新刑法罪名類型研究論文

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罪名是犯罪的名稱，是對具體犯罪本質或主要特征的高度概括。確立罪名，不僅僅是一個形式上的問題，也在一定程度上反映著刑法理論研究的嚴肅性和科學性。①事實上，97年修訂后的刑法在內容上較79年刑法大為擴充，尤其是在刑法分則部分更是如此。相應地，刑法的罪名也大副度增加。在此情況下，罪名的研究有必要進一步深入。

長期以來，刑法理論界一直呼吁罪名的立法化，但在刑法修訂過程當中，立法機關仍然未采納此建議。確立罪名的工作自然而然地再一次交給了司法機關。最高人民法院1997年12月9日的司法解釋將97年刑法的罪名確定為413個。那么，這413個罪名與修訂前刑法的相關罪名有何聯系與區別呢？這不僅僅是純粹的刑法理論問題，而是直接與刑法司法實踐緊密相關。例如，同樣一個罪名，在97年刑法與79年刑法中，其內容是否一致，新刑法新增罪名是否有溯及力以及“口袋罪”分解以后所產生的罪名是否有溯及力的問題等等。據此，本文將就新刑法中的罪名作一番粗淺的類型分析，以期拋磚引玉。

一、罪名的第一層次分類：傳統罪名與新罪名

這是根據兩部刑法典（即79年刑法與97年刑法）之間的比較所作的第一層次的分類，也是新刑法罪名的基礎性分類。所謂傳統罪名是指79年刑法與97年刑法都確立的罪名，如盜竊罪、詐騙罪、故意殺人罪、強奸罪等等。所謂新罪名是指在79年刑法中沒有確立，但在97年刑法中予以確立的罪名。如97年刑法中的暴力危及飛行安全罪、工程重大安全事故罪、公司、企業人員受賄罪、合同詐騙罪、重大環境污染事故罪等等，這些都是79年刑法所沒有的罪名，故稱之為新罪名。

二、罪名的第二層次分類

（一）、第二層次分類之一：對傳統罪名的分類雖然傳統罪名是指前后兩部刑法都規定的罪名，但根據其所涵蓋的內容，可以把傳統罪名分為以下三種：

1、完全保留的傳統罪名：即罪名本身及其所概括的具體犯罪的本質特征均未發生任何的變化。如故意殺人罪，79年刑法第132條與97年刑法第232條都確立了此罪名，且二者所反映的內容及其本質特征完全一致。同樣的罪名還有如放火罪（79年刑法第105條、97年刑法第114條）、故意傷害罪（79年刑法第134條、97年刑法第234條）、強奸罪（79年刑法第139條第1款、97年刑法第236條第1款）、重婚罪（79年刑法第180條、97年刑法第258條）、盜竊罪（79年刑法第151條、97年刑法第264條）聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪（79年刑法第159條、97年刑法第291條）等等。

2、修正的傳統罪名：即罪名有所變化，但其所反映的具體犯罪的實質內容未發生變化。如97年刑法第233條的過失致人死亡罪與79年刑法第133條的過失殺人罪，其罪名雖殊，但其實質內容是一致的。“過失殺人”中的“殺人”兩字隱含著故意的心理態度，不能確切地反映本罪的主觀特征，容易引起誤解。而“過失致人死亡”則較好地解決了這一矛盾，因而也更科學、更準確。

3、非完全保留的傳統罪名：即97年刑法與79年刑法所規定的罪名雖然一致或者基本一致，但其實質內容發生重大變化。這里存在四種情況：

第一、主體的變化。如79年刑法第158條與97年刑法第290條都是聚眾擾亂社會秩序罪，但前者較后者的主體為窄。前者僅限于“首要分子”，而后者則不僅包括“首要分子”，還包括“其他積極參加的”。又如79年刑法第147條與97年刑法第251條都有侵犯少數民族風俗習慣罪的規定，但前者較后者的主體為寬。前者是“國家工作人員”，而后者是“國家機關工作人員。

第二、對象的變化。如97年刑法第276條的破壞生產經營罪與79年刑法第125條的破壞集體生產罪，應該說這二者的罪名基本是一致的，而事實上前者也正是根據后者發展而來。但二者在對象上明顯有別，后者僅限于集體生產，而前者則不限于此。

第三、行為方式的變化。97年刑法第110條與79年刑法第97條都是間諜罪，然而在79年刑法中“為敵人指示轟擊目標的”是反革命破壞罪的客觀行為之一，不是間諜罪的內容，而97年刑法中取消了反革命破壞罪，“為敵人指示轟擊目標的”則成為間諜罪的客觀行為之一。

第四、多個因素的變化。即主體、對象或行為方式有多項發生變化。如97年刑法第279年刑法條與79年刑法第157條都是妨害公務罪，但二者在對象及行為方式上有所不同。79年刑法中規定的對象是“國家機關工作人員”，行為方式是“暴力、威脅方法”；而在97年刑法中規定的對象是“國家機關工作人員、人大代表、紅十字工作人員”，且行為方式不限于“暴力、威脅”（指故意阻礙國家安全機關、公安機關依法執行國家安全任務，造成嚴重后果的情況）。需要指出的是，這里我們所說的罪名有關內容的變化，并不包括法定刑的變化（二）、第二層次分類之二，新罪名的分類（按淵源分類）新罪名按其產生的淵源，可以分為以下三種：

1、根據有關的補充規定、決定而產生：97年刑法有很多這樣的罪名，例如第三章第一節生產、銷售偽劣商品罪中的新罪名，都來源于1993年《全國人大常委會關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》。第四節破壞金融管理秩序罪中的新罪名來源于1995年《全國人大常委會關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》。第六章妨害社會管理秩序罪一章中有關犯罪的罪名基本上都源于1990年《全國人大常委會關于禁毒的決定》

2、根據其他經濟、民事、行政法律、法規中有關刑事罰則（即附屬刑法）而產生：如97年刑法第222條虛假廣告罪，來源于《中華人民共和國廣告法》第37條虛假廣告“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規定。又如330條妨害傳染病防治罪，源于《中華人民共和國傳染病防治法》第37條“……比照刑法（指79年刑法）第178條規定追究刑事責任。”

3、根據客觀形勢的發展而產生：由于社會政治、經濟的發展，原來一些沒有社會危害性或社會危害性不大的行為，已變成具有嚴重社會危害性的行為，新刑法將其規定為犯罪，②從而確立了新的罪名。如223條串通投標罪、365條組織進行淫穢表演罪以及計算機犯罪、證券犯罪等等，這些罪名也都是下文所說的實質意義上的純正新罪名。

（三〕、第二層次分類之三：新罪名的分類（按其所產生的方法分類）

新罪名按其所產生的方法可以作如下分類：

1、分解的新罪名：有兩種情況，

其一，原有的罪名被分解成數個新罪名，被分解的罪名本身已不存在。如79年刑法的投機倒把罪，現已分解為非法經營罪、倒賣文物罪、非法轉讓、倒賣土地使用權罪等新罪名，而投機倒把罪本身已不存在。又如流氓罪，現被分解為強制猥褻、侮辱婦女罪（第237條第1款）、聚眾斗毆罪（第292條）、尋釁滋事罪（第293條）、聚眾淫亂罪（第301條）四個罪名,而流氓罪本身已不存在。

其二、原有的罪名被分解成數個罪名，被分解的罪名本身依然存在。如79年刑法的玩忽職守罪，現被分解成國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪（第406條）、環境監管失職罪（第408條）、商檢失職罪（第412條第2款）、動植物檢疫失職罪（第413條第2款）等罪名，但玩忽職守罪本身還是存在的（第397條）。同樣的情況還有詐騙罪、重大責任事故罪等等。

需要指出的是，79年刑法的玩忽職守罪由于規定的過于籠統而被認為是三大“口袋罪”之一，99確立了罪刑法定的原則，客觀上要求刑法條文，尤其是刑法分則條文要具體明確，分解玩忽職守罪也就順理成章。但是，玩忽職守罪被分解以后，在97年刑法第397條仍然保留了玩忽職守罪的罪名，而更為遺憾的是，所保留的玩忽職守罪依然是個“口袋罪”，這不能不使人對該罪分解以后的效果產生疑問。

2、擴展的新罪名：即原有的刑法規范對此類行為有規定，但97年刑法為其確立了新的罪名，并在內容上有所擴充。如第191條的洗錢罪。早在1990年全國人大常委會《關于禁毒的決定》的第四條就有關于掩飾、隱瞞犯罪所得財物的非法性質及其來源的規定，修訂后的刑法將其規定為洗錢罪，并且其掩飾、隱瞞的對象已經不限于犯罪，而是擴展到走私犯罪和黑社會性質的組織犯罪。

3、聚合的新罪名：即在過去可以按刑法總則有關規定處理的行為，97年刑法將其聚合成一個新的罪名。如第107條資助危害國家安全犯罪活動罪，該條規定：“境內外機構、組織或者個人資助境內組織或者個人實施本章第102條、第103條、第104條、第105條規定之罪（即背叛國家罪、分裂國家罪、煽動分裂國家罪、武裝叛亂罪、顛覆國家政權罪、煽動顛覆國家政權罪――筆者注）的”，構成資助危害國家安全犯罪活動罪，本罪來源于1993年的《中華人民共和國國家安全法》第23條。其實，刑法沒有必要作此規定，更無必要單獨規定一個新罪名，因為根據我國刑法總則的規定，上述行為完全符合共同犯罪的特征，完全可以按背叛國家罪、分裂國家罪、煽動分裂國家罪等犯罪的共犯來處理，根本不需要另設一個罪名。實際上，在97年刑法中類似的情況都未另設一個罪名，如156條的與走私通謀而提供便利的，還是根據共同犯罪的原理而按走私罪的共犯論處為虛置狀態。這是指第155條第（3）項的走私固體廢物罪。在97年的刑法中，走私固體廢物罪是與間接走私并列的一種行為，最高人民法院的司法解釋將其確立了一個新罪名。按照刑法第155條的規定，走私固體廢物的，依照走私罪一節的有關規定處罰。但是由于固體廢物不是、武器彈藥、珍貴動物、淫穢物品等特定物品，故不能按刑法第151條、第152條規定處罰；同時固體廢物沒有應繳稅額的問題，故不能按刑法第153條走私普通貨物、物品罪處罰。以至形成無法對該罪判處刑罰的局面，從而造成該罪名的虛置。

（四）、第二層次分類之四：新罪名的分類（按其內容分類）

前文已經指出，本文所說的新罪名是相對于79年刑法的規定而言的，也即79年刑法沒有確定，而在99予以確定的罪名。然而對于罪名的分類遠非如此簡單的兩分法就足夠。事實上，在79年到97年這一段時間里，我國的刑法規范不僅僅只限于這兩部刑法典，在這十幾年中，全國人大常委會頒布了二十多部有關刑法的補充規定、決定，此外還有大量的附屬刑法規范，這其中也確立了為數眾多的罪名。在此情況下，有必要對本文所定義的新罪名作進一步的劃分，也即根據97年刑法頒布之前，在眾多的刑法規范中有無確立該罪名，可將新罪名分為純正新罪名與非純正新罪名。

純正新罪名是指只是在97年刑法中予以確立，在此之前未確立或根本不存在的罪名。也就是79年刑法以及此后的補充規定、決定和附屬刑法中都未確立的罪名。這類罪名在97年刑法中為數不少，如第225條非法經營罪、第226條強迫交易罪、第283條非法生產、銷售間諜專用器材罪、第285條非法侵入計算機信息系統罪、第302條盜竊、污辱尸體罪、第381條戰時拒絕軍事征用罪、第409條傳染病防治失職罪、第418條招收公務員、學生徇私舞弊罪等等非純正新罪名是指在79年刑法中沒有確立，但在以后頒布的全國人大常委會的有關補充規定、決定以及有關的附屬刑法中予以確立，而為97年刑法所吸收的罪名。此種罪名，相對于79年刑法是新的，但相對于以后的補充規定、決定或附屬刑法又不是新的、故稱之為非純正新罪名。在97年刑法第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中，絕大多數都是此種罪名。如97年刑法第158條虛報注冊資本罪，此罪名在79年刑法中并未規定，但它并非在97年刑法中首次出現，它實際上是源于1995年全國人大常委會《關于懲治違反公司法犯罪的決定》的第158條。又如第217條侵犯著作權罪，79年刑法同樣沒有規定該罪名，但它源于1994年全國人大常委會《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》第1條。再如97年刑法第384條的挪用公款罪，79年刑法沒有規定，但在1988年全國人大常委會《關于懲治貪污、賄賂犯罪的補充規定》第3條則作了規定，97年刑法對其予以繼承。事實上，97年修訂刑法，立法機關基于制定一部統一的、比較完備的刑法典的考慮，將79年刑法實施17年以來由全國人大常委會作出的有關刑法修改的補充規定和決定經修改編入97年刑法。③相應地，97年刑法中大量出現這類非純正新罪名也在情理之中。讓我們回頭再看看純正新罪名，可以說這類罪名在97年刑法頒布之前，在我國刑法領域是根本不存在的。然而，是不是就可以認為，這類罪名所概括的行為在過去是不作為犯罪處理了呢？為了說明這一問題，有必要對本文所說的純正新罪名作進一步的劃分。

三、罪名的第三層次的分類：對純正新罪名的分類

純正新罪名是指在97年刑法中首次出現的罪名，可以說是97年刑法修訂過程中刑事立法創新與發展的集中體現。那么，該類罪名所反映的行為在97年10月1日之前是不是都不認為是犯罪呢？答案是當然是否定的。基于這樣一個前提，我們把純正新罪名分實質意義上的純正新罪名和形式意義上的純正新罪名形式意義上的純正新罪名：這類罪名從表面上看是在97年刑法中首次出現，在此之前根本不存在或是不明確，但它所涵蓋的行為在過去并非不作犯罪處理，恰恰相反，在97年之前還是有相應的刑法條文對其予以認定處罰，97年刑法只是在此基礎上更進一步明確了相應的罪名。如97年刑法第225條的非法經營罪，這是一個純正新罪名，但對于該罪所規定的各種非法經營行為，以往的刑法并非不認為是犯罪，它完全可以根據79年刑法第117條的投機倒把罪的規定予以處罰。又如對于尋釁滋事的，97年刑法確立了一個獨立的新罪名，即293條的尋釁滋事罪，而在79年刑法中對此可以按第160條定流氓罪。再如，97年刑法第307條第2款的幫助毀滅、偽造證據罪，這是一個純正新罪名。但在以往，對于幫助犯罪分子消滅罪跡、隱藏或者毀滅罪證的，完全可以依照79年刑法第162條包庇罪的規定定罪處罰。可見，形式意義上的純正新罪名的罪名名稱雖新，但其犯罪化的范圍并未因此而擴展，也就是說，與以往的刑法規范相比，它不是解決某一行為的罪與非罪的問題，而是僅僅解決了此罪（名）與彼罪（名）的問題。

實質意義上的純正新罪名：與形式意義上的純正新罪名不同，這類罪名不僅是名稱上的創新，更為重要的是，它所概括的行為在過去是不認為是犯罪或者無法直接依照刑法條文按犯罪來處理。這里有三種形式：

第一種情況、在79年刑法以及此后的補充規定、決定中，某種行為未規定為犯罪，更沒有確立相應的罪名，同時，在其他附屬刑法規范中，也未將其當犯罪來處理。實踐中，當發生此種行為時，由于沒有任何法律根據可以定罪，所以，過去都認為是不構成犯罪。而在97年修訂刑法的過程中，基于客觀形式發展的需要，立法機關將其規定為犯罪，并為此確立了新的罪名。如97年刑法第165條非法經營同類營業罪、第166條為親友非法牟利罪、第288條擾亂無線電通訊管理秩序罪、第302條盜竊、污辱尸體罪、第391條向單位行賄罪、第442條擅自出賣、轉讓軍隊房地產罪等等。

第二種情況：對某種行為，在79年刑法以及此后的補充規定、決定中未明確規定為犯罪，但在其他有關的附屬刑法中規，有對此種行為“追究刑事責任”的條款。于是就造成這樣一種情況，即在附屬刑法規范中認為構成犯罪，可在刑法典以及補充規定、決定中卻找不到相應的條文對此予以定罪處罰。為解決這一矛盾，97年刑法明確將其規定為犯罪，并確立了新罪名。如1993年國務院頒布的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第26條規定，有內幕交易、操縱證券交易價格行為的，依法“追究刑事責任”。可當時不管是79年刑法還是有關的補充規定、決定都未規定相應的條文，實踐中對此類行為是否要追究刑事責任、如何追究刑事責任，不能不說是一個難題。為此，97年刑法第180條、第182條明確規定了此種行為構成犯罪，并確立了內幕交易罪、操縱證券交易價格罪兩個罪名。又如在97年刑法中,規定了兩種計算機犯罪，即第285條的非法侵入計算機信息系統罪和第286條的破壞計算機系信息系統罪。雖然對這兩種行為，在1994年國務院頒布的《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》第24條規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，在1996年郵電部頒布的《中國公用計算機互聯網國際聯網管理辦法》第15條也規定“構成犯罪的，提請由司法機關依法追究刑事責任。”但根據當時的刑事法律規范，上述行為根本無法定罪處罰。這實際上反映了在我們的立法當中未能做到法律與法律之間的協調一致。順便指出，當97年刑法試圖消除法律規范之間的不協調之處時，1998年頒布的《中華人民共和國證券法》再一次讓這種努力陷于尷尬。《證券法》“法律責任”一章中，出現大量的“追究刑事責任”的規定。可翻開97年刑法，這些規定中絕大多數在刑法典中沒有相對應的條文，也就是說，這些行為是根本不可能被追究刑事責任的。這種不協調的再一次出現，確實讓人感到遺憾。第三種情況：對某種行為，過去的法律沒有明確規定為犯罪，但在處理時，司法機關往往通過類推定罪。隨著97年刑法確立了罪刑法定原則，類推制度被取消了。這在客觀上，要求立法機關將過去類推定罪的行為明確規定為犯罪。為此，97年刑法確立了相應的條文，從而確立新的罪名。比如侵占他人遺忘物的，在以前的司法實踐中往往是按盜竊罪類推定侵占他人遺忘物。97年刑法在第270條明確規定此種行為為犯罪，并確定其罪名為侵占罪。

總之，實質意義上的純正新罪名將以往不作為犯罪處理的或是根據罪刑法定原則無法按犯罪處理的行為規定為犯罪。與過去的刑法規定相比，它不是解決此罪（名）與彼罪（名）的問題，而是解決罪與非罪問題。簡而言之，也即是使犯罪化的范圍得以擴張。需要指出的是，79年刑法頒布以后，在一些民事、經濟、行政的法律法規中有多達130余條的條文規定了“依照”、“比照”刑法的有關規定追究刑事責任。97年刑法將其中的許多條文予以吸收，并修訂成刑法的具體條文。既然這種“依照”、“比照”的規定絕大多數是一種類推式的規定，那么，在此基礎上確立的罪名是不是我們前文所稱的實質意義上的純正新罪名呢？我們認為，這里的類推與前文所說的類推是不同的，前文的類推是司法類推。是在法無明文規定的前提下，人民法院根據刑法分則最相類似的條文定罪處罰。其本質是一種司法活動。它本身就與罪刑法定原則相違背。而這里的類推是立法類推，也即立法機關將非刑事法律規范中的行為直接規定為犯罪，其本質是一種立法活動。一經頒布，即可適用。它不僅不與罪刑法定原則相違背，相反可以及時有效地解決刑法滯后的問題。④故在“依照”、“比照”基礎上產生的新罪名，不是本文所說的實質意義上的純正新罪名。

綜上所述，在本文所討論的各種類型的罪名中，實質意義上的純正新罪名由于是解決罪與非罪的問題而具有顯著的特點。在溯及力問題上與其他類型的罪名也有所不同。具體而言，對于1997年10月1日之前所發生的此種罪名所概括的行為，盡管1997年刑法認為是犯罪，但是由于行為當時的法律不認為是犯罪或者根據罪刑法定原則根本無法按犯罪來處理，那么依據“從舊兼從輕”原則，對此只能認定為無罪。對于本文所論及的除實質意義上的純正新罪名之外的各種類型的罪名，由于他們總體上是解決此罪（名）與彼罪（名）的問題（當然不排除一些罪名在構成要件上的變化而影響犯罪的成立），在溯及力問題上也應有別于前者，即必須考慮其構成要件、法定型等的變化，根據“從舊兼從輕”原則來選擇所適用的罪名。限于篇幅，本文對此不再論述。

附圖：完全保留的傳統罪名傳統罪名修正的傳統罪名非完全保留的傳統罪名罪名實質意義上的純正新罪名純正新罪名形式意義上的純正新罪名新罪名非純正新罪名

參考書目：

①劉艷紅《新刑法與罪名確立》載丁慕英、李淳、胡云騰主編《刑法實施中的重點與難點問題研究》法律出版社1998年7月版第584頁

②參見1997年3月6日王漢斌在第八屆全國人大五次會議上所作的《關于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》

③參見1997年3月6日王漢斌在第八屆全國人大五次會議上所作的《關于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》

④張作平《關于附屬刑法的若干問題》載《刑法學研究新視野》中國人民公安大學出版社1995年9月版，第94頁