罪刑法定研究論文

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一罪刑法定原則的概念、淵源、作用和意義

“沒(méi)有法律就沒(méi)有刑罰”。[1]罪刑法定原則，又稱罪刑法定主義。即某一行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪，對(duì)犯罪處什么刑，均須由法律預(yù)先明文規(guī)定，它有兩層含義，即法無(wú)明文規(guī)定不為罪和法無(wú)明文規(guī)定不處罰是。[2]

罪刑法定原則的思想淵源，可上溯至1215年英國(guó)自由大憲章所明確的“適當(dāng)?shù)姆ǘǔ绦颉钡脑瓌t，而后，罪刑法定思想逐漸與西歐近代啟蒙思想相結(jié)合，形成一種與當(dāng)時(shí)封建刑法擅斷相抗衡的一種思潮，廣為傳播，并以三權(quán)分立學(xué)說(shuō)和心理強(qiáng)制說(shuō)作為其理論基礎(chǔ)。從罪刑法定原則近兩百年的發(fā)展演進(jìn)過(guò)程中，可以發(fā)現(xiàn)，其基本精神乃是通過(guò)消極地限制刑罰權(quán)以積極地保障人權(quán)；其基本要求乃是通過(guò)刑法的確定性和絕對(duì)性來(lái)實(shí)現(xiàn)其社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障的雙重機(jī)能。

現(xiàn)代意義上的罪刑法定原則即罪刑法定從學(xué)說(shuō)到法律的轉(zhuǎn)變，最先見于1774年美國(guó)費(fèi)城權(quán)利宣言，此后通過(guò)了明確規(guī)定了罪行法定主義思想的《弗吉尼亞權(quán)利法案》并在1787年的美國(guó)憲法中規(guī)定“不得制定任何事后法”及1791年憲法修正案中規(guī)定不依據(jù)法律規(guī)定不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)。[3]在英美法中，是在程序中規(guī)定罪刑法定原則的；而在大陸國(guó)家法律中罪刑法定原則是被作為實(shí)體法原則規(guī)定下來(lái)的。大陸法國(guó)家中最先規(guī)定罪刑法定原則的是法國(guó)，也就是孟德斯鳩所說(shuō)的“在法律已經(jīng)把各種觀念明確的加以規(guī)定之后，就不應(yīng)該再回頭使用含糊的措辭”。[4]1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》第八條規(guī)定：“法律只應(yīng)規(guī)定確實(shí)需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。”在《人權(quán)宣言》這一內(nèi)容的指導(dǎo)下，1791年的法國(guó)憲法融化了這一精神,1810年法國(guó)刑法典對(duì)罪行法定的有關(guān)規(guī)定。[5]由于這一原則符合現(xiàn)代社會(huì)民主與法治的發(fā)展趨勢(shì)，至今已成為不同社會(huì)制度的世界各國(guó)刑法中最普通、最重要的一項(xiàng)原則。

（一）否定刑法的效力溯及既往

刑法不得溯及既往，這是罪刑法定的必然結(jié)果，并為世界上大多數(shù)國(guó)家所接受。早在1789年法國(guó)的《人權(quán)宣言》就聲稱∶“法律只應(yīng)規(guī)定需要與顯然不可少的刑罰，并且除非依據(jù)法律前已判定與公布依照的法律外，不得處罰任何人。中國(guó)在1997年刑法和相關(guān)司法解釋中明確的規(guī)定了，我國(guó)刑法的使用原則“從舊兼從輕原則”，

（二）是禁止有罪類推

有罪類推制度曾是中國(guó)乃至整個(gè)世界法治史上的一個(gè)重要組成部分，它在提高法網(wǎng)的嚴(yán)密性和防治犯罪方面曾起過(guò)重要的作用。但隨著歷史的發(fā)展，有罪類推制度的弊端也日益顯現(xiàn)。當(dāng)今世界在人們對(duì)罪行法定原則的廣泛認(rèn)可后，包括中國(guó)在內(nèi)的大部分國(guó)家都確立了罪行法定主義，而有罪類推制度也隨之逐漸退出了歷史舞臺(tái)。中國(guó)作為一個(gè)法治國(guó)家亦遵循歷史潮流，在1997年3月修訂《刑法》時(shí)正式廢除了有罪類推制度。并成為我國(guó)法治史上的一個(gè)重要的里程碑。

（三）禁止適用習(xí)慣法反對(duì)絕對(duì)不定期刑

此系強(qiáng)調(diào)在何種行為構(gòu)成犯罪應(yīng)以何種刑罰須行為時(shí)有明文規(guī)定者為限，刑法之適用應(yīng)以成文法為法源而排斥不成文法的習(xí)慣法。所謂習(xí)慣法系指社會(huì)上不特定多數(shù)人的反覆慣行且具有法之確信的無(wú)形規(guī)范。習(xí)慣法雖與成文法同系來(lái)自社會(huì)之法確信，但未經(jīng)立法程序加以條文化，故有未盡明確之處。刑法因干預(yù)人民之自由與權(quán)利至深且巨，故在罪刑法定原則下，刑法規(guī)范一律排除習(xí)慣法之適用，一切罪與刑之宣判，均應(yīng)以成文法為依據(jù)。刑期必須是明確的，或者是相對(duì)明確，我國(guó)新刑法亦采用相對(duì)確定的法定刑。分則中對(duì)每一罪刑都規(guī)定一個(gè)或一個(gè)以上的刑種，自由刑均規(guī)定了適當(dāng)幅度，包括最高與最低的刑期。此外，還有各種法定從輕或從重的規(guī)定。

（四）是防止法官濫用自由裁量權(quán)

法官自由裁量權(quán)具有有限性、邊界性和易被濫用性，因此規(guī)范法官自由裁量權(quán)行使，特別是防止法官自由裁量權(quán)的濫用，對(duì)于貫徹依法治國(guó)方略、維護(hù)司法公正，具有客觀的必要性和迫切性。

（五）是司法解釋不能超過(guò)法律

要區(qū)別法律和司法解釋的地位作用，明確法律在司法解決案件的過(guò)程中的基礎(chǔ)和核心地位，不能把司法解釋同法律本身相等同，從理論上講，法律都是由立法機(jī)關(guān)制定的，在中國(guó)都是全國(guó)人大及其常委會(huì)，而司法解釋一般都是最高人民法院或者最人民檢察院制定的法律在具體實(shí)施過(guò)程中所產(chǎn)生的問(wèn)題，是法律具體運(yùn)用的方式，所以它不能等同于法律，它由法律產(chǎn)生，所以也不能高于法律，它規(guī)定的內(nèi)容必須是在法律規(guī)定的內(nèi)容范圍內(nèi)。

由上可見罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)是罪與刑的明確化、規(guī)格化和法定化。

二我國(guó)罪刑法定原則和西方的不同點(diǎn)

(一)建立的基礎(chǔ)不同

西方國(guó)家刑法中的罪刑法定原則是建立在三權(quán)分立與心理強(qiáng)制說(shuō)的理論基礎(chǔ)之上。但三權(quán)分立與心理強(qiáng)制說(shuō)卻不能成為我國(guó)刑法中的罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)。因?yàn)槲覈?guó)采取的是議行合一的人民代表大會(huì)制度，而不是所謂的三權(quán)分立的制度。

(二)建立的原因不同

西方實(shí)施罪刑法定原則的原因在于預(yù)防犯罪，費(fèi)爾巴哈將所有社會(huì)成員作為刑法威嚇對(duì)象，我國(guó)之所以實(shí)行罪刑法定原則，歸根到底是由我國(guó)刑法的性質(zhì)所決定的。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入發(fā)展，逐漸完成了從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，我國(guó)的社會(huì)也正在由政治國(guó)家的一元社會(huì)向政治國(guó)家與市民社會(huì)分立的二元社會(huì)轉(zhuǎn)變。從而，刑法的機(jī)能也正在從過(guò)于強(qiáng)調(diào)社會(huì)保護(hù)而向人權(quán)保障傾斜。“我們社會(huì)中的大多數(shù)成年者和有組織的世界

這種世界是他所能,的、難以控制的、混亂的以及其他諸如此類的危險(xiǎn)事情都不會(huì)發(fā)生。就得要求事先存在規(guī)則,,而且在他所傾向的這種世界里,出乎意料”[6]通過(guò)懲罰阻礙社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展的行為來(lái)保護(hù)其賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)也是刑法的一個(gè)目的，而只有實(shí)行罪刑法定原則，定罪量刑都嚴(yán)格按照法律的有關(guān)規(guī)定，防止出入認(rèn)罪，才能實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)保護(hù)與人權(quán)保障的雙重機(jī)能，才能為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展創(chuàng)造良好的社會(huì)環(huán)境與法治條件，從而有利于社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展。因此，筆者認(rèn)為刑法實(shí)行罪刑法定原則，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。

三罪刑法定在我國(guó)的觀念基礎(chǔ)和接受情況

罪刑法定原則在中國(guó)的觀念基礎(chǔ)比較薄弱，主要原因是我國(guó)1979刑法典對(duì)罪刑法定原則沒(méi)有規(guī)定，但從當(dāng)時(shí)刑事立法和刑事司法來(lái)看，基本上得到了貫徹執(zhí)行，不過(guò)，由于79刑法典第79條規(guī)定了有罪類推制度，因此嚴(yán)格的說(shuō)，我國(guó)1979年刑法實(shí)行的是以罪刑法定為主，以類推制度為輔的原則。這個(gè)原則是從根本上同罪刑法定原則的要求想違背的，所以沒(méi)有確定罪刑法定原則的規(guī)定，在改革開放以后的而是十多年中，隨著我國(guó)改革開放的進(jìn)一步深化和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，個(gè)人的主體意識(shí)和權(quán)利意識(shí)也隨之進(jìn)一步增強(qiáng)，人民需要罪刑法定，法治社會(huì)需要罪刑法定。因此，新刑法在第三條中正式宣告了罪刑法定原則——“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”將罪刑法定“移植”到中國(guó)有以后同中國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情有些不符。司法機(jī)關(guān)工作人員的一種心態(tài)則是：罪刑法定強(qiáng)調(diào)“法外無(wú)罪、法外無(wú)刑”，這極有可能束縛司法機(jī)關(guān)的手腳；而且實(shí)行罪刑法定以后，刑未必是足以壓罪的。事實(shí)上中國(guó)的罪刑法定原則在實(shí)施的過(guò)程中主藥存在一下問(wèn)題，下面做作者具體闡述一下。

(一)法網(wǎng)不嚴(yán)是我國(guó)刑法中罪刑法定實(shí)施過(guò)程中的核心問(wèn)題

當(dāng)前改革開放日益深入，我過(guò)各種思想觀念正在日益發(fā)生變化，但是我國(guó)現(xiàn)行的犯罪形態(tài)卻未得以有效的調(diào)整和革新。尤其是賄賂外國(guó)公職人員的犯罪問(wèn)題在我國(guó)日益嚴(yán)重，而在我國(guó)的刑法中，卻仍未增設(shè)賄賂外國(guó)公職人員的罪種，在司法實(shí)踐中如果要嚴(yán)格遵循的罪刑法定，對(duì)這種犯罪類型，定罪便無(wú)從談起；而要對(duì)之予以定罪，有罪類推的則必然又會(huì)在時(shí)間中產(chǎn)生。這無(wú)疑將使我國(guó)的司法實(shí)踐陷入尷尬之地。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人民生活水平的提高，各類新型犯罪層出不窮，對(duì)之增加與之相應(yīng)的罪種，便成了重中之重。主要原因是：

1、缺乏違憲審查機(jī)構(gòu)

違憲是最嚴(yán)重、最具社會(huì)危害性的犯罪，憲法獨(dú)特的法律地位使它與其他部門法有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，違憲案件一旦出現(xiàn)，將會(huì)牽一發(fā)而動(dòng)全身，使部門法上的具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪得不到應(yīng)有的懲罰。

2、但書的缺陷

但書將社會(huì)危害性較為輕微的違法行為排除在犯罪之外，這雖然節(jié)省了我國(guó)有限的司法資源，使之能集中力量應(yīng)對(duì)各類嚴(yán)重的違法犯罪行為，卻也無(wú)疑是中國(guó)刑法呈現(xiàn)不嚴(yán)狀態(tài)的一個(gè)重要原因。因?yàn)樯鐣?huì)危害性屬于主觀方面的構(gòu)成要件，它的衡量的顯然是沒(méi)有一個(gè)方之四海而皆準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)。這必然會(huì)導(dǎo)致國(guó)民對(duì)怎樣的行為才能構(gòu)成犯罪產(chǎn)生一個(gè)摸棱兩可的概念，使法律出現(xiàn)一個(gè)非人權(quán)的盲點(diǎn)，這是和罪刑法定的初衷格格不入的。

（二）罪刑設(shè)置體例上不夠完整

刑法是制裁各種違法行為的最終力量，所以在規(guī)范模式的設(shè)置上，應(yīng)當(dāng)采取“禁止性規(guī)范＋懲治性規(guī)范”或者“命令性規(guī)范＋懲治性規(guī)范”的模式，換句話說(shuō)，對(duì)違反刑法規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)伴隨著持續(xù)性的身體上的心理上的刑事制裁措施。即罪刑法定原則是對(duì)“罪之法定”和“刑之法定”兩個(gè)方面的要求：既不能僅有法定的罪而沒(méi)有法定的刑，也不能僅有法定的刑而沒(méi)有法定的罪；既不能僅有禁止性規(guī)范或者命令性規(guī)范而沒(méi)有懲治性規(guī)范，也不能僅有懲治性規(guī)范而沒(méi)有禁止性規(guī)范或者命令性規(guī)范。但是1997年刑法典中的法條設(shè)置與罪刑規(guī)范的建構(gòu)，卻在某些方面無(wú)視此種模式，并有意無(wú)意地自行設(shè)置追究犯罪的程序性障礙，從而導(dǎo)致有罪不能罰或者違法不能究。

1、存在刑罰的空白點(diǎn)

我國(guó)刑法在法條邏輯的設(shè)置上存在比較大的漏洞，如果嚴(yán)格遵照罪刑法定原則的刑事追究對(duì)于某些犯罪而言將變得困難重重。

一個(gè)明顯的例子是關(guān)于侵占罪的規(guī)定，1997年新刑法典將侵占罪規(guī)定為告訴才處理的犯罪。但是應(yīng)當(dāng)注意，侵占罪是告訴才處理的犯罪。如果被害人因受強(qiáng)制、威嚇而無(wú)法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。”根據(jù)“被害人”存在近親屬、以及被害人可被強(qiáng)制、威嚇等立法規(guī)定，中國(guó)刑法學(xué)界一致認(rèn)為這里所稱的被害人只能限于自然人而不可能是單位（法人）。基于此，如果犯罪人所侵占的財(cái)物屬于公民私人所有的財(cái)物時(shí)，則非經(jīng)被害人本人告訴才處理。但是，根據(jù)刑法學(xué)界的通論，[7]本罪的犯罪對(duì)象是公私財(cái)物。這就引發(fā)一個(gè)問(wèn)題，當(dāng)本罪的犯罪對(duì)象是國(guó)有財(cái)物及其他公共財(cái)物時(shí)，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)告訴呢？倘若由國(guó)家的有關(guān)司法機(jī)關(guān)來(lái)行使告訴權(quán)，則侵占罪將轉(zhuǎn)化為公訴罪，這就直接違背了侵占罪是告訴才處理犯罪的立法宗旨，也違背了罪刑法定原則，這顯然是一個(gè)矛盾。這一矛盾的出現(xiàn)，筆者認(rèn)為完全是由于立法機(jī)關(guān)的疏忽所造成的。

立法的疏忽，顯然應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法的逐漸修改、完善來(lái)加以解決。但是對(duì)于當(dāng)前法律的規(guī)定，則又不能故意曲解加以執(zhí)行，這就面臨著一個(gè)兩難抉擇：如果承認(rèn)侵占罪是告訴才處理犯罪，那么侵占公共財(cái)物的行為，不管其所侵占的公共財(cái)物數(shù)額多么大，情節(jié)多么嚴(yán)重，均不能追究行為人的法律責(zé)任，否則將是對(duì)罪刑法定原則的直接沖擊與違背；如果為了將公共財(cái)物與公民私人所有的財(cái)物一視同仁加以同等保護(hù)，則將使剛剛修訂通過(guò)的新刑法典關(guān)于告訴才處理犯罪的規(guī)定化為一紙空文。

2、違法行為得不到追究和懲罰

我飄過(guò)的刑法典在某些條文上只存在命令性規(guī)范而未設(shè)置懲罰性規(guī)范，這不僅使得條文本身變得毫無(wú)意義，而且直接引發(fā)的負(fù)面效應(yīng)是，導(dǎo)致對(duì)違反刑法的此類行為不能追究，從而動(dòng)搖了刑法作為嚴(yán)厲性制裁規(guī)范的權(quán)威性。例如1997年刑法典第100條規(guī)定：“依法受過(guò)刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過(guò)刑事處罰，不得隱瞞。”但是，對(duì)隱瞞不報(bào)的，刑法典卻沒(méi)有規(guī)定懲罰性規(guī)范。有學(xué)者將此種立法規(guī)定稱之為“無(wú)盾立法”，即沒(méi)有懲罰性規(guī)范作為后盾的立法。[8]應(yīng)當(dāng)指出，由刑事立法設(shè)置命令性規(guī)范卻不由刑事立法設(shè)置懲罰性規(guī)范，導(dǎo)致對(duì)違反自身規(guī)范的行為無(wú)權(quán)追究的法典設(shè)置，無(wú)疑使罪刑法定原則處于尷尬的境地。

于此種未附帶懲罰性規(guī)范的條文，筆者認(rèn)為較為合理的立法補(bǔ)救措施只能是，在有機(jī)會(huì)修改刑法典時(shí)，將此類沒(méi)有刑罰保障的條文干脆予以刪除，以避免浪費(fèi)立法容量，同時(shí)避免因法條設(shè)置的草率性而導(dǎo)致的違法不能究，從而維護(hù)刑法典的權(quán)威性和不容侵犯性。

（二）罪責(zé)刑不能相統(tǒng)一

罪刑法定原則的應(yīng)有之義，不僅僅在于“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”和“法無(wú)明文規(guī)定不處罰”，還在于有罪必罰。換言之，罪刑法定原則之立法原意在于，在限制隨意“入人于罪”的同時(shí)，也必然包含防止隨意作除罪化處理。而1997年刑法典的立法隨意性則造成了眾多法條所確立的罪責(zé)刑關(guān)系根本無(wú)法實(shí)際適用，從而在法條空漲的表象下體現(xiàn)出實(shí)質(zhì)的立法虛置。這種變異現(xiàn)象主要體現(xiàn)在瀆職罪的立法設(shè)置上，具體表現(xiàn)為；第一，第397條所規(guī)定的瀆職罪主體為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，使得非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職犯罪行為無(wú)法被追究；第二，某些具體瀆職犯罪主體范圍過(guò)窄，且與實(shí)際發(fā)案特點(diǎn)不符，不利于打擊犯罪；第三，“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”在實(shí)際認(rèn)定中存在困難，直接影響罪與非罪、此罪與彼罪的認(rèn)定，等等。[9]可以說(shuō)，刑法典分則瀆職罪一章的法條設(shè)計(jì)是頗有可議之處的，某些法條的實(shí)際適用機(jī)會(huì)幾近于零，例如失職造成珍貴文物損毀、流失罪，由于法條將其主體限定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，從而導(dǎo)致對(duì)于博物館、圖書館、紀(jì)念館等保管文物的各級(jí)事業(yè)單位而言，由于其工作人員根本不可能屬于“國(guó)家機(jī)關(guān)”工作人員，因而由于主體不符而根本不可能構(gòu)成犯罪，從而導(dǎo)致罪責(zé)刑虛置。

對(duì)于此種浪費(fèi)立法能量的罪責(zé)刑虛置情況，筆者認(rèn)為，從司法上對(duì)于犯罪主體作出再解釋或者重新界定必然導(dǎo)致司法權(quán)侵入立法權(quán)，導(dǎo)致對(duì)罪刑法定原則的直接沖擊與違背，因而較不可取。因此，解決此一問(wèn)題的合理途徑，應(yīng)當(dāng)是盡快由立法機(jī)關(guān)對(duì)某些犯罪主體的范圍作出合理的立法性解釋，以解決司法中現(xiàn)實(shí)存在的實(shí)際困惑與有罪不能罰之矛盾

四罪刑法定原則出現(xiàn)上述問(wèn)題的原因

中國(guó)罪刑法定原則之所以出現(xiàn)上述的問(wèn)題，筆者認(rèn)為有其自身的原因，這個(gè)和中國(guó)的當(dāng)前的司法國(guó)情相適應(yīng)的，也是同中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的，同時(shí)也受我國(guó)國(guó)民的文化水平的限制。下面筆者詳細(xì)分析一下原因：

（一）罪刑法定原則在我國(guó)的實(shí)踐時(shí)間不長(zhǎng)，經(jīng)驗(yàn)還不是很豐富

西方的罪刑法定原則從開始思想萌芽，到成熟到，再到從理論變成法律當(dāng)中的條文，即真正確立這個(gè)原則，經(jīng)理了數(shù)百年的實(shí)踐。在這期間，數(shù)以百計(jì)的法學(xué)研究人員經(jīng)過(guò)不斷的討論，不斷的進(jìn)行論證，積累的豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，最后才形成比較成熟的理論體系。這實(shí)踐經(jīng)理的挫折與困惑是我們當(dāng)前鎖不能想象的。而我們國(guó)家從1979年才開始實(shí)踐這一個(gè)原則，到1997年刑法正式確立罪刑法定原則，到2009年，只不過(guò)才30年的時(shí)間。實(shí)際確立的時(shí)間只不過(guò)才12念得實(shí)踐，在這短短的實(shí)踐內(nèi)積累像西方國(guó)家那樣豐富的經(jīng)驗(yàn)，形成成熟而完善的理論體系是根本不可能的。這個(gè)是導(dǎo)致罪刑法定原則出現(xiàn)上述問(wèn)題的重要原因。

（二）由當(dāng)前我國(guó)正處于社會(huì)主義初級(jí)階段的現(xiàn)實(shí)國(guó)情相適應(yīng)的

社會(huì)注意初級(jí)階段的特征是靜靜發(fā)展水平不高，相對(duì)應(yīng)的人們的思想文化水平和法律觀念也處于一個(gè)比較低的水平階段，這個(gè)法制觀念的限制，不僅體現(xiàn)在人民群眾當(dāng)中，也體現(xiàn)在眾多的法律工作這當(dāng)中。由于法制觀念淡薄，加之中國(guó)傳統(tǒng)的儒家文化的影響，導(dǎo)致現(xiàn)在人情關(guān)系在中國(guó)仍然具有較大的影響，尤其在案件審理的過(guò)程中。案件發(fā)生后，請(qǐng)客送禮的現(xiàn)象屢禁不止，由于我國(guó)法官手里掌握著較大的自由裁量權(quán)，這或多或少的影響著罪刑法定原則的具體運(yùn)用，同時(shí)這個(gè)是也罪刑法定原則的最大敵人。

五罪刑法定原則的完善

（一）在立法上要求罪與刑的設(shè)置必須明確化、規(guī)格化

在司法上則要求嚴(yán)格解釋法律和準(zhǔn)確適用刑罰，禁止在刑法明文規(guī)定以外去任意定罪和隨意裁量刑罰。確立、實(shí)現(xiàn)這一原則，不僅有助于刑事立法的進(jìn)一步科學(xué)化，而且更重要的是有利于促成整個(gè)司法界嚴(yán)格依法辦事觀念的迅速形成，使定罪量刑的司法活動(dòng)真正納入法治化的運(yùn)行軌道。值得注意的是，在刑法業(yè)已明文規(guī)定罪刑法定原則之后，一些司法人員觀念中的傳統(tǒng)定罪意識(shí)并沒(méi)有真正得以消除。在刑法確立罪刑法定原則之后，一些司法人員仍然依據(jù)以往的司法解釋去理解和適用現(xiàn)行法律，而這些“解釋”又大多是在“類推”思想和制度的背景下形成的。所以，繼續(xù)按照這樣的“解釋”內(nèi)容去解決現(xiàn)行刑法的適用問(wèn)題，其結(jié)果必然是在不知不覺之中消解了罪刑法定原則，而它對(duì)罪刑法定原則所形成的破壞力甚至要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于以往的類推制度。

（二）嚴(yán)格地闡釋法律，去進(jìn)一步規(guī)范我們的司法解釋

1、罪刑法定原則強(qiáng)調(diào)定罪量刑必須以行為當(dāng)時(shí)有效的法律的明文規(guī)定作為依據(jù)。于是，何謂法律上之“明文”規(guī)定，便成為貫徹這一基本原則在司法實(shí)務(wù)中的關(guān)鍵。在我看來(lái)，所謂“明文”規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是指包含在法律用語(yǔ)的邏輯涵義之內(nèi)，能夠?yàn)橐话愎竦耐ǔＶ亲R(shí)所理解的行為或者情形（除非公開的法律文本已經(jīng)作出了某些擴(kuò)張或者限制解釋）。

2、作為司法者的法官不能取得類似于立法者的地位。由于“彌補(bǔ)”、“造法”的本質(zhì)是法律創(chuàng)制，因此，這一特權(quán)一旦在刑事法領(lǐng)域中運(yùn)用，就必然構(gòu)成對(duì)罪刑法定原則的極大威脅，最終不僅不能彌補(bǔ)立法的某些先天不足，反而會(huì)造成對(duì)刑事法治在更大范圍內(nèi)、更為廣泛的損害。古羅馬法學(xué)家西塞羅指出:“我們都是法律的奴隸。正因?yàn)槿绱?我們才是自由的。如果沒(méi)有法律所強(qiáng)加的限制,每一個(gè)人都可以隨心所欲結(jié)果必然是因此而造成自由毀滅。[10]從這個(gè)意義上講，刑法的立法漏洞只能通過(guò)刑法修改的方法去解決，司法解釋必須恪守解釋權(quán)限，任何試圖超越權(quán)限范圍對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行創(chuàng)制性“彌補(bǔ)”的行動(dòng)，只能造成立法權(quán)與司法權(quán)的混同，使刑事法治的“底線”遭受破壞，其結(jié)果同樣是因小失大和得不償失的。

（三）依據(jù)刑事訴訟法所確定的案件“流程”和證據(jù)認(rèn)定規(guī)則去依法進(jìn)行有步驟的確定

1、犯罪被證實(shí)需要依*足夠的證據(jù)。司法機(jī)關(guān)從高效率打擊犯罪的角度出發(fā)，往往希望用盡可能少的證據(jù)材料去證實(shí)犯罪的存在，因?yàn)樽C據(jù)的收集和確定是一項(xiàng)十分艱苦甚至是曠日持久的工作，其實(shí)際付出常常超乎人們的想象。但事實(shí)卻偏偏是：證據(jù)可能隨時(shí)滅失，證據(jù)可能被扭曲，因此，相當(dāng)數(shù)量的犯罪其實(shí)是不可能得到證實(shí)的。沒(méi)有證據(jù)也就沒(méi)有了犯罪，所謂“實(shí)事求是”，在法庭上并不是指客觀上發(fā)生了什么，而是人們提供了多少可信的證據(jù)去證明已經(jīng)發(fā)生了什么。所以，法律意義上的犯罪與未被證實(shí)但又確實(shí)存在的犯罪之間總存在著一定的距離，兩者是不能同日而語(yǔ)的。人們常常抱著一種良好的愿望，希望“不冤枉一個(gè)好人，不放過(guò)一個(gè)壞人”。其實(shí)，從罪刑法定原則和訴訟證據(jù)規(guī)則角度看，這是一種不切實(shí)際、也不符合現(xiàn)代法治原則的天真幻想。因?yàn)榉缸锉仨毻ㄟ^(guò)足夠的證據(jù)才能獲得證實(shí)，被證實(shí)了的行為又必須被刑法明文宣布為犯罪時(shí)，才能最終加以確定。

2、在現(xiàn)有的法律原則和訴訟體制下，我們必須正視有一些證據(jù)不足或無(wú)法證明的犯罪現(xiàn)象的存在，不能為了不放過(guò)想象之中的“罪犯”，而人為降低對(duì)刑事訴訟程序和證據(jù)規(guī)則的嚴(yán)格要求。因?yàn)楣P者始終認(rèn)為，不在法律以外讓一個(gè)人簡(jiǎn)單地承擔(dān)現(xiàn)有證據(jù)所無(wú)法確證的罪責(zé)，要比懲罰了一個(gè)真正的罪犯更能體現(xiàn)刑法的民主精神；而實(shí)行有罪推定，在證據(jù)并不充分的情況下即判定他人有罪，將造成比放過(guò)一個(gè)真正的罪犯更為嚴(yán)重的、從整體上導(dǎo)致現(xiàn)代法治遭受破壞的后果。

罪刑法定原則的完全適用必須是建立在立法高度發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)之上的，現(xiàn)在中國(guó)完全實(shí)行罪刑法定原則的條件是不足夠的。但是我們應(yīng)該逐漸具有這樣一種思想，以推動(dòng)中國(guó)的法制化進(jìn)程。

參考資料

[1]費(fèi)爾巴哈在其1801年的刑法教科書中是用拉丁語(yǔ)表述的,也可譯為“法無(wú)明文規(guī)定不為罪、法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。

[2]馬克昌《刑法學(xué)》，高等教育出版社，第10頁(yè)。

[3][美]杰羅姆·巴倫·托馬斯1迪恩斯著《美國(guó)憲法概論》,中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社,1995年出版,第326頁(yè)。

[4][法]孟德斯鳩著張雁深譯：《論法的精神》商務(wù)印書館1982年版，第297頁(yè)。

[5]1810年法國(guó)刑法典第4條規(guī)定:“沒(méi)有在罪行為時(shí)以明文規(guī)定的法律,對(duì)任何人不得處以違警罪,輕罪和重罪”。

[6][美]E·博登海默著《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》,中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年出版,第227頁(yè)。

[7]參見高銘暄主編：《新編中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第789頁(yè)。）

[8]參見候國(guó)云、白岫云著：《新刑法疑難問(wèn)題解析與適用》，中國(guó)檢察出版社1998年版，第175頁(yè)。）

[9]參見敬大力等：《對(duì)瀆職罪立法、司法中存在問(wèn)題的調(diào)查與思考》，《中國(guó)刑事法雜志》1998年第5期。）

[10][英]彼得·斯坦,約翰·香格著《西方社會(huì)的法律價(jià)值》,中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,1990年出版,第174頁(yè)。]