食品代言問題產品連帶責任的法律思考論文

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內容提要:產品代言連帶責任是指在虛假廣告中向消費者推薦問題產品，對消費者或者他人的合法權益構成利益損害的社會團體或者其他組織、個人，依據產品侵權責任規則，應當與產品生產者或者產品銷售者共同承擔的侵權連帶責任。產品代言人承擔連帶責任的基礎，是過錯責任原則，須具備構成共同侵權責任的基本要件，依照連帶責任的基本規則承擔賠償責任。

關鍵詞:產品代言；連帶責任；產品侵權；共同侵權；過錯責任原則

2009年2月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過的《中華人民共和國食品安全法》，已經于2009年6月1日正式施行。該法第55條規定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。”對于這一規定，社會各界反映比較熱烈，形成尖銳的對立意見。這個規定實際上不能僅僅局限于食品代言連帶責任，而是應當舉一反三，適用于所有的產品代言連帶責任，因而具有更為廣泛的意義。本文試圖從食品代言連帶責任出發，全面論述產品代言連帶責任的有關法律問題。

一、對《食品安全法》第55條規定食品代言連帶責任的不同意見

對《食品安全法》第55條規定食品代言連帶責任的對立意見，分為正方和反方兩種意見。

堅決反對食品代言連帶責任規定的，以馮小剛為代表。他在全國政協會議上表示：關于食品安全明星代言連帶責任，很多演藝明星都有意見。如果明星要承擔連帶責任，那電視臺是否負責？新聞媒體是否負責？國家質檢等部門是否能負連帶責任？為什么單單明星來負連帶責任？這個規定是片面的、不公正的。如果要明星負責，那所有的質檢部門應該負連帶責任。[1]

堅決擁護這一規定的集中體現為網友的意見。很多網友在網上發表意見，認為食品代言連帶責任的規定不錯，甚至還以“決不饒恕”的說法表示自己的態度。他們認為，消費者就是因為崇拜、信任某個明星，而間接對其所代言的產品產生信任，而去購買商品。既然藝人的形象促使消費者實施了購買行為，那么藝人就沒有理由說自己和產品質量沒關系。名人偶像對大眾的影響力是非常巨大的，追隨者利“粉絲”們相信他們的偶像，對比同類商品，他們更信賴名人代言的產品。這也是為什么名人代言的廣告方式受到企業的青睞，名人們也由此賺得巨大的收入，甚至遠遠超過他們演藝事業的所得。每一個公民（包括名人在內）的權利與義務必須對等，名人明星代言產品在獲取巨額代言費的同時，也必須為可能出現的虛假宣傳、產品質量問題等誤導消費者的行為承擔責任。[2]

法學專家對此保持冷靜，提出的意見比較穩妥。例如，姚輝教授認為，食品代言連帶責任的承擔，要看制造商與明星代言人之間是否存在共同故意。具體來說有兩種情況。其一，制造商與明星代言人相互串通。在這種情況下，制造商與明星代言人實則形成了明確的分工，二者的主觀狀態均屬于直接故意。其二，制造商與明星代言人雖然沒有相互串通，但明星代言人明知制造商生產了質量存在缺陷的產品而仍然為該產品進行代言。在這種情況下，制造商的主觀狀態屬直接故意，明星代言人的主觀狀態屬間接故意。毫無疑問，上述兩種情況都可認定他們的行為構成共同侵權，承擔連帶責任。[3]

法律已經規定食品代言連帶責任并且有關法律已開始實施，這是客觀現實，對其進行討論發表不同意見是可以的，但質疑其權威性，甚至反對、阻止其施行，則是不可以的。筆者承認，《食品安全法》對這一責任規定確實過嚴，但是，法律規定的責任過嚴也有過嚴的好處。盡管很多學者也主張最好規定為“承擔相應責任”，似乎這樣更為緩和、更為穩妥，[4]但是法律已經明確規定的就是連帶責任，在沒有修改法律之前沒有改變的余地。對此，筆者的看法如下。第一，規定為“相應責任”反而不好，因為不知道與什么相應、如何相應，在法律適用上更不好解釋，也無法準確掌握，會出現各有各的理解的弊病。第二，明確規定食品代言連帶責任，是很嚴格的責任，但依照連帶責任的嚴格要求，食品代言連帶責任必須符合侵權連帶責任的構成要件，因而并不會傷害沒有構成連帶責任的食品代言人，只有構成共同侵權的食品代言行為的代言人才應當承擔連帶責任。這樣，更有利于劃清侵權與非侵權的界限，保護正當的產品代言行為，制裁非法的產品代言行為。因此，筆者將積極評價《食品安全法》第55條，并建議將此規定推而廣之，擴展為產品代言連帶責任。

二、產品代言連帶責任的法理基礎

食品代言乃至于產品代言，代言人實際上就是給食品或者產品做廣告。做廣告的人對于推薦的食品或者產品有缺陷并造成消費者合法權益的損害，究竟應否承擔民事責任，長期以來并不是一個明確的問題。存在的問題確實如網友所言，產品代言人只管代言、只管收錢，對于代言的產品質量如何、是否存在缺陷、能否造成損害，一概不管，不用承擔任何責任。這樣的后果是，代言人只享有權利，不承擔義務，不承擔責任，成為市場經濟中的不受法律約束的特殊主體。這是不正確的，也是不正常的。《食品安全法》率先規定食品代言連帶責任，解決了這個問題。那么，產品代言連帶責任究竟是依據何種法律基礎承擔呢？筆者認為，應當明確以下幾點。

（一）產品代言連帶責任并非基于合同責任而發生

產品代言行為確實產生于合同，但并非基于產品代言合同而發生產品代言連帶責任。

誠然，產品代言是一種合同關系，是產品代言人與廣告商以及生產者或者銷售者之間訂立的廣告代言合同。該合同對上述當事人的代言行為進行法律約束，確定當事人的權利義務關系，但其并不能約束合同當事人與其他人之間的關系。這是合同的債權相對性原則的效力使然。即使債權相對性原則有所突破，[5]也無法突破到這樣的程度。當代言的缺陷產品造成消費者合法權益損害時，該合同關系無法解決這樣的賠償要求。

當然，也可以考慮另一個合同關系，即產品代言人依附于買賣合同關系的產品經營者，依據產品經營者與消費者的合同關系，解決消費者權益受到損害的索賠問題。制造或者銷售具有不合理危險的產品，造成合同債權人人身傷害或者財產損害的，債權人主張違約責任，可以依據加害給付責任規則請求賠償。加害給付亦稱積極侵害債權，是德國學者創造的概念，指債務人履行給付不合債務本質，除發生債務不履行的損害之外，更發生履行利益之外的損害，債務人應當承擔履行利益之外固有利益損害賠償的違約責任制度。[6]在合同責任中，加害給付與實際違約是一種特殊關系，構成責任競合，其基本區別，在于履行合同所交付的標的物的質量不符合約定，即瑕疵履行，并且因此而給債權人造成合同利益以外的固有利益損失，而不是一般的實際違約。因此，加害給付責任就是實際違約責任中的特殊責任，只不過由于加害給付責任所具有的涉及固有利益損失的特殊性，才作為單獨的一個合同責任進行研究。產品代言人代言缺陷產品，如果明知產品有缺陷，仍然為產品生產者或者產品銷售者進行宣傳，造成損害，依據加害給付責任規則承擔違約責任，似乎有道理。但問題在于：一方面是產品代言人本身并不是產品買賣合同的當事人，無法依據該合同關系承擔合同責任；另一方面，加害給付責任無法保護產品買賣合同當事人之外的產品使用人受到損害的權利。因此，以加害給付責任作為產品代言連帶責任的法理基礎也并不充分。

可見，產品代言連帶責任并不是基于合同而發生的民事責任。

（二）產品代言連帶責任的法律基礎是產品侵權責任

產品代言連帶責任應當依據產品侵權責任規則作為承擔民事責任的法律基礎。

產品侵權責任，是指由于存在缺陷的產品造成他人人身、財產的損害，而應由缺陷產品的生產者或者銷售者承擔損害賠償責任的侵權行為。[7]按照《產品質量法》第41條、第42條和第43條規定，缺陷產品的生產者或者銷售者對于造成損害的產品使用人負有損害賠償責任，受害人可以請求生產者承擔責任，也可以請求銷售者承擔責任；承擔責任的銷售者如果對于產品缺陷的產生沒有過錯，并且能夠指明缺陷產品的來源或者生產者的，銷售者在承擔了賠償責任之后，可以向缺陷產品生產者追償；產品生產者承擔了賠償責任之后，如果能夠證明銷售者對于產品缺陷的產生有過錯的，則可以向其追償。可是，按照產品侵權責任的規則要求，承擔責任的主體應當是缺陷產品的生產者或者銷售者，產品代言人既不是產品生產者，也不是產品銷售者，完全按照產品侵權責任規則確定產品代言連帶責任，理由好像也不充分。

學者在解釋產品代言連帶責任適用產品侵權責任規則的理由時提出，對于產品缺陷而導致的損害，代言行為相對于產品生產者的行為而言具有間接性，屬于間接侵害行為。學者引用德國學者拉倫茨的觀點，所謂間接侵害行為，是指行為自身引起高度抽象的危險，加上隔著遠距離其他情事之介入，導致他人權利受侵；而直接侵害行為是指依照社會的見解，在一個行為外部歷程中，于時空上直接地引發的侵害。直接侵害行為與間接侵害行為的區別在于，后者只是引起了某種抽象的損害發生的危險，前者在損害的發生上具有直接的促成原因力。[8]

筆者并非完全贊同產品代言行為的間接侵害行為性質的說法，但產品代言行為須與產品生產者、銷售者的行為相結合，才能夠發生致人損害的后果，卻是一個客觀事實。在缺陷產品造成他人損害的事實中，產品代言行為依附于缺陷產品的生產經營行為，最起碼是致他人損害的助成原因，并非沒有直接的原因力。因此，適用產品侵權責任法律規則，才能夠建立產品代言連帶責任的法律基礎，才是確定其承擔連帶責任的法律依據。正因為產品代言行為對于缺陷產品造成損害的行為發生助成原因，那么，確定產品代言人承擔產品侵權責任，就是有道理的，只是必須確定產品代言人究竟是依附于產品生產者，還是依附于產品銷售者。這正是《食品安全法》第55條規定的“與食品生產經營者承擔”責任的含義所在，即產品代言行為必須與產品生產者或者銷售者的侵害行為相結合，才能夠成立產品侵權責任，不存在單獨的產品代言連帶責任。

（三）小結

除了上述兩種情況之外，確定產品代言連帶責任并沒有其他法律根據。因此，筆者贊同產品代言人連帶責任采用產品侵權責任規則作為其法律基礎，進而探究其歸責原則、責任構成和責任形態等問題，以保證在司法實踐中正確適用法律，保護人民健康。

三、《食品安全法》第55條規定產品代言的侵權責任形態為連帶責任的正確性

（一）對產品代言連帶責任性質的不同主張

產品代言人承擔侵權責任，究竟應當是承擔何種侵權責任形態？對此，立法已經明確為連帶責任，但在學理討論上尚有以下幾種不同見解。

1.相應責任說

有學者認為，代言明星若明知或應知食品廣告虛假仍然為之代言，則與廣告主形成了共同侵權中的共同加害行為之幫助行為。共同加害行為要求必須具備三個構成要件：主體須為兩人或兩人以上；行為須具有共同性即具備意思聯絡或者行為關聯；損害結果須具有同一性。因此，要求代言虛假食品廣告的明星承擔相應的法律責任是有一定的理論依據的。[9]在全國人大法律委員會討論《食品安全法》的過程中，有些法律專家也認為應當規定為彈性的“相應責任”，而不是連帶責任。但是，立法者沒有采納這些意見。

筆者認為，相應責任并不是一個準確的概念，相應責任應當有多種責任形態可供選擇。沒有選擇的相應責任，不是一種法律明確的責任形態。因此，規定為相應責任反而不利于在司法實踐中施行。而在事實上，既然承認產品代言責任的基礎是共同侵權行為，那就應當是連帶責任，而不是相應責任，這是不言自明的規則。公務員之家

2.按份責任說

有學者認為，產品代言應當承擔按份責任，理由是共同侵權的成立應該以主觀上的共同過錯為要件，沒有主觀關聯的行為人之間不成立共同侵權，各自承擔份額責任。根據《食品安全法》草案的立法精神，代言人責任與生產經營者責任之間宜為按份責任關系。[10]

筆者認為，這種意見也不準確。在侵權責任法領域，數個當事人承擔按份責任的基礎，在于數個行為人的行為對于同一個損害的發生，都構成原因，都具有原因力，但沒有共同故意或者共同過失，也不具有客觀的關聯共同，因而成立無過錯聯系的共同加害行為。簡言之，承擔按份責任，須不構成共同侵權，且須數人的行為造成同一個損害結果。在產品代言連帶責任中，既然構成共同侵權，也就不存在承擔按份責任的法律基礎，承擔按份責任也沒有可靠的事實依據。

3.補充責任說

產品代言是否有存在承擔補充責任的可能？對此，應當首先考慮承擔補充責任的事實依據和法律基礎。承擔補充責任的客觀基礎，是不同的行為造成同一個損害事實，受害人同時產生兩個損害賠償請求權，依據公共政策的考量，準許受害人首先行使順位在先的請求權，在其請求權不能實現或者不能完全實現時，再行使順位在后的請求權，以補充直接加害人的賠償不足。[11]在產品代言責任中，存在前一個客觀事實，即損害是由產品生產者或者產品銷售者的行為以及產品代言行為造成，且系同一個損害，受害人對于前者和后者都享有請求權。但是，法律并沒有規定這種責任為補充責任，而是明定為連帶責任。因此，確定產品代言責任為補充責任，則缺少法律基礎。

4.不真正連帶責任說

在產品代言連帶責任中，如果籠統規定產品代言人與產品生產經營者承擔，則有可能形成不真正連帶責任。在產品侵權責任，產品生產者和銷售者承擔的侵權責任就是不真正連帶責任，盡管在承擔風險責任的層面，只要產品存在缺陷，就可以請求生產者或者銷售者承擔侵權責任，但在最終責任層面，產品生產者承擔最終責任須產品存在缺陷；而產品銷售者承擔最終責任則須有過錯。如果產品代言人參與其中承擔不真正連帶責任，將與產品生產者、產品銷售者一起構成三個主體的不真正連帶責任。這樣選擇，有違產品代言行為助成產品生產者或者助成產品銷售者的客觀事實，有違產品代言行為只能依附于生產者或者銷售者一方造成損害的客觀事實，可見于此不存在不真正連帶責任的客觀基礎。因此，產品代言人不存在承擔不真正連帶責任的可能性。

（二）產品代言連帶責任是共同侵權連帶責任

筆者贊同姚輝教授的主張。[12]依筆者所見，當一個侵權行為人應當承擔連帶責任的時候，必須首先具備前提條件。這些前提條件包括：第一，必須存在兩個以上的侵權行為人，該人是其中之一；第二，每一個侵權行為人實施的行為對于損害的發生都必須具有原因力；第三，各個共同加害人應當具有主觀上或者客觀上的關聯共同。產品代言責任符合這樣的要求。

首先，產品代言人與誰承擔連帶責任？是產品生產者或產品銷售者。因此符合兩個以上侵權行為人的要求。《食品安全法》第55條規定為食品生產經營者是對的，但產品代言人不能與產品生產者和銷售者一起構成由三個主體承擔的連帶責任。

其次，產品代言行為對于損害的發生具有原因力。盡管產品代言行為不具有直接造成損害的可能性，但卻是造成損害的助成原因，具有相當的原因力，與產品生產者或者銷售者的行為構成損害的共同原因，因而承擔連帶責任順理成章。產品代言人承擔連帶責任，或者是與產品生產者承擔連帶責任，或者是與產品銷售者承擔連帶責任，因為他們的行為對于損害的發生才具有共同原因力。

再次，產品代言連帶責任存在承擔共同侵權的關聯共同。在事實上，廣告代言行為作為主觀關聯共同的共同侵權雖較為少見，但確實存在。產品代言人明知代言的產品存在致人損害的缺陷，卻故意為其進行代言，希望或者放任損害結果發生的，構成主觀關聯共同，承擔連帶責任毫無問題。如果產品代言人并不明知而是應知，由于存在疏忽或者懈怠，可能構成客觀關聯共同，也可以成立共同侵權，當然也存在連帶責任的基礎。

（三）對產品代言連帶責任的概念界定

綜上所述，《食品安全法》將產品代言責任規定為連帶責任確有道理，產品代言人承擔的責任性質為產品侵權責任。產品代言行為應當依附于缺陷產品的生產者或者銷售者行為，產品代言人應當與缺陷產品的生產者或者銷售者承擔連帶責任。據此，產品代言連帶責任，是指在虛假廣告中向消費者推薦缺陷產品，對消費者或者他人的合法權益造成損害的社會團體或者其他組織、個人，依據產品侵權責任規則，應當與產品生產者或者產品銷售者共同承擔的侵權連帶責任。

四、產品代言連帶責任的歸責原則與責任構成

（一）產品代言人承擔侵權責任的歸責原則

確定產品代言連帶責任適用何種歸責原則，也有不同意見。有人認為，既然產品侵權責任適用無過錯責任原則，而產品代言責任是附屬于產品侵權責任的連帶責任，因此也應當適用無過錯責任原則。但是，也有學者認為，適用無過錯責任原則對于從事代言的名人來說不符合法律正義，而且會限制行為選擇的自由，因此，采取過錯責任原則似乎更為適宜。[13]

誠然，產品侵權責任適用無過錯責任原則，但也并不是一律適用無過錯責任原則。例如，在產品侵權責任中確定銷售者的最終責任，并不適用無過錯責任原則，而是適用過錯責任原則。《產品質量法》第42條規定：“由于銷售者的過錯使產品存在缺陷，造成人身、他人財產損害的，銷售者應當承擔賠償責任。”“銷售者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的，銷售者應當承擔賠償責任。”在產品代言中，產品代言行為并非直接造成損害，因此，具有過錯的產品代言行為才應當承擔侵權責任。基于公平、正義的民法基本理念，應當確定產品代言連帶責任必須適用過錯責任原則，即代言人有過錯的，才能夠與產品生產者或者產品銷售者構成共同侵權，才承擔連帶責任。

產品代言人具有故意，包括直接故意和間接故意，當然應當承擔連帶責任。產品代言人只具有過失，且不是共同過失，是否應當承擔連帶責任呢？筆者認為，客觀關聯共同并不排斥產品代言人的過失，并非要求其須與生產者或者銷售者具有共同故意。南京國民政府時期的民法第185條規定共同侵權行為的立法理由認為：“查民律草案第950條理由謂數人共同為侵害行為，致加損害于他人時（即意思及結果均共同），各有賠償其損害全部之責任。至造意人及幫助人，應視為共同加害人，始足以保護被害人之利益。其因數人之侵權行為，生共同之損害時（即結果共同）亦然。”這里采納的立場主要是意思聯絡說，但作為特殊情況，行為關聯共同者也認為構成共同侵權行為。前者為意思聯絡即主觀上的關聯共同，后者為客觀上的關聯共同，各行為既無意思聯絡，又無關聯共同者，非共同侵權行為。[14]我國臺灣地區“司法院”1977年6月1日(66)院臺參字第0578號令例變字第1號認為，民法上之共同侵權行為，與刑事上之共同正犯，其構成要件并不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，茍各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，亦足成立共同侵權行為。我國臺灣地區“最高法院”1978年臺上字第1737號判決書重申了這一立場。[15]因此，構成客觀上的關聯共同，各個行為人具有各自的過錯，造成同一個損害結果，均具有共同原因的，也認為構成共同侵權行為。產品代言人具有過失，其行為與生產者或者銷售者的行為具有共同原因，造成同一個損害結果，就成立客觀關聯共同。

因此，在產品代言侵權責任中，盡管是產品侵權責任應當實行無過錯責任原則，但對于產品代言人的責任確定，應當適用過錯責任原則。產品代言人沒有過錯的，不承擔連帶責任。

（二）產品代言連帶責任的構成要件

構成產品代言連帶責任，其基本構成要件應當符合產品侵權責任的要求，同時應當具備下面各項要件。不具備這些要件的，就不構成產品代言連帶責任。

1.行為主體為社會團體或者其他組織、個人

按照《食品安全法》第55條規定要求，產品代言連帶責任的主體是“社會團體或者其他組織、個人”。其中包括三種主體，一是社會團體，二是其他組織，三是個人。很多學者在文章中斷言該條規定的是“名人代言”，是不正確的。產品代言連帶責任的主體并非只有名人，凡是在虛假廣告中向消費者推薦產品的上述三種主體，都能夠成為產品代言連帶責任主體。例如，前幾年推薦假冒偽劣牙膏的所謂“牙防組”，就是作為侵權主體的其他組織。由此，馮小剛等提出關于電視臺、新聞媒體、國家質檢等部門為什么不承擔連帶責任[16]的指責，是不成立的。社會團體、其他組織或者個人就包括這些主體，并非沒有電視臺、質監部門等。代言人只是其中之一，為產品代言服務的其他社會團體、其他組織以及個人，也都是產品代言連帶責任主體。在本文中使用“產品代言人”的概念，就是指在虛假廣告中向消費者推薦產品的社會團體或者其他組織、個人。

2.在虛假廣告中向消費者推薦缺陷產品

按照《食品安全法》第55條規定，構成產品代言連帶責任，須具備“在虛假廣告中向消費者推薦食品”的要件。這是對違法行為要件的要求。具體掌握上，應當符合以下要求。

第一，代言的廣告為虛假廣告。一般認為，虛假廣告就是對商品或者服務作虛假宣傳的廣告，它的虛假性主要表現是消息虛假、品質虛假、功能虛假、價格虛假、證明材料虛假。[17]這樣的界定過于寬泛，不符合產品代言連帶責任構成要件的要求。結合《食品安全法》第55條的全部內容，特別是關于“使消費者的合法權益受到損害”的要求，所謂虛假廣告，必須是產品宣傳的虛假，并且該產品的虛假足以造成消費者合法權益受到損害，其他消息虛假、功能虛假以及價格虛假，都不能構成產品代言連帶責任的虛假廣告，只有產品品質的虛假才能構成。同時，虛假廣告中推薦的須為產品，推薦服務的廣告不在產品代言連帶責任的構成范圍之內。

第二，在代言的產品中，須具備缺陷的要件。《食品安全法》第55條沒有明確規定缺陷要件。那么，是不是推薦的食品或者其他產品就勿須具備缺陷的要件呢？依我所見，對于虛假廣告所推薦的產品，盡管在條文中沒有規定須具備缺陷要件，但在“虛假廣告”的表述中，已經有了譴責性的要求，即廣告本身為虛假，虛假就是產品質量有問題。按照產品侵權責任的要求，構成產品侵權責任須具備“缺陷”的要件。對此，《產品質量法》第41條、第42條和第43條在規定產品侵權責任的要件中，都規定了“產品存在缺陷”的要求，并且《產品質量法》第46條還規定：“本法所稱缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的，是指不符合該標準。，據此可以確定，在產品代言連帶責任構成中的產品，須具備缺陷要件，即“產品存在缺陷”。廣告推薦的產品如果不具備缺陷，也就不構成虛假廣告，因而也就不存在產品代言連帶責任。對于缺陷的掌握，應當按照設計缺陷、制造缺陷、警示說明缺陷[18]及跟蹤觀察缺陷[19]的要求掌握。

3.使消費者的合法權益受到損害

在產品侵權責任中，損害是指使用缺陷產品所導致的死亡、人身傷害和財產損失以及其他重大損失。[20]在通常理解中，產品代言連帶責任中的損害，主要是指人身損害，例如三鹿奶粉事件造成的就是人身損害事實。但是，在《食品安全法》第55條規定中，并沒有特別規定損害限于人身損害，而是表述為“使消費者的合法權益受到損害”。因而消費者的合法權益受到損害應當包括人身損害和財產損害，不能僅僅理解為人身損害。這一規定，剛好與產品侵權責任對于損害事實的前述要求相吻合，因而這樣的理解是正確的。

應當如何理解消費者的概念呢？首先，消費者并非缺陷產品的購買者即買賣關系的債權人。如果僅僅將消費者理解為產品的購買人，就會使債權人之外的其他產品使用人的損害無法保護。其次，也不能理解為購買產品消費的人，因為消費是一個不夠嚴格的概念，無法準確界定。再次，也不單指產品的使用人，因為不是產品使用人造成損害，也應當承擔產品侵權責任。依照侵權法的規則，凡是被缺陷產品造成損害的人都是受害人。《食品安全法》第55條之所以規定為“使消費者的合法權益受到損害”，是因為缺陷食品造成損害的一般限于食品使用人，沒有食用食品的人很難造成損害。但是，在其他產品損害的場合，就有可能造成沒有消費、使用該產品的人的損害，例如產品爆炸傷及他人。

在這一要件中，還包括因果關系的要件，即產品代言行為與損害之間具有因果關系。有學者認為，如果人們對名人代言產生很大程度的信賴，他的代言行為實際就對人們購買產品發揮著重要的影響。在沒有他們代言時，人們可能會選擇其他產品，這樣產品的銷售會萎縮，由此造成的消費者的損害也會被限縮在一個很小大范圍內。從此意義上說，代言行為是損害發生的原因之一。[21]這樣的分析是有道理的。在產品代言連帶責任的構成中，因果關系表現在兩個方面：第一方面，是產品生產者或者產品銷售者生產或者銷售缺陷產品的行為與損害之間的因果關系，這個因果關系應當適用相當因果關系學說和規則確定；第二方面，產品代言行為與損害之間的因果關系，具有一定的間接性，即由于代言行為導致消費者對該缺陷產品的信賴并且由此造成損害，是代言行為與缺陷產品的生產行為或者銷售行為相結合，構成了一個組合起來的原因行為，對損害事實的發生產生了引起與被引起的因果聯系。因此，看起來好像代言行為與損害之間不具有實質的原因力，而在實際上確實存在一定的原因力，產品代言行為相當于共同侵權行為的幫助行為。

4.產品代言的社會團體、其他組織或者個人須有過錯

在產品代言連帶責任中，故意或者過失應當表現為以下三種形式。

第一，代言人與缺陷產品生產者或者銷售者具有意思聯絡。所謂意思聯絡，是指數人對于違法行為有通謀或共同認識[22]產品代言人與缺陷產品的生產者、銷售者通謀，或者對于造成損害有共同認識，代言人為普通的共同加害人，當然應當承擔連帶責任。盡管在現實生活中這種情況比較罕見，但還是有可能的。這種故意是最為嚴重的產品代言連帶責任的過錯。

第二，明知代言的產品有缺陷有可能造成損害，行為人仍然予以代言，放任損害后果的發生。這樣的主觀心理狀態盡管與前一種故意有所不同，但仍然是對明知的損害后果予以放任，屬于間接故意。在現實生活中，這樣的情形可能比前一種為多見，但仍然不會很多。

第三，應當知道代言的產品有缺陷有可能會造成損害，基于疏忽或者懈怠而仍然予以代言。這是對于損害發生的過失心理狀態。對于代言的缺陷產品造成損害具有過失的代言行為，也具有過錯，符合過錯責任原則的要求。

5.代言人的過錯與缺陷產品生產者或者銷售者之間須有共同關聯性

要構成產品代言連帶責任，產品代言人僅僅具有過錯要件尚不足以確定成立連帶責任，還須其過錯與缺陷產品造成損害具有共同關聯性。所謂共同關聯性，即數人的行為共同構成違法行為的原因或條件，因而發生同一損害。共同關聯性分為主觀的共同關聯性與客觀的共同關聯性。主觀的共同關聯性是指數人對于違法行為有通謀或共同認識，對于各行為所致損害，均應負連帶責任。客觀的共同關聯性，為數人所為違法行為致生同一損害者，縱然行為人相互間無意思聯絡，仍應構成共同侵權行為。這種類型的共同加害行為，其共同關聯性乃在于數人所為不法侵害他人權利之行為，在客觀上為被害人因此所生損害的共同原因。[23]在前述產品代言人具備第一種和第二種過錯形式即直接故意或者間接故意時，構成主觀的共同關聯性，成立主觀的共同侵權責任；在第三種過錯形式即過失時，構成客觀的共同關聯性，成立客觀的共同侵權責任。

五、產品代言連帶責任的具體承擔

連帶責任的基本規則，應當適用《民法通則》第87條規定的連帶債務規則：“債權人或者債務人一方人數為二人以上的，依照法律的規定或者當事人的約定，享有連帶權利的每個債權人，都有權要求債務人履行義務；負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。”為了進一步明確侵權連帶責任的基本規則，并且糾正最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第5條關于連帶責任規則的誤解，《權責任法》（二次審議稿）第15條和第16條規定：“法律規定承擔連帶責任的，受害人有權要求其中一人或者數人承擔全部責任。”“連帶責任人承擔連帶責任后，根據各自過錯確定相應的賠償數額；難以確定的，平均承擔賠償責任。”“支付超過自己賠償數額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償。”這兩個條文規定的內容是完全正確的。產品代言連帶責任應同樣如此。需要區別的是，任何連帶責任，基于主觀關聯共同和客觀關聯共同的不同，在承擔連帶責任的規則上也有所不同。故產品代言連帶責任的具體規則應當包括如下幾點。

（一）主觀關聯共同構成的連帶責任規則

產品代言人具有故意，構成主觀關聯共同的共同侵權責任的，其承擔連帶責任的規則如下。

首先，產品代言人應當承擔風險責任，即作為連帶責任之一，受害人有權請求其產品代言人自己或者與其他連帶責任人一道承擔全部賠償責任，即使受害人起訴產品代言人一人承擔連帶責任，其也必須承擔全部賠償責任。

其次，產品代言人承擔連帶責任的最終責任，是按照份額分擔的責任，即在全體連帶責任應當承擔的全部責任中，須確定產品代言人應當承擔的責任份額究竟是多少，最終承擔的就是這個份額。對此，應當按照產品代言人的過錯程度和代言行為對于損害發生的原因力進行比較，確定產品代言人應當承擔的最終責任份額。產品代言人依照該份額對受害人最終負責。在美國侵權法上，這個責任份額稱為比較責任。[24]公務員之家

再次，如果產品代言人承擔的風險責任超過了其應當承擔的最終責任份額，對其超出的部分，有權對沒有承擔最終責任或者承擔最終責任不足的連帶責任人請求追償。

（二）客觀關聯共同構成的連帶責任規則

產品代言人對于損害的發生僅存在過失，并不存在故意的，不構成主觀關聯共同，而構成客觀關聯共同。盡管客觀關聯共同也成立產品侵權責任的共同侵權，但在承擔連帶責任時，在規則上應當有所區別。

美國侵權法認為，這種共同侵權連帶責任是單向連帶責任，即在連帶責任人中，一部分連帶責任人對全部損失應當連帶負責，另一部分連帶責任人只對自己責任份額單獨負責的連帶責任。其規則是：“如果兩個或者兩個以上的共同侵權行為構成一不可分損害的法律原因，每個被分配等于或者超過法律規定界限比例比較責任的被告負連帶責任，每個被分配少于法律規定界限比例比較責任的被告負單獨責任。”25這一規則的含義是，如果連帶責任人之一應當承擔的比較責任份額較高，超出了法律規定的比例界限，就有理由對全部損害承擔風險責任，對全部損失負責；但連帶責任人之一應當承擔的比較責任份額較低，少于法律規定的界限比例，則僅對自己的責任份額負責，不承擔對全部損失的連帶責任。

在德國，新近提出“整理衡量與單獨衡量相結合”的作法，所謂單獨衡量即單個致害人最多應須給付的數量就是通過其份額與被害人的份額進行比較所得出的數量。這種新的計算方式使用整體衡量決定被害人總共能夠請求多少利益，單獨衡量決定了單個致害人最多必須給付多少利益。[26]

借鑒這樣的做法，確定客觀關聯共同的產品代言連帶責任，應當是單向連帶責任，即產品代言人只具有過失，其代言行為在缺陷產品致人損害的原因中只起次要的助成原因，最終責任份額不應當超過25%。在這種情況下，如果在承擔風險責任層面，受害人向產品代言人主張承擔全部賠償責任則有失公平，因此，客觀關聯共同的產品代言連帶責任規則應有以下改變。

首先，在受害人主張風險責任承擔時，對于主要的產品侵權責任的連帶責任人可以主張承擔全部責任，對此不應當有所限制，即缺陷產品的生產者或者銷售者作為主要的侵權人，應當對全部損害承擔連帶責任。

其次，在受害人主張風險責任承擔時，請求產品代言人承擔連帶責任，則應限于其應當承擔的最終責任份額，超出自己責任份額部分的風險責任，法院不應支持，即美國侵權法所稱“每個被分配少于法律規定界限比例比較責任的被告負單獨責任”。

再次，主要的連帶責任人承擔了超出其最終責任份額的，對于沒有承擔責任的產品代言人有權進行追償。追償的限額是產品代言人應當承擔的責任份額，即比較責任份額。

注釋:

[1]、[16]《馮小剛不滿食品代言法規：明星承擔連帶責任不公正》，中國新聞網2009年3月5日，

[2]《名人張嘴法律把門》，中國食品質量報網2009年4月9日，

[3]、[12]《法學專家提醒代言明星：承擔連帶責任源于共同侵權》，《檢察日報》2009年3月30日第6版。

[4]、[9]李連穎：《食品廣告代言連帶責任是否過重》，新浪博客2009年4月26日，

[5]關于合同相對性原則，參見楊立新：《債法總論》，高等教育出版社2009年版，第24～25頁。

[6]楊立新：《合同法專論》，高等教育出版社2006年版，第344頁。

[7]楊立新：《侵權行為法專論》，高等教育出版社2005年版，第226頁。

[8]、[10]、[13]、[21]黃芬：《產品代言人的侵權責任思考》，載《中國法學會民法學研究會09年年會論文集（下冊）》，中國法學會民法學研究會會議文集2009年，第224頁，第224頁，第226頁，第226頁。

[11]參見楊立新：《侵權責任法原理與案例教程》，中國人民大學出版社2008年版，第333頁。

[14]、[15]劉清景主編：《民法實務全覽》（上），臺灣地區學知出版事業公司2000年版，第370頁、第372頁。

[17]參見百度百科：“虛假廣告”,

[18]參見美國法學會：《侵權法重述—綱要》，許傳璽等譯，法律出版社2006年版，第283頁。

[19]楊立新主編：《中華人民共和國侵權責任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007年版，第397頁。

[20]張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2006年版，第292頁。

[22]、[23]孫森焱：《新版民法債編總論》（上冊），臺北三民書局2004年版，第277頁、第276-278頁。

[24]美國法學會：《侵權法重述—綱要》，許傳璽譯，法律出版社2006年版，第323頁。

[25]美國法學會：《侵權法重述(第三次）·責任分擔編》，王竹譯，載中國人民大學民商事法律科學研究中心《各國侵權行為法資料匯編》，內部參閱文集，2008年，第185頁。

[26]王竹：《侵權責任分擔論》，中國人民大學法學院2009年博士論文，第218頁。轉