級人民代表大會，當(dāng)家作主，行使主權(quán)權(quán)力；通過選舉產(chǎn)生的人民代表，制定憲法和法律，并通過其他各種方式和途徑，管理國家和社會。在社會主義民主基礎(chǔ)上制定的中國憲法和法律，集中體現(xiàn)了人民的利益，反映了人民的意志。共產(chǎn)黨"是人民群眾的全心全意的服務(wù)者，它反映人民群眾的利益和意志，并且努力幫助人民群眾組織起來，為自己的利益和意志而斗爭。確認(rèn)這個關(guān)于黨的觀念，就是確認(rèn)黨沒有超乎人民群眾之上的權(quán)力，就是確認(rèn)黨沒有向人民群眾實(shí)行恩賜、包辦、強(qiáng)迫命令的權(quán)力，就是確認(rèn)黨沒有在人民群眾頭上稱王稱霸的權(quán)力。"正是在憲法和法律體現(xiàn)人民利益和意志的意義上，社會主義法治國家的憲法和法律至上，實(shí)際上是人民利益和意志至上，是人民至上。

人民作為一個整體，不允許有任何個人凌駕于自己之上；憲法和法律作為人民集體意志和根本利益的集中體現(xiàn)，與人民作為國家主人的政治地位的一致性，也不允許任何個人凌駕于其上。如果憲法和法律沒有這種極大的權(quán)威，就不會有真正體現(xiàn)人民民主的法治和依法治國，就不可能有真正的黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國的有機(jī)結(jié)合和辯證統(tǒng)一，反而會給某些形式的"個人至上"留下余地，從而使依法治國變成空中閣樓。因此，實(shí)行法治，依法治國，踐行"三個代表"，必須樹立并堅持憲法和法律至上的原則。在中國，"具有根本規(guī)范性質(zhì)的四項基本原則，已變成我國社會主義法的組成部分。"樹立憲法和法律至上的原則，與堅持四項基本原則是完全一致的；樹立憲法和法律至上的原則，也不妨礙領(lǐng)導(dǎo)者個人作用的發(fā)揮，恰恰相反，在人民意志、國家意志和執(zhí)政黨主張高度統(tǒng)一體現(xiàn)的憲法和法律的規(guī)范下，領(lǐng)導(dǎo)者個人的作用才能更充分地發(fā)揮，才能更有效地避免失誤、特別是重大失誤。

3、尊重和保障人權(quán)的理念。"享有充分的人權(quán)，是長期以來人類追求的理想。"對于社會主義中國來講，維護(hù)人權(quán)和不斷改善人權(quán)狀況，是由社會主義社會性質(zhì)所決定的國家的根本目的之一；共產(chǎn)黨執(zhí)政，支持和保障人民當(dāng)家作主，也是為了實(shí)現(xiàn)人民的人權(quán)和基本自由，最終實(shí)現(xiàn)全人類的徹底解放。依法治國的基本目的，不是為了整治老百姓，實(shí)現(xiàn)對人民的統(tǒng)治，而是為了充分保障每個人的權(quán)利與基本自由的實(shí)現(xiàn)。正如1991年《中國的人權(quán)狀況》白皮書向全世界宣示的那樣，"繼續(xù)促進(jìn)人權(quán)的發(fā)展，努力達(dá)到中國社會主義所要求的實(shí)現(xiàn)充分人權(quán)的崇高目標(biāo)，仍然是中國人民和政府的一項長期的歷史任務(wù)。"人權(quán)是人之作為人，基于人的自然屬性和社會本質(zhì)所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。以私有制為基礎(chǔ)的西方法治，在確認(rèn)和保障人權(quán)方面，往往以個人的公民權(quán)利和政治權(quán)利為其確證的邏輯起點(diǎn)，否認(rèn)或者忽視人們的經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利作為人權(quán)存在的必要性和合理性，因而，其法治不可能不具有極大的局限性。"中國政府依法保護(hù)人權(quán)，反對一切侵犯公民合法權(quán)利的行為"。以社會主義公有制為主體的市場經(jīng)濟(jì)和共產(chǎn)黨執(zhí)政條件下的依法治國，其確認(rèn)和保障人權(quán)的基點(diǎn)，不僅在于公民權(quán)利和政治權(quán)利，而且在于經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利；不僅在于個人人權(quán)，而且在于集體人權(quán)；不僅把人權(quán)的充分實(shí)現(xiàn)當(dāng)作理想和目標(biāo)，而且為人權(quán)的充分實(shí)現(xiàn)提供物質(zhì)和法治保障，因此，這種依法治國與尊重和保障人權(quán)的內(nèi)在屬性是和諧一致的。

4、權(quán)力機(jī)關(guān)優(yōu)位的理念。中國不實(shí)行三權(quán)分立，也不實(shí)行西方的議會制，而是在民主集中制原則上實(shí)行人民代表大會制度，確認(rèn)在同級國家政權(quán)機(jī)關(guān)中，權(quán)力機(jī)關(guān)（人大）居于優(yōu)越的地位。中國憲法明確規(guī)定，人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。前者是國家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，后者是地方最高權(quán)力機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)是權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，由它產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。

依法治國，蘊(yùn)含著立法優(yōu)位原則。這首先是因為，社會主義國家的人民以直接民主和間接民主(代議制)的方式，通過憲法和法律管理國家和社會的各種事務(wù)。人民的主人翁地位和人民主權(quán)的至高無上性，決定了其載體――立法機(jī)關(guān)必然也應(yīng)當(dāng)具有比其他國家政權(quán)機(jī)關(guān)更優(yōu)越的地位。其次，憲法和法律至上的權(quán)威，不僅來自于憲法和法律本身是集體智慧的結(jié)晶和以國家強(qiáng)制力為后盾的力量，而且來自于制定憲法、法律和地方性法規(guī)的機(jī)關(guān)是由人民代表組成的具有至高權(quán)威和地位的國家權(quán)力機(jī)關(guān)。立法機(jī)關(guān)和立法權(quán)如果在法律上和事實(shí)上不具有優(yōu)于其他國家政權(quán)機(jī)關(guān)的地位，憲法和法律的地位和權(quán)威就不可能"至上"，也難以得到切實(shí)地遵守。最后，中國憲法明確規(guī)定，全國人大和地方各級人大都由選舉產(chǎn)生，對人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督。全國人大及其常委會，行使國家立法權(quán)；省級、省會所在地的市、較大市和經(jīng)授權(quán)的特區(qū)市的人大及其常委會，行使地方立法權(quán)。國家和地方的重大事務(wù)要由立法機(jī)關(guān)討論決定，執(zhí)政黨的主張要由它們通過法定程序轉(zhuǎn)變?yōu)閲乙庵?。在國家機(jī)構(gòu)體系中，權(quán)力機(jī)關(guān)所處的地位，就是作為國家主人的人民的地位。"這種地位實(shí)際上是人民當(dāng)家作主的政治地位的法律化和政治化"。

5、依法行政的理念。如果說，立法機(jī)關(guān)是以表達(dá)人民意志為主要功能的話，那么，行政機(jī)關(guān)就是以執(zhí)行國家意志（當(dāng)然包括人民意志和執(zhí)政黨意志）――法律為主要功能。在中國，"吃皇糧"干部的百分之七十是行政機(jī)關(guān)公務(wù)員；中國法律的百分之八十是由行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員執(zhí)行的，因此，依法治國，實(shí)現(xiàn)人民意志和執(zhí)政黨執(zhí)政意圖的關(guān)鍵，是真正做到依法行政。

現(xiàn)代政治理論認(rèn)為，在國家與個人、政府與公民的關(guān)系中，如果發(fā)生矛盾或者沖突，作為個人的公民總是處于弱者的地位，而強(qiáng)大的行政權(quán)最容易對公民造成侵害。人民對政府的監(jiān)督，最有效的辦法是要求政府依照匯集了人民意志的法律來行使行政權(quán)力，使政府的抽象行政行為和具體行政行為都納入制度化、法律化的軌道。依法治國所強(qiáng)調(diào)的依法行政，通常包括以下要求："1、行政權(quán)的作用，不得與法律相抵觸；2、沒有法律依據(jù)，不得使人民承擔(dān)義務(wù)，不得侵害人民的權(quán)利；3、沒有法律依據(jù)，不得免除特定人應(yīng)負(fù)的義務(wù)，不得為特定人設(shè)定權(quán)利；4、在法律聽任行政做出自由裁量的場合，其決定不得超過法律規(guī)定的范圍和界限。"行政機(jī)關(guān)有違法或不當(dāng)行為，對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，當(dāng)事人有權(quán)申請復(fù)議或直接向法院起訴，通過行政復(fù)議程序和行政訴訟程序糾正其行政違法或不當(dāng)行為，并對造成的損害予以行政賠償。只有這樣，才能在有效規(guī)范行政權(quán)力和行政行為的同時，切實(shí)保障人民的權(quán)利。

6、公正司法的理念。公正的價值概念本屬于倫理道德范疇，引入司法以后，成為司法的活動原則和對司法的評判標(biāo)準(zhǔn)。西方國家的法院自詡司法公正，常常以寶劍和天平作象征，寶劍代表國家權(quán)力的權(quán)威，天平象征不偏不倚，公平正義。在我國社會主義制度下，司法公正是社會主義對司法的本質(zhì)要求：司法機(jī)關(guān)必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，嚴(yán)格依法辦事，懲罰違法犯罪，保障公民合法權(quán)利。司法是實(shí)現(xiàn)社會正義的一種方式，一切社會矛盾和糾紛在其他途徑和方式不能解決時，就要通過司法渠道得到公正處理。

司法是法治國家使一個社會保持穩(wěn)定和實(shí)現(xiàn)社會公正的最后的也是最有力的救濟(jì)手段。對于行政權(quán)而言，"一個獨(dú)立的司法權(quán)就能處理由于政府機(jī)關(guān)實(shí)施法治而引起的各種問題。"在法治國家，司法能否公正，是評價這個國家政治是否民主文明的基本標(biāo)志之一。如果司法喪失了公正，這個國家或者社會就不是一個法治國家或者法治社會。而實(shí)現(xiàn)司法的公正性，主要取決于司法機(jī)關(guān)能否依法獨(dú)立行使審判權(quán)和檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。中國實(shí)行的是社會主義的依法治國，它要求"在全國堅決實(shí)行這樣一些原則：有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究，法律面前人人平等。""不管誰犯了法，都要由公安機(jī)關(guān)依法偵察，司法機(jī)關(guān)依法辦理，任何人都不許干擾法律的實(shí)施。"執(zhí)政黨的十五大報告提出，要保證司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和公民個人都能明了司法獨(dú)立的重要性，并且自覺地維護(hù)司法獨(dú)立，不以任何形式干擾審判權(quán)和檢察權(quán)的行使時，就能從外部環(huán)境上保障司法公正，就能從保證司法獨(dú)立這個方面為依法治國做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

7、監(jiān)督和制約公權(quán)力的理念。任何公權(quán)力必須受到監(jiān)督制約，不受監(jiān)督的權(quán)力，必然導(dǎo)致腐敗。絕對的權(quán)力，產(chǎn)生絕對的腐敗。對于人民民主而言，只要還有不受制約的權(quán)力存在，就會有超越法律的權(quán)力，這種權(quán)力將為所欲為，侵蝕和破壞民主，最終可能導(dǎo)致國家的解體和人民民主權(quán)利的喪失。在人民民主國家的憲政體制中，民主與監(jiān)督是相輔相成的，沒有民主，就沒有真正的監(jiān)督；沒有監(jiān)督，也不可能有真正的人民當(dāng)家作主。監(jiān)督權(quán)是人民主權(quán)權(quán)力的重要組成部分，它由人民產(chǎn)生，也必須由人民來行使。

監(jiān)督和制約公權(quán)力最有可能的制度安排，是通過憲法和憲政來實(shí)現(xiàn)。現(xiàn)代民主制度與憲法須臾不可分離，民主的建立、鞏固和發(fā)展都離不開憲法。因為"憲法就是一張寫著人民權(quán)利的紙"，人民爭得民主，"在革命成功有了民主事實(shí)之后，頒布一個根本大法，去承認(rèn)它，這就是憲法。"憲法對于民主的主要功能是：以憲法的最高法律效力確認(rèn)政權(quán)的合法性；宣告并保障公民的基本權(quán)利和自由；通過調(diào)整重大政治社會關(guān)系保障政權(quán)的穩(wěn)定性。在國家與公民之間，劃定國家權(quán)力的范圍，限制政府的公共權(quán)力，尊重和保障公民的人權(quán)；在國家機(jī)關(guān)之間，進(jìn)行合理的權(quán)力配置，規(guī)定各機(jī)關(guān)的設(shè)置、相互關(guān)系及其權(quán)限和責(zé)任；在中央和地方之間，劃分各自的權(quán)限和職責(zé)，形成中央與地方恰當(dāng)?shù)睦娓窬?，保證兩者關(guān)系的協(xié)調(diào)、平衡與和睦。在憲法基礎(chǔ)上按照民主原則、民主方式和法定程序進(jìn)行政治活動的民主體制就是憲政。

用什么力量和方式監(jiān)督制約權(quán)力，是民主政治發(fā)展的一個世界性課題。許多國家的憲政實(shí)踐證明，以權(quán)利制約權(quán)力和以權(quán)力制約權(quán)力是行之有效的力量和方式?，F(xiàn)代民主憲政是一個權(quán)力系統(tǒng)，權(quán)力的起點(diǎn)是人民主權(quán)原則下的國家一切權(quán)力屬于人民；人民通過選舉將權(quán)力授予代議機(jī)關(guān)；代議機(jī)關(guān)產(chǎn)生行政、司法等機(jī)關(guān)，由它們負(fù)責(zé)執(zhí)行和實(shí)施代議機(jī)關(guān)制定的法律。人民是主權(quán)權(quán)力真正的最終的所有者，在監(jiān)督和制約公權(quán)力的過程中，一方面，人民對代議機(jī)關(guān)擁有直接監(jiān)督權(quán)，可以監(jiān)督代表活動的合法性，并依法罷免其選出的代表；另一方面，人民擁有間接監(jiān)督權(quán)，方式是通過代議機(jī)關(guān)對由它產(chǎn)生的行政、司法機(jī)關(guān)及其工作人員進(jìn)行監(jiān)督。由此構(gòu)成了由人民選舉產(chǎn)生國家機(jī)構(gòu)并由人民監(jiān)督國家機(jī)構(gòu)活動的民主憲政的權(quán)力系統(tǒng)。這個權(quán)力系統(tǒng)一旦建立，就可以從制度上跳出"人亡政息"的周期率。

第二，制度條件。現(xiàn)代民主是由制度確立和保障的，沒有制度化、法律化和程序化的民主，不是真正的民主。西方立法的民主化，建立在分權(quán)與制衡的政體制度上，盡管美國、英國、法國、德國、意大利、瑞士、日本等國家的具體分權(quán)制度不盡相同，但它們在國家橫向權(quán)力方面，都實(shí)行立法、行政、司法的"三權(quán)分立"制度；盡管西方國家有的實(shí)行聯(lián)邦制、有的實(shí)行單一制，但它們在國家縱向權(quán)力方面，都實(shí)行中央與地方的分權(quán)制度；盡管西方國家立法機(jī)關(guān)稱呼不同，但它們都實(shí)行"上院"與"下院"相分離的"兩院制"，兩者各有民意和利益基礎(chǔ)，互相分工，互相配合，互相制約；盡管憲法國家有的實(shí)行總統(tǒng)制，有的實(shí)行立憲君主制，有的實(shí)行委員會制，但它們在議會立法方面，都存在建立于兩黨制或者多黨制基礎(chǔ)上的議會黨團(tuán)制度。

對于社會主義中國而言，"三權(quán)分立"制度、"兩院制"和"多黨制"是不能實(shí)行的。中國立法民主化的發(fā)展路徑，只能在具有的憲法和體制框架下進(jìn)行改革和完善，主要可能要以立法機(jī)關(guān)的權(quán)力回歸為制度結(jié)構(gòu)的重點(diǎn)。在中國應(yīng)然的憲政理念和憲法規(guī)定的意義上，在人民代表大會制度框架下，作為立法機(jī)關(guān)的人民代表大會享有和應(yīng)當(dāng)享有眾多權(quán)力，但事實(shí)上，一些權(quán)力卻形同虛設(shè)，或闕如它屬。人民代表大會有立法權(quán)而缺少立法決策權(quán)，有預(yù)算結(jié)算審查權(quán)而缺少財權(quán)，有重大事項決定權(quán)而缺少自主權(quán)，有重要官員的任免權(quán)而缺少人事權(quán)，有人大代表的選舉權(quán)而缺少選擇權(quán)，有人大監(jiān)督之責(zé)而缺少獨(dú)立的監(jiān)督權(quán)。決策者如果不從制度上解決這些問題，不建立行之有效的程序和制度保障立法民主化，立法的價值選擇就容易偏離民主軌道，人民當(dāng)家作主就會大打折扣。

第三，經(jīng)濟(jì)條件。民主與物質(zhì)經(jīng)濟(jì)條件密切相關(guān)。民主因人類的物質(zhì)分配需要而產(chǎn)生，也在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中而發(fā)展。馬克思指出："只有毫無歷史知識的人才不知道；君主們在任何時候都不得不服從經(jīng)濟(jì)條件，并且從來不能向經(jīng)濟(jì)條件發(fā)號施令。"國際上關(guān)于民主與經(jīng)濟(jì)條件的關(guān)系，曾經(jīng)有一些熱烈討論。20世紀(jì)50年代末期，"萊納和利普塞特提出了''''一個國家經(jīng)濟(jì)狀況愈好，它維系民主制度的可能性愈大''''的假說，得到不少證據(jù)支持。許多研究者曾用經(jīng)驗數(shù)據(jù)檢驗經(jīng)濟(jì)財富與民主化之間的正相關(guān)性并得到了證實(shí)（卡特賴特，1963年；尼德勒，1968年；紐鮑爾，1967年；奧爾森，1968年；版克斯，1970年；弗洛拉，1973年；馬凱特，1974年；庫爾特，1975年；博倫，1979年，1980年）。博倫和杰克曼曾經(jīng)使用1960年和1965年兩個年度的政治指標(biāo)對100多個國家的民主制度的相關(guān)因素進(jìn)行過全面的研究，他們發(fā)現(xiàn)，''''經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平對政治民主有重大影響……''''"。這些調(diào)查結(jié)論同樣可用于解釋形成公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)差序格局的原因，即豐衣足食的人才有時間和精力去做一個熱心實(shí)踐自己法律權(quán)利的公民。富庶的社會產(chǎn)生健全的權(quán)利，健全的公民才能行使健全的權(quán)利。中國學(xué)者郝鐵川教授在《論權(quán)利實(shí)現(xiàn)的差序格局》一文中，也從歷史演進(jìn)的角度明確地論證了權(quán)利（民主）實(shí)現(xiàn)受到經(jīng)濟(jì)物質(zhì)條件的情形，并對其原因做出令人信服的解釋。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)條件與民主發(fā)展的關(guān)系不是絕對的，也不是單一向度的條件與結(jié)果之間的關(guān)系，在許多情況下，實(shí)行民主、發(fā)展民主恰恰是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的條件；而在某些時候、某些方面，民主的運(yùn)作和發(fā)展與經(jīng)濟(jì)條件沒有必然的內(nèi)在聯(lián)系。如何解釋并確證兩者的正確關(guān)系，需要進(jìn)一步探討和研究。

（三）不應(yīng)做出損害法治權(quán)威的選擇。法治權(quán)威是維系現(xiàn)代民主社會安全與穩(wěn)定的重要基礎(chǔ)，如果以動搖社會的基礎(chǔ)為立法的代價，這種立法也應(yīng)受到制止。例如，有的地方在沒有得到明確授權(quán)的情況下就進(jìn)行立法，盡管該立法的內(nèi)容和結(jié)果可能都沒有問題，但這種立法行為本身違背了"對于國家機(jī)關(guān)來說，凡是法律沒有允許的，都是禁止的"法治原則，當(dāng)然會對法治的權(quán)威造成損害。此外，中國立法實(shí)踐中存在的部門保護(hù)主義、地方保護(hù)主義，重復(fù)立法，低效立法，藉立法擴(kuò)權(quán)卸責(zé)，以立法謀私，等等，都是對法治權(quán)威的損害。更為值得警惕的是，許多立法想當(dāng)然，脫離實(shí)際，導(dǎo)致執(zhí)行法律得不到起碼的執(zhí)行和遵守，變成一紙空文。這種只追求立法數(shù)量，忽視立法質(zhì)量和立法實(shí)效的立法選擇，其對于法治的危害更甚。

（四）不應(yīng)做出違背人類尊嚴(yán)與基本人權(quán)的選擇。中國政府已經(jīng)參加了19個國際人權(quán)公約，還簽署了聯(lián)合國通過的《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》以及《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，全國人大常委會于2001年已批準(zhǔn)了前一個國際人權(quán)公約。《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》都明確規(guī)定，"對人類家庭所有成員的固有尊嚴(yán)及其平等的和不移的權(quán)利的承認(rèn)，乃是世界自由、正義與和平的基礎(chǔ)。"中國共產(chǎn)黨十五大、十六大報告也都承諾，要"尊重和保障人權(quán)"，中國憲法更是明確規(guī)定了公民享有18項基本人權(quán)。國內(nèi)立法應(yīng)努力履行承諾，遵守國際人權(quán)公約的各項規(guī)定，保證立法的價值選擇符合國際社會的正義和人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。

立法價值選擇主要應(yīng)采取積極行為，以便彌合沖突價值間的對立。然而，"在法律被確認(rèn)為共同價值的重要載體同時又是社會控制力量的國家中，出現(xiàn)的問題，……法律要推行哪種價值？"立法要在不同的利益關(guān)系中如何求得平衡以及求得何種平衡？

立法求得平衡的基本方法是保證程序的公正或稱"形式正義"。立法程序的公正，首先，應(yīng)設(shè)立科學(xué)的程序法體制，使法案的提出、討論、表決、公布等環(huán)節(jié)都能在有序的條件下完成。其次，要保證民眾對立法的最大限度的多種形式的參與。在民主化基礎(chǔ)上進(jìn)行價值選擇的結(jié)果可能不是最理想的選擇，但它畢竟是共同意志按照既定程序?qū)δ承├娴倪x擇，在沒有更合理的替代形式的情況下，這種選擇是相對公證的。第三，為了保證對立法的參與和監(jiān)督，立法的過程必須盡可能地公開化，讓民眾及時全面地了解他們的代言人在立法機(jī)關(guān)中干什么，了解立法機(jī)關(guān)如何匯集與整合民眾的利益要求!特別要提倡公眾輿論對立法過程的介入，加強(qiáng)立法機(jī)關(guān)與民眾之間的溝通和聯(lián)系。用倫理哲學(xué)的語言來表述以上要求，就如羅爾斯所說的，形式正義要求把"法律和制度方面的管理平等地(即以同樣的方式，適用于那些屬于由它們規(guī)定的階層的人們。""類似情況得到類似處理，有關(guān)的同異都由既定的規(guī)范來鑒別。"立法程序的公正只能保證價值選擇形式上的合理，并不能完全保證其結(jié)果的公正。因此，求得利益關(guān)系的何種平衡，必須通過立法對利益的分配進(jìn)行價值選擇。

利益分配的價值選擇應(yīng)注意以下幾個原則:

（一）自由原則。立法是集中人民意志的過程。立法所要分配的利益涉及全體人民或部分人民，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取他們的意見和建議，尊重他們選擇自己利益的方式和結(jié)果，變立法的"為民作主"為"由民作主"，保障人民意志得以充分、自由地表達(dá)。

（二）兼顧原則。當(dāng)不同利益處于一定的矛盾的時候，立法者的價值選擇應(yīng)當(dāng)兼顧利益分配所涉及的各個方面。盡管其中應(yīng)當(dāng)有輕重、主次、先后之別，但都應(yīng)對各種利益給予合理的兼顧。

（三）公平（正義）原則。努力在價值選擇的方式和結(jié)果中給予公平地對待，既維護(hù)形式的公正，也維護(hù)結(jié)果的公平（正義）。

（四）必要的差別原則。在價值選擇的分配中，如果確有充分而必要的理由，如為了國家安全面限制公民的某些自由，可以也應(yīng)當(dāng)適用差別對待的原則。但在保證最大多數(shù)人的最大利益的同時，要對利益受損的處于少數(shù)的一方予以適當(dāng)救濟(jì)。

當(dāng)然，具體適用這些原則是十分困難的，還需要通過對恃定利益的價值選擇而將原則做進(jìn)一步分析，才可能使之具有較現(xiàn)實(shí)的意義。例如，個人利益與國家利益是一對既相互矛盾又相互依存的利益關(guān)系，立法者如何在它們之間進(jìn)行價值選擇？我認(rèn)為，從總體上來說，以個人為本位或是似國家為本位的價值觀，是實(shí)施該項價值選擇的基本前提。如果這個前提被認(rèn)為是絕對的、不可調(diào)和的，那么對個人利益與國家利益進(jìn)行價值選擇就可能是多余的。問題恰恰在于，無論以何者為本位，任何立法者都不可能忽視另一方的利益所在。個人利益和國家利益都不是抽象的。個人利益可以分為人格利益和物質(zhì)利益，國家利益也能分為主權(quán)利益和經(jīng)濟(jì)利益(這四種利益還可以進(jìn)一步細(xì)分并且量化)。通過對個人與國家兩種利益的劃分，似可進(jìn)行這樣的定性比較選擇:在以國家為本位的體制下，國家的主權(quán)利益優(yōu)于個人的人格利益，國家的經(jīng)濟(jì)利益優(yōu)于個人的物質(zhì)利益和人格利益。但在定量的比較選擇時，就不能一概而論了。如果把國家經(jīng)濟(jì)利益與個人物質(zhì)利益放到民事法律關(guān)系中，則更應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿的原則來進(jìn)行立法的價值選擇。

總之，實(shí)現(xiàn)立法價值的公平選擇是一個相當(dāng)復(fù)雜而困難的工程，也是當(dāng)前中國深化經(jīng)濟(jì)和政治改革已經(jīng)遇到且必須回答的現(xiàn)實(shí)問題。筆者希望通過此文拋磚引玉，引起法學(xué)界對這個問題的進(jìn)一步思考和研究，把中國的立法理論研究提到一個新的高度。

本文關(guān)鍵詞：立法價值選擇