剖析完善政府采購法律體系研究論文

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政府采購制度是公共財政體系管理中的一項重要內容。本文通過分析全球(區域性)國際組織及美國、英國、韓國的政府采購法律制度,總結了國際組織及各國政府采購法律制度的特點,分析了各國同國際組織政府采購法律制度間的差異。根據我國政府采購法律制度現狀,結合我國加入WTO后政府采購市場需要進一步開放的實際,充分借鑒國際組織及發達國家政府采購的理論和實踐成果,提出完善我國政府采購法律制度的思考。

[關鍵詞]政府采購法;政府采購方式;采購理論

建立規范的政府采購制度是我國公共財政支出體制改革的重要內容,也是我國市場經濟發展、適應經濟全球化、提高政府宏觀調控能力和建立廉潔政府的需要。由于政府采購制度在我國發展的時間不長,法律體系還不健全,因而,借鑒國際經驗,結合我國加入WTO后政府采購市場需要進一步開放的實際,完善我國政府采購法律制度具有現實意義。

一、國外政府采購法律制度的比較

國際政府采購法律制度是伴隨國際貿易一體化的形成而逐步建立起來的。在國際政府采購法律規范的推動下,一些發達國家紛紛修訂或制定符合國際慣例的政府采購法律制度。

(一)國際組織采購法律制度

1.《WTO政府采購協定》(簡稱GPA)。GPA的內容包括24條正文、4個附錄和5個附件,具有非常重要的地位。它是指參加國之間就政府采購法律、規定和慣例等所達成的框架協議,僅適用于簽字國家。基本目標是通過建立一個有效的關于政府采購的法律、規則、程序和措施方面的權利與義務的多邊框架,實現世界貿易的擴大和更大程度的自由化。通過擴大政府采購的競爭,促進政府采購透明、客觀、經濟和高效。GPA對締約方政府采購實行三大基本原則:第一,非歧視原則;第二,發展中國家的特殊待遇原則;第三,透明度原則。GPA的采購范圍是由采購實體和采購標的兩方面來確定的,每一個締約方均需在協定附件中以清單列舉其境內擬按照GPA的要求給予境外供應商國民待遇的政府采購實體和采購標的及其最低限額。GPA規定的采購方式包括公開招標采購、選擇性招標采購、限制性招標采購、談判式采購。GPA的質疑程序是各項質疑應由一家法院或與采購結果無關的獨立公正的審議機構進行審理。

2.《聯合國國際貿易法委員會貨物、工程和服務采購示范法》(以下簡稱《示范法》)。它是聯合國關于貨物、工程和服務采購方面制定的較為完善的法律文件,它包含了幾乎所有的政府采購活動,反映了在政府采購領域內較為合理、易為各國接受的實踐性做法,內容凝聚了通行于世界大多數國家政府采購立法的精華。

《示范法》是一部框架法律,有待以采購條例做補充。對正在進行采購立法和使其采購立法現代化的國家具有很好的示范作用。《示范法》的目標是盡量節省開支和提高效率;促進和鼓勵供應商和承包商參與采購過程和競爭;給予所有投標人以公平、平等待遇;促使采購過程誠實、公平,提高公眾對采購過程的信任。《示范法》只規定適用的采購實體的最低限度,采購實體系本國從事采購的任何政府部門、機構或其他單位。適用于以任何形式進行的貨物、租賃、租購甚至易貨采購。《示范法》的采購方法有招標方法、兩階段招標、征求建議書和競爭性談判、限制性招標、邀請報價、單一來源采購;對于服務采購規定其主要方法是征求建議書。《示范法》的審查程序為采購實體自我審查、上級行政機關審查和司法審查。它向投標商提供一條審查途徑,使采購法律和制度具有相當程度的自我監督和自我實施功能。

3.歐盟《公共采購指令》(以下簡稱《指令》)。它規定了一個法律框架,成員國必須使政府機構和公用事業公司的合同授予程序符合這一法律框架,并把它上升為國家法律。《指令》的目標是:在歐盟范圍內增加采購程序的透明度;促進成員國之間貨物和服務的自由流動;改善公共供應和服務合同有效競爭的條件。《指令》的原則是透明度原則、非歧視原則和公平競爭性原則。《指令》的適用范圍為中央、地方和地區政府機構以及公法所管理的或由《指令》所規定的其他公共機關。《指令》規定了公共采購程序:包括公告、招標公告、合同文件的提供、技術規格、授予合同的標準。《指令》規定的救濟程序是復議程序。同時還創設了兩種供當事人選擇的程序:證實程序和調解程序。

(二)各國政府采購法律制度

本文選取英國、美國、韓國作為政府采購國別立法代表,其原因在于:英國是最早開始政府采購的國家;美國政府采購的發展較完善,其政府采購份額也十分巨大;韓國是我國的近鄰,同為亞洲國家可以為我國提供借鑒。

1.英國政府采購法律制度。英國有比較完備的政府采購法律體系。形成了以《英國公共工程合同規則》、《英國公共設施供應的公用事業工程合同規則》、《英國公共服務合約法規》、《采購政策指南》、《采購實施指南》為核心的政府采購法律體系,內容涵蓋政府采購的各個方面。其政府采購的政策及核心分別是“物有所值”和競爭,通過競爭實現政府采購“物有所值”。

英國政府采購實行比較松散的管理體制。從政府采購的機構看,中央各部的預算部門和地方政府都擁有自行采購權力,獨立承擔本部門、本地區采購事務。財政部是政府采購的協調和牽頭機構,起到管理作用。另外,英國還有許多采購機構和采購行業協會,協助政府采購的實施。采購方式主要有:競爭性投標、公開招標、協商和競爭投標相結合、競爭性協商談判、單方投標以及投標后再協商的方式。政府采購的法定程序主要包括:制定采購計劃、指定采購總負責人、在指定刊物采購信息、采購信息的咨詢、供應商資格的審查、招標或者是直接采購、采購的履行、采購的審計。

2.美國政府采購法律制度。美國是較早建立政府采購制度的國家之一,具有完備的法律體系。美國先后頒布了《合同競爭法案》、《購買美國產品法》、《武裝部隊采購法》、《服務合同法案》、《貿易協定法案》、《聯邦采購政策辦公室法案》、《小額采購業務法案》、《合同糾紛法案》、《1993年聯邦采購程序合理化法》等一系列法律、法規。法制原則、競爭原則和申訴原則是美國政府采購法律三大基本原則,其中競爭原則是最基本的原則。采購方式主要有小額采購、大額采購和電子貿易。小額采購一般采用貨比三家的程序,而大額采購一般采用公開招標采購和協商采購的方式。有效保護政府采購市場,是美國政府采購法律制度最具特色的地方。《購買美國產品法》規定必須優先購買美國產品。

3.韓國政府采購法律制度。韓國先后頒布了《政府作為采購合同一方當事人的法令》(也叫《政府采購法》)、《政府采購法實施法令》、《關于特定采購的(政府采購法)的特殊實施規則》、《地方政府財政采購法》和《政府投資企業會計規則》。韓國政府采購管理手段較為先進,采用電子招標方式,制定有《電子交易基本法》和《電子簽名法》。這樣,韓國有較完備的政府采購法律體系。韓國政府采購原則包括透明公正原則、誠實和信用原則。采購方式有公開競爭合同、有限競爭合同、指名競爭合同、隨意合同,即采購金額在2000萬韓元以下,按規定可以用直接洽談的方式簽約。采購廳是韓國財政經濟院政府采購的專門機構。韓國政府采購基本上按照國際慣例并依照本國法律規定進行。

(三)國際組織及各國政府采購法律制度對中國的啟示

1.國際組織及各國政府采購法律制度的特點

第一是明確的政府采購目標及原則。國際組織及各國政府采購法律制度皆以促進政府采購經濟有效性目標的實現作為其使命。遵循透明、競爭、公平、公開原則,并貫穿于整個采購過程,成為管理政府采購活動的靈魂。第二是完善的政府采購程序。國際組織及各國政府采購法律都對采購的主要方式作了明確規定,將招標采購作為政府采購的首選方法,規定在一般情況下采購機構必須采用。同時考慮到采購環境的復雜性及公開招標的不完全適用性,又設計了適用于其他采購環境的一系列程序,從而形成了一套完整的、適用各種采購環境的采購程序,既保證了政府采購的競爭、公開、公平、公正,又最大限度地促進了政府采購經濟有效目標的實現。第三是完善的政府采購法律體系。國際經濟組織和各國都制定了完善政府采購法律體系。由于政府采購數額巨大,許多國家政府采購規模一般占年度GDP的10%～15%,政府采購法相應的在法律體系中占有重要地位。[1]第四是完善而有效的救濟程序。各國政府都在其政府采購法律中規定了救濟程序,允許雙方通過司法、行政手段對不當采購行為提出異議,為法律制度健康運行提供了重要保障。第五是受國際或區域政府采購立法影響越來越大。如歐盟的政府采購政策對成員國政府采購約束越來越大,而歐盟成員國的政策影響力越來越小。在各國的立法中,還注重與政府采購國際規則銜接。

2.各國同國際組織政府采購法律制度的接軌與差異

通過以上比較,我們不難發現,許多國家能夠及時根據國內與國際經濟形勢的發展變化調整本國政府采購法律制度,積極與國際規則接軌。但由于國際經濟組織與各國政府在政府采購上的價值取向不同,因而不同國家立法的目的也有所不同。如歐盟與世貿組織是以“自由市場”為本位的“經濟理性論”為其立法的價值取向,強調政府采購必須絕對地適用商業標準,其目的是促成政府采購市場的開放,消除歧視措施,推進國際貿易發展。相反,各國政府則以“干預主義”理念的“工具性或再配置使用論”為立法的價值取向,注重政府采購的工具性使用,目的是為了極力保護本國政府采購市場,以更好地實施政府的社會經濟政策。各國的政府采購法律制度實現與全球(區域性)政府采購法律制度真正接軌是一個漫長的過程。不同類型國家對待政府采購的國際規制采取不同態度。發達國家愿意加入GPA,其主要原因是具備參與國際競爭的能力;絕大多數發展中國家經濟所處的發展階段和水平還不具備開放政府采購市場的條件,他們認為加入GPA會大大減弱政府為促進本國產業發展而使用政府采購政策的靈活性,若全面開放將造成巨大沖擊,因而對參加GPA不積極。這種完全不同的態度是政府采購的國際規制發展遇到的最大挑戰。隨著全球經濟一體化與國際貿易自由化趨勢的進一步加強,這種立法價值理論的對立會漸漸緩和并最終消除。

二、我國政府采購法律制度的現狀及主要問題

(一)我國政府采購法律制度的現狀

自1998年起,我國的政府采購開始進入大眾視野,到2008年全國政府采購規模達到了5990.9億元。[2]我國《招標投標法》和《政府采購法》分別于2000年1月1日和2003年1月1日起開始實施,已逐步進入法制化軌道。同時,我國已形成報紙(《中國財經報》)、網絡(中國政府采購網)和雜志(《中國政府采購》)三位一體的政府采購信息體系。在政府采購規則國際化方面,我國在1996年承諾最遲于2020年與亞太經濟合作組織(APEC)的成員對等開放政府采購市場,并在加入WTO時承諾,要在入世后盡快開始加入GPA的談判。

我國的政府采購法律體系按性質可分為四個層次:第一層次是法律類。包括《政府采購法》、《招標投標法》,以及《行政復議法》、《合同法》、《行政訴訟法》中有關政府采購合同、政府采購活動質疑與訴訟的規定都屬于政府采購法律體系的內容。第二層次是法規類。包括國務院頒布的行政法規和地方人大頒布的地方性法規。第三層次是規章類。包括國務院部委和地方政府頒布的規章。第四層次是規范性文件,是我國數量最多的政府采購制度,規范著大多數的政府采購行為。

(二)我國政府采購法律制度存在的主要問題

政府采購法律制度在西方已經有200多年的歷史。與國外相比,我國政府采購開展的時間太短,實踐與立法經驗不足。與WTO框架下成熟的政府采購法律制度相比,我國政府采購法律制度顯現出許多問題與不足,主要表現在:

1.政府采購法律體系尚不健全。《政府采購法》出臺近8年,尚未出臺細則,可操作性不強。部分地區根據自身實際制定了一些規章和制度,但很不完善。此外,政府采購的法律體系存在法律真空,例如:面對電子化政府采購的發展,缺乏相應的電子政府采購的法制環境,《政府采購法》、《合同法》、《招標投標法》都需要做相應的修訂。

2.適用范圍不廣。一是我國將政府采購適用客體范圍定位于貨物、工程和服務,并用“集中采購目錄”予以限定,而集中采購目錄范圍由省級以上人民政府確定并公布。可見,《政府采購法》適用客體范圍具有不確定性。它的不確定性與政府采購國際規則的適用客體范圍的確定性相悖。二是在適用客體范圍排除方面,《政府采購法》除了對涉及國家安全和秘密的采購、軍事采購、利用國際組織和外國政府貸款采購予以規定外,對其他情況的排除缺乏規定。三是政府采購的主體偏窄。如從事公用事業的交通、電力、電信等國有企業沒有納入采購單位。四是采購的客體與國際規則相比顯得不寬。

3.采購方式的規定存在不足。《政府采購法》規定的采購方式包括:公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價、國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式,并在一定程度上規定了相應的適用條件。但從采購方式的選用排序來看,除對公開招標規定為政府采購的主要方式外,對其他方式的主次選用未作具體規定,為采購實體有意避讓公開招標和邀請招標,尋求競爭性談判、詢價、單一來源采購方式留下潛在的操作空間。我國《投標招標法》規定的招標方式包括公開招標和邀請招標,與GPA規定的四種招標方式相比,選擇余地小,對政府采購市場不利。

4.采購程序規定簡單或缺乏規定。一是公開招標程序規定過于簡單;二是對公開招標、邀請招標等招標文件應載明的內容未作規定,導致招投標過程中的自由裁量權過大;三是缺乏對中標原則的一般性規定和中標的詳細商業標準,可能導致采購實體自由裁量權的濫用;四是對采購合同授予程序規定過于簡單,絕非“政府采購合同適用合同法”一個簡單條文所能解決的;五是沒有投標及履約擔保的規定,忽視了采購實體權益保障;六是缺乏年度招標預告程序規定,不能使供應商較早地了解政府采購信息,難以形成廣泛有效的競爭。

5.質疑和投訴機制不健全。《政府采購法》也專門設立了質疑投訴程序,但與國際規則相距甚遠。GPA質疑程序要求締約方以書面形式規定一套保障供應商獲得采購活動中期待利益的“非歧視的、及時、透明且有效的程序”,并由法院或其他公平、獨立的審查實體來確保程序實現。《政府采購法》將質疑作為審議的前置程序,并且在中間還添加了投訴,就使得供應商對質疑不服必須先進行投訴,投訴不服方可提起訴訟,這大大延長了政府采購救濟程序。同時,受理投訴的主體是行政機關,在性質上與GPA所要求設立的獨立審查實體完全不同,供應商的權益難以得到充分保障。

6.政府采購監督機制不健全。《政府采購法》規定各級財政部門是政府采購的監管部門,《招標投標法》規定監管主體是各級發改委,造成我國政府采購監管主體不統一。此外,法律盡管賦予政府采購主管機關享有政府采購的監督檢查權、集中采購機構的考核權及投訴的處理權等,但與有效履行職能的要求相比仍較窄,需要擴充和完善。

7.法律條款模糊,難以操作。《政府采購法》有多處規定模糊:一是“財政性資金”的概念及范圍模糊不清;二是“國貨”的概念和標準不明;三是《政府采購法》規定屬于地方預算的政府采購項目,其集中采購目錄由省一級人民政府或者其授權的機構確定并公布,但“其授權的機構”沒有明確規定,致使各地集中采購目錄的管理機構不統一;四是機構概念不清,《政府采購法》對機構使用了“集中采購機構”和“采購機構”兩個概念,他們的關系無法區分。

三、完善我國政府采購法律制度的思考

進一步完善我國政府采購法律制度,為政府采購市場開放提供良好的法制環境,有利于國家財政政策的宏觀調控,為促進我國經濟發展提供保障。公務員之家

(一)完善政府采購法律體系。要加快制定《政府采購法實施條例》等配套法規。針對電子政府采購的發展,加快制定電子政府采購程序、合同管理、信息、電子認證、安全保密等方面的法律法規。各地應以《政府采購法》及其實施細則為主要依據,結合當地實際,制定具體辦法,構建較完備的政府采購法律體系。

(二)完善政府采購法律制度的政策功能。一是完善政府采購競爭、公開、公平的原則。堅持競爭性原則,通過競爭,才能形成政府采購的買方市場,從而形成對政府購買更有利的競爭局面。堅持公開性原則,包括采購程序、采購標的公開,接受投標方的質疑和申訴,接受公眾和監督機構的審查和監督。堅持公平性原則,促進政府采購經濟、有效目標的實現。包括為所有競爭者提供均等的機會;資格預審和投標評價使用同一標準;對所有投標者提供應該提供的全部信息等。二是應更好地體現我國政府采購政策。首先,豐富優先采購本國產品的內容。其次,充分考慮未來加入GPA所帶來的影響,利用GPA中對發展中國家有利的規定,逐步調整國內政府采購政策,保證在加入GPA后,既能夠履行加入義務和利用GPAA所帶來的機遇,又能夠繼續實現通過政府采購扶持國內產業發展等政策功能。

(三)完善政府采購法律制度的適用范圍。一是完善適用主體范圍。首先,完善采購單位的相關制度。界定采購單位應從資金性質和財政性資金使用的數量上進行規定,避免采購單位規避《政府采購法》。其次,從事公用事業交通、電力、電信等國有企業,其經營涉及公共利益,可借鑒國際經驗納入政府采購制度調整范圍。二是擴大適用客體范圍。首先,擴大我國政府采購范圍。根據我國的法律,除了通過采購獲得貨物、工程、服務外,還可以通過征用、征收、繼承等方式獲得。GPA規定,政府采購客體包括任何契約方式進行的采購。《示范法》也規定,采購是指以任何方式獲得貨物、工程和服務。GPA和《示范法》規定的采購客體都比我國的廣泛,這樣的規定有利于杜絕采購單位表面上利用其他方式獲得貨物、工程和服務,實際上卻是使用有償方式以規避政府采購法律制度適用的做法。通過規定采購單位以任何方式獲得貨物、工程和服務都使用政府采購規則,來擴大采購法律制度的適用范圍。其次,科學界定貨物、工程和服務范圍。借鑒《示范法》,將貨物的附屬服務歸屬于貨物采購的制度規則之內,因為將附屬于貨物的服務排除在政府采購規則之外,會對采購貨物的質量造成損害,也會破壞采購的效果。對于“工程”,《政府采購法》的規定與國際規則和我國《招標投標法》的規定都不一致,具體表現為將勘察、設計、施工、監理等排除在工程的范圍之外。因此,對于項目的勘察、設計、施工、監理等應該在重新規定工程的范圍中予以完善。

(四)完善政府采購方式。采購方式對于采購目的的實現非常重要。《示范法》和《指令》的采購方式值得我國修訂《政府采購法》借鑒,重點應對公開招標以外的采購方式詳細規范完善,形成以公開招標為主要形式的采購機制。同時,也要針對不同采購需求,發揮其他采購方式的效用,包括電子采購、框架協議采購等采購方式。

(五)完善政府采購法律程序。借鑒國際組織政府采購法律程序規定,結合我國采購實踐,構筑科學的招標程序規范體系。包括詳細規定供應商資格預審程序;構建招標文件內容確定、提供、澄清和修改程序;增加年度招標預告程序;規范投標的提交、修改、撤回和擔保程序;規范投標的評審程序;規范采購合同授予程序等。

(六)完善政府采購監督機制。一是統一監管主體。招標投標是政府采購法律制度的核心內容,應當從立法和司法上做好《政府采購法》和《招標投標法》的銜接工作,將政府采購的監管主體確定為財政部門。二是應賦予政府采購主管機關更多的監督權,包括事前審查權、特別調查權等。三是建立多層次的外部監督體系。可考慮設置三重監督機制:各級財政部門的監督,各級監察、審計的監督,社會、輿論監督。

(七)完善政府采購救濟機制。《政府采購法》規定:“政府采購合同適用合同法”,這樣就將政府采購合同糾紛納入民事訴訟范疇,排除了行政訴訟救濟。在美國,解決采購合同糾紛由政府機構內部設立的合同申訴委員會受理,且對合同申訴委員會的決定還可以請求司法審查。GPA要求成員國建立司法審查制度,對政府采購及政府采購合同糾紛進行司法審查。可見,我國行政訴訟將政府采購合同排除在受案范圍之外與行政法治發展趨勢不符,應將政府采購合同糾紛納入行政訴訟受案范圍。同時應設立政府采購質疑、投訴獨立審查機構,確保質疑、投訴程序的實現。

(八)完善政府采購法律制度的立法技術。相關法律條文的含義應該明確、具體。一是建議將“財政性資金”的內涵界定為財政預算資金、納入財政管理的其他資金,以及以財政性資金作為還款來源的借貸資金和以國有資產作擔保的借貸資金。二是明確“本國貨物”的概念和標準。它指在中國境內生產、且國內生產成本超過一定比例的最終產品;國內生產成本比例=(產品出廠價格-進口價格)/產品出廠價格。三是《政府采購法》規定:屬于地方預算的集中采購目錄由省一級人民政府或者其授權的機構確定并公布,其中的“其授權的機構”需要明確規定。四是厘清《政府采購法》中“集中采購機構”和“采購機構”的概念,避免采購機構概念用語上的混亂。

[參考文獻]

[1]詹靜濤.國外推行政府采購的主要做法及其對我國的啟示[J].求是,2009,(10).[2]財政部.2008年全國政府采購規模達5990.9億元