回應時代的刑事法學研究

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本文作者：卞建林、李晶單位：中國政法大學訴訟法學研究院

2011年是我國司法體制和工作機制改革走向縱深并且成果顯著的一年，司法改革的既定任務和目標大多數得到有效落實，刑事訴訟法的再修改加快步伐并有望在人大予以通過。在這一背景之下，刑事訴訟法學界主要圍繞刑事訴訟立法的修改與完善、刑事辯護理論的發展與進步、非法證據排除的理論與實踐、職務犯罪偵查的配置與規制、刑事審判程序的改革與健全等問題展開了充分熱烈的討論與爭鳴，推動著我國刑事訴訟理論的深入發展、刑事訴訟制度的健全完善以及刑事程序法治的早日實現。

一、刑事訴訟立法的修改與完善

1996年修正后的刑事訴訟法正式施行至今已近十五年，其間社會形勢和執法環境均已發生很大變化，憲法先后歷經兩次重要修正，貫徹寬嚴相濟、強化人權保障成為時代主題。在此背景之下，十一屆全國人大常委會第二十二次會議初步審議了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《草案》）并向社會公開征集意見。刑事訴訟立法的修改與完善，自然成為2011年刑事訴訟法學界的重大研究課題，來自理論和實務部門的各方論者在《草案》公布前后通過修法展望、草案披露、要點解讀、立法反思等方式對將修改的刑事訴訟法進行了全面詮釋，以期為最終立法文本的確定和完善提供理論支持。在2011年初立法機關明確將刑事訴訟法修改列入2011年立法計劃之際，有論者即以理論工作者的角度從四個方面對刑事訴訟法再修改進行理性思考：其一，正確評估和認識中國現實社會的階段性特征問題；其二，將訴訟職權配置方面司法改革的成果、訴訟程序改革的成果和證據制度改革的成果寫入法典；其三，總結符合寬嚴相濟政策的實踐經驗并有計劃、有步驟地使其在刑訴法典中得到落實；其四，放眼世界，遵循規律，修改的內容要正當、科學。①部分參與刑事訴訟法修改論證工作的學者在《草案》公布第一時間即對《草案》的主要內容予以系統解讀和評述。有人認為，《草案》力圖改革，求真務實，亮點多多，必將有力地推進我國刑事訴訟制度的民主化、法治化和科學化。盡管《草案》仍然存在一些缺憾，如有些規定尚待斟酌、有些表述需要糾正、有些內容應當補充等，但總體而言應當予以充分肯定，如獲通過將是我國刑事訴訟法制發展的新里程碑。對于本次立法修改的主要內容，該論者概括為九個方面：一是辯護制度，包括明確偵查階段律師的辯護人身份、擴大法律援助范圍、完善會見制度、閱卷權、申請調查取證權、修改偽證罪相關條文表述、規定辯護律師職業保密義務等；二是證據制度，包括完善證據的概念和種類、確立非法證據排除規則、規定不得強迫任何人證實自己有罪、規定舉證責任分配、解釋“證據確實、充分”的證明標準、建立證人保護制度和補償制度等；三是強制措施制度，包括完善監視居住制度和逮捕制度兩大重要內容；四是偵查程序，包括規定訊問錄音錄像制度、規定拘留后二十四小時內應當將被拘留人送看守所羈押以及訊問必須在看守所進行、規范特殊偵查手段和技術偵查措施等；五是一審程序，包括擴大簡易程序的適用范圍、改革證人出庭作證制度、完善鑒定人出庭作證制度、建立專家證人制度、完善審限制度等；六是二審程序，包括明確規定二審開庭審理的情形和審理期限以及改革發回重審制度兩個方面；七是死刑復核程序，增加應當訊問被告人、應當聽取辯護人的意見以及最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見等內容；八是執行程序，包括規定看守所代為執行刑罰的范圍、嚴格暫予監外執行的決定和批準程序以及規定社區矯正制度；九是特別程序，增設未成年人犯罪案件訴訟程序、公訴案件的當事人和解程序、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序以及對實施暴力行為的精神病人的強制醫療程序。②規范技術偵查和秘密偵查是本次刑事訴訟法修改的內容之一，但由于立法文本的相對粗疏和不確定，該部分內容引起了社會各界的較大反響。對此，有論者指出，秘密偵查的法治化是順應社會發展客觀情勢的必然趨勢，其合法化進程值得肯定。然而秘密偵查法治化追求的是法律規制下秘密偵查措施的正當適用，縱觀目前《草案》中的五個具體條文，仍然有四項重點問題值得進一步深入討論與審慎研究。首先是術語的使用與措施的界定，《草案》對于技術偵查與秘密偵查缺乏明確的界定，只是籠而統之地進行規定與授權，顯然不利于實踐操作；其次是技術偵查的適用范圍要回應實踐需求，要考慮到偵查實踐中的可操作性與例外情況；再次是秘密偵查獲取材料雖然可以用作證據，但是應堅持最后使用原則，即能不用盡量不用；最后是審批程序應當予以明確，過于宏觀的規定對實踐沒有任何約束力，不利于秘密偵查法治化。③

二、刑事辯護理論的發展與進步

刑事辯護制度是刑事訴訟制度的重要內容，是實現訴訟構造合理均衡、體現刑事訴訟民主與法治、保障被追訴人正當權益的核心與關鍵。一直以來，立法者都將辯護制度作為刑事訴訟立法完善的重點加以改革，理論界和實務界亦傾注很大熱情，展開了熱烈的探討和深刻的反思，這些努力推動著刑事辯護理論的發展和進步。有論者從刑事辯護律師的視角結合刑事訴訟法再修改對辯護權的完善提出一系列意見和建議，包括辯護權的一般規定、辯護人的職責、偵查階段律師的地位、律師會見、閱卷、調查取證、強制措施中的辯護、非法證據排除中的辯護、聽取辯護律師意見、辯護律師的豁免權、辯護律師的請求權、指定辯護、死刑復核程序中的辯護、辯護權的救濟等若干方面。例如，在辯護人職責方面，建議增加辯護人就偵查、公訴、審判等程序是否合法為犯罪嫌疑人、被告人辯護的內容；又如充分發揮辯護律師在強制措施適用以及非法證據排除等訴訟程序中的應有作用，強化律師意見聽取的法律保障和實際效果，賦予律師一定范圍的請求權等。④有論者在對我國七個省份十余個城市近十三年來的律師辯護狀況進行實證調研后，以一組頗為翔實的數據揭示了我國辯護制度的現狀：68.6%的案件沒有辯護人參與；法律援助案件占全年刑事案件的比例基本上在10%以下且平均比例僅為5.5%，法律援助制度依舊處于十分薄弱的水平；平均23%以上的法官、檢察官、警察和社會公眾以及高達64.6%的律師認為當前中國辯護律師的執業環境“差”和“很差”，刑事辯護律師執業環境實在堪憂且應當引起各界高度重視；非律師擔任辯護人占全年刑事案件總數的比例基本上都在5%以下，表明在當今中國建立刑事辯護準入制度的條件已經成熟。⑤還有論者以司法實踐中的具體案例為分析模本，論述了辯護律師在被告人意思表示之外展開獨立辯護的相關法理問題。該論者指出，無論從必要性還是可行性來看，律師進行獨立辯護都具有正當法理基礎。同時，律師獨立辯護亦并非絕對，仍有其條件和底線，辯護律師畢竟只是被告人參與訴訟的“輔助人”，應居于“配角”地位，并應尊重被告人的“主角”地位，在具體辯護策略的擬定和選擇上與被告人協調意見，否則可能動搖、危及辯護律師與被告人之間的信賴關系，甚至因此導致雙方委托關系的解體。⑥

三、非法證據排除的理論與實踐

作為司法改革的重大成果，“兩高三部”2010年聯合《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），對與非法證據排除相關的諸多問題進行了詳細規定，使得非法證據排除的程序更為清晰，措施更為具體，職責更為分明，標志著我國非法證據排除規則的基本確立。《規定》頒布至今已一年有余，其在實踐中到底效果何如，在理論上如何進一步完善，學術界圍繞這些問題展開了熱烈討論。中國政法大學訴訟法學研究院作為最早開展非法證據排除實證試點的單位，在2009年即與江蘇省鹽城市中級人民法院合作開展“非法證據排除規則試點項目”。經過兩年多來的實證試點工作，課題組總結出司法實踐中排除非法證據主要面臨如下困境：一是控辯雙方舉證均存在難度；二是相關各方人員面臨多重壓力；三是法官自由裁量權難以統一；四是被告人濫用權利的現象有所抬頭。⑦面對上述問題，課題組提出如下解決建議：第一，進一步完善非法證據排除規則的具體法律規定，如明確非法取證的手段、完善非法實物證據的規定、明確非法證據的范圍和證明要求等；第二，進一步完善非法證據排除規則的配套法律制度，如錄音錄像制度、身體檢查報告制度、律師在場和值班制度，建立健全非法證據排除規則的救濟程序；第三，重視檢察機關在非法證據排除中的作用，健全檢察機關預防非法證據產生的措施，規范檢察機關排除非法證據的程序。⑧《規定》的特色內容之一就是設置了相對獨立的審前供證合法性的庭審前置調查程序，有論者在肯定該程序進步意義的同時也指出其仍然存在操作性缺失的問題。為此，未來首先要著力實現解決刑訊逼供的立法意圖，其他問題則可以暫時擱置而待時機成熟予以解決。其次，在審前供述的合法性問題調查上，實務中應注意“嚴進、嚴查、嚴處”三個基本操作原則，在調查程序啟動、調查程序進行以及調查處理結果方面予以嚴格要求。最后，確立三個基本“路線圖”，采取漸進主義的操作方式完善非法證據調查的其他規范問題，即擴大解釋刑訊逼供、擴大運用審前刑訊逼供的庭審前置調查程序以及擴大運用刑訊逼供前置調查程序的適用階段。⑨另有論者從排除規則體系建構的角度出發，認為我國刑事非法證據排除規則體系還遠未形成，這明顯與刑事司法實踐的切實需要相脫節，未來應當著重對此予以完善并切實注意如下幾點：第一，完善我國刑事非法證據排除規則體系應充分考慮我國國情，針對實踐問題并尊重現實社會條件，注意規則的可行性和可操作性；第二，確立刑事非法證據排除規則的理論依據，正視我國現有的偵查模式和偵查水平，依據利益權衡理論設定非法證據排除規則的適用原則；第三，注意刑事非法證據排除規則與法官能動性的結合，保證證據規則在具體的、個性化的案件處理中得到合理適用，同時為實踐需要留下發展余地；第四，在刑事非法證據排除規則體系建設中，特別是具體條文設計上，應當逐漸從現在的“粗放型”向“細密型”轉化。⑩

四、職務犯罪偵查的配置與規制

我國當前正處于社會轉型時期，在經濟保持持續高速增長的同時職務犯罪亦呈現出高發多發的態勢。如何既有效整合職務犯罪偵查資源、科學配置職務犯罪偵查權從而加大對職務犯罪的遏制能力，加強對職務犯罪偵查權的有效規制進而保證職務犯罪偵查過程中的權力正當行使和權利充分實現，值得理論和實務界深思。對于職務犯罪偵查權的配置問題，有論者從歷史發展、比較考察、法律定位、職權運行以及司法實踐等多重角度詳細論證了由檢察機關承擔職務犯罪偵查任務的正當性、合理性、必然性和必要性。對于職務犯罪偵查權的規制問題，該論者提出了構建和完善我國職務犯罪偵查規制體系的基本主張：第一，調整檢察機關內部職權配置，完善檢察機關內部制約機制，整合檢察機關職務犯罪偵查資源，實現檢察機關偵查、公訴、監督職權分工的明確化，并相應建立統一的職能部門；第二，大力推行職務犯罪偵查規范化建設，嚴格程序、健全制度，依法辦理職務犯罪案件；第三，進一步加強上級檢察機關對下級檢察機關職務犯罪偵查權的規制和監督，除堅持并完善現行“雙報備、雙報批”和審查逮捕上提一級制度外，探索建立與職務犯罪相關的申訴和異議、調卷審查、定期巡查、介入和指導偵查等制度；第四，進一步強化外部監督的機制，實現訴訟程序的制約，如加強專門機關之間的監督制約、發揮辯護律師的應有作用、健全完善人民監督員制度等。輯訛輥來自檢察部門論者從偵查實務的視角提出保持職務犯罪偵查工作平穩健康發展需要正確處理好三大關系：其一，打擊犯罪和保障人權的關系。要把保障人權放在更加重要的位置，盡快轉變偵查模式，提高偵查能力，并推動修改完善相關法律；其二，分工負責和協調配合的關系。檢察機關應當明確職務犯罪偵查工作需要各部門的支持與配合，并真誠對待監督制約和指引意見，要加強內部和外部的溝通協調，在形成整體合力的同時營造良好執法辦案環境；其三，辦案力度、質量、效率、效果的關系。要準確把握辦案力度、質量、效率、效果的本質內涵并正確理解其辯證關系，著力穩定辦案數量、保證辦案質量、提高辦案效率、增強辦案效果。

五、訴訟監督職能的定位與優化

訴訟監督是檢察機關依法行使其法律監督權的主要體現。面對新的形勢和要求，如何正確認識和理性看待檢察機關的訴訟監督，實現訴訟監督職能的優化配置進而更好地維護司法公正、提高司法效率、樹立司法權威，是學術界較為關注的話題，檢察機關亦對此進行了諸多有益探索與嘗試。有論者對于加強和改進訴訟監督的進路，從五個方面予以了回應：第一，完善訴訟監督的法律制度，拓寬知情渠道、明確監督范圍、完善監督程序、增設監督措施和方式以及增強監督剛性；第二，突出監督重點，在三大訴訟監督中繼續把刑事訴訟監督作為重點的同時加強民事審判、行政訴訟監督，在各項監督中分別強化其應有重點監督內容；第三，強化和改進監督措施，其中最根本的就是不折不扣地落實改革的措施和各地人大的決議；第四，健全完善監督機制，包括行政執法與刑事司法銜接機制、檢察機關與相關部門信息共享和溝通協調機制、檢察機關內部銜接配合、整體聯動機制以及考核評價機制等；第五，講究監督方法，實現個案監督與綜合監督、日常監督與專項監督相結合、糾正違法、錯誤與查處職務犯罪相結合、敢于監督與善于監督相結合以及監督與預防、與化解矛盾糾紛相結合。輱訛輥檢察機關在刑事訴訟活動中承擔的職能表現在兩個方面：訴訟職能和監督職能。提起和支持公訴顯然屬于訴訟職能，立案監督、偵查監督、審判監督和刑罰執行監督等職能歸屬于訴訟監督職能亦不存在異議，而職務犯罪偵查以及審查逮捕職能的歸屬則見仁見智。對于上述爭議，有論者提出了一個新的解讀視角，即各項檢察職能無論如何分類都概由檢察機關統一行使，只有在檢察職能一體化的語境中來探討和運用二元論甚至是多元論的學說，才具有真正的法律意義。輲訛輥還有論者對當前地方訴訟監督立法熱的現象進行了深入思考，指出這一現象主要肇因于中央加強對司法權的監督制約、人大改進司法監督、人民群眾迫切要求公正司法以及檢察機關法律監督職能的不斷完善等因素。該論者認為，雖然訴訟監督地方立法名稱不一，但規范對象均著眼于訴訟監督，因而在地方立法形式上宜用決議的形式，并應將聽取檢察機關專項報告作為決議形成的前置程序。與此同時，訴訟監督未來應當超越地方立法囿于一地的局限性，走向全國性立法之路，在路徑選擇上不宜過分追求立法形式的精致，而應注重規范發生效力的作用機制。輳訛輥六、刑事審判程序的改革與健全刑事審判程序是刑事訴訟的中心環節，承擔著定罪與量刑的雙重任務，是刑事訴訟立法修改和程序完善的重點所在。關于刑事第一審程序的完善，有論者提出我國的刑事訴訟應當以審判為中心，審判應當以庭審為中心，庭審應當以質證為中心。在此基礎之上，該論者認為一審程序完善應當注重如下幾個方面的問題：第一，進一步完善公訴審查程序，要根據司法需要和形勢發展賦予公訴審查和庭前準備程序以新的更多的功能；第二，進一步完善庭審構造，貫徹控審分離來實現法官中立，貫徹控辯平等來實現公訴人當事人化，取消被害人的公訴案件當事人地位以改變現行控訴主體二元化局面，提升被告人訴訟地位并強化辯護律師作用；第三，進一步落實證據裁判主義，對于作為定罪根據的證據強化對其證據能力以及當庭質證的要求；第四，進一步實施程序分流，尊重被告人的訴訟主體地位和程序選擇自由，考慮被告人對指控的基本立場而合理適用不一樣的審判程序。輴訛輥我國實行二審終審制，二審程序在保障司法公正以及維護當事人合法權益方面具有不可或缺的作用。有論者在立足于充分發揮二審程序權利救濟和公正保障功能的基礎上，對我國二審程序的改革與健全路徑予以了深入論述。對于全面審查原則，應當予以堅持，但為兼顧訴訟效率，在司法實踐中二審法院可以重點審查上訴或者抗訴所涉及的內容，并全面審查案件材料特別是有利于被告人的事實和法律問題。對于二審的審判方式，應當修改二審開庭審理的范圍，規范二審證人出庭作證，并采取相應配套制度。對于上訴不加刑原則，建議將其相應地改為“禁止不利被告人變更原則”，增加規定檢察機關為了被告人利益提起抗訴時也適用此原則，改革二審法院啟動審判監督程序加刑的方式。對于二審發回重審的問題，應當明確上訴案件和為被告人利益抗訴的案件發回重審不得加刑，并且將一審管轄錯誤以及應當出庭的證人未能出庭作證等程序違法行為增設為發回重審的理由。對于二審程序中開展刑事和解，可以將適用范圍適當擴大，在保留“因民間糾紛引起的”規定的前提下，取消“涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件”的限制，并將刑期限制由三年放寬至五年。審判監督程序是針對已生效裁判而設置的特殊救濟程序，是刑事司法公正的最后一道屏障。有論者圍繞“特殊程序應當特別安排”的基本思路對審判監督程序的完善提出了解決建議：一方面，應當根據再審案件的特殊事由確定再審案件的審判法院，除有新的證據證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤的再審案件可由原審法院負責再審外，其他情形的再審案件一般應當由原審法院的上一級法院負責再審，必要時也可由上級法院指令與原審法院同級的其他法院負責再審；另一方面，應當根據再審案件的特殊性確定再審案件的審判程序，對再審案件的審判程序應當有針對性地單獨設計，再審案件都應當開庭審理，再審案件的審理范圍應當限定在引起再審程序的具體事由上而不是進行全面審理，再審案件當事人應當獲得律師幫助，再審案件應當實行一審終局。