法律近代轉型分析管理論文

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一、前言

中國作為古代東亞文明的中心，早在公元前二千年左右便已形成。就文化而言它是中華文明的重要標志，也是華夏文化的基本組成部分。同整個中華文明一樣，中華文化的歷史也是悠久的。其內容之廣博，色彩之鮮明，形成機制之復雜，生命力之強大，堪稱世界之最。尤其是在漫長的發展過程中輾轉相承，迄今未中斷，即完整而又系統。中華法文化的形成，就內部而言，各民族各地區之間相互影響，互相吸收，逐漸融合，具有統一性。對外部而言，是自成一體的帶有由農業經濟和專制政治所加給它的保守性和孤立性的特點，直到19世紀中葉西方資本主義文化輸入之前，還保留著固有的，完整的封建法律體系和宗法倫理性的法律文化。

鴉片戰爭之后，在西方文化的猛烈沖擊下，以及中國社會經濟結構以及階級結構的巨大變化，使得傳統得法文化支離破碎，很難再繼續抱殘守缺，這是中國法文化史上的歷史性的巨變，它宣布了舊時代的結束和新時期的開始。

下面本文從經濟結構和階級結構在鴉片戰爭后的變化來分析西方法文化輸入的歷史原因。

二、西方法文化輸入的原因

1、經濟原因：在鴉片戰爭以前，自給自足的自然經濟是中國社會的經濟基礎，當然此時在江南經濟較為發達的地區也產生了資本主義萌芽。“中國封建社會內的商品經濟的發展，已經孕育著資本主義萌芽，如果沒有外國資本主義的影響，中國也將緩慢地發展到資本主義社會。”而鴉片戰爭的爆發加速了這一過程，客觀上為中國資本主義的產生創造了條件。這就為資產階級的產生提供了經濟基礎，同樣由利于西方法文化的輸入。當然，在這一時期中國的經濟結構中，封建經濟和自給自足的自然經濟仍然在中國占統治地位。

2、階級基礎：鴉片戰爭使中國社會發生了重大變化，除了農民階級和封建地主階級又產生了無產階級、民族資產階級、小資產階級，他們是中國近代推動歷史前進的主力軍。而在西方法文化的輸入過程中，封建地主階級中的開明地主官僚知識分子如林則徐、魏源等，太平天國的洪仁軒，以及“中體西用”的洋務派，都發揮了重要作用。但是西方法文化的輸入主要使由中國資產階級各派推動的，其中包括革命派、改良派以及那些具有社會改良思想的律學家。

三、方法文化的輸入

前文已述，鴉片戰爭之后，中國社會的封建地主階級中的開明派、洋務派，以及新興的中國資產階級和律學家在西方法文化的輸入過程中都發揮了重要作用，下文將對此做一簡單介紹。

1、地主階級中的開明思想家從富國強民，維護清朝封建統治的立場出發，開始了對西方資本主義國家進行調查和了解、翻譯西方書籍。以林則徐、魏源、洪仁軒為代表，林則徐是近代開眼看世界的第一人。1836年慕洛著《世界地理大全》剛在倫敦出版，林即委人譯成漢文，并以次為基礎編成《四洲志》。又將《澳門新聞稿》譯成《澳門日報》，翻譯瑞士人瓦特爾編的《萬國公法》，還將德庇時地爾洼等人撰寫的《中國人》和《在中國做貿易罪過論》二書編譯為《華事夷言》，魏源是林則徐的好友，他總結了鴉片戰爭失敗的慘痛教訓，在其《海國圖志》一書中首次提出了“師夷長技以制夷”的口號。《海國圖志》主要是一部世界歷史、地理的叢書，但其中也介紹了西方資本主義國家的政治法律思想，該書對中國近代思想的發展有較大的影響。太平天國農民運動的領導人洪仁軒站在時代前列，順應歷史潮流，主張“不從清朝法律”，廢除舊的封建主義法律制度，創建“新世界”的法律制度，也就是資本主義法律制度，他的思想集中體現在1859年著的《資政新篇》而后《立法制宣諭》等重要著作中。他主張“革故鼎新”以促進國政體民主化，吸收中國歷史上“以法治國”的思想和西方資本主義國的法制經驗，提出了“國家以法制為先”的主張，并以此為指導思想，提出了一套發展資本主義的立法方案，特別是吸收了西方資本主義國家的一些刑法思想，提出了改革刑律，嚴明賞罰的主張，至今仍有可資借鑒的因素。

2、洋務派的“中體西用”論。19世紀中葉，在清朝統治集團中出現了一個以奕訢，曾國藩等發其端，李鴻章繼其后，張之洞總其成的政治派別。他們主張在保持孔孟盛道，綱常名教不變的前提下，在練兵、工藝、法制等問題上，可采西法，以應世變，以便維持清王朝的統治現狀，這一派被稱為洋務派。他們是由買辦化的官僚組成，其理論基礎是“中體西用”論，洋務派的法律思想，實際上就是中體西用論在法律領域的體現，為了適應鴉片戰爭后中國出現的新情況，新變化，洋務派主張在某些方面可以酌取西法有所變通。例如，為適應中外交涉的談判的需要較早的提出學習“公法學”和制定“交涉刑律”；為了便于興辦與壟斷近代工礦交通等企業，建議編定礦律、路律、商律等。洋務派克服了盲目的排外心理，提出了中體西用，在一定程度上擺脫了祖宗成法的束縛和在一定范圍內采用了新法，無疑是進步的，“中學為體、西學為用”論的提出，反映了開始面對西方的洋務官僚心態，也是西方法文化與中國傳統文化最初的結合形式。

3、中國資產階級各派是西方法文化輸入的主力。以梁啟超為代表的資產階級改良派希望通過借鑒、仿效西方法律與政治制度改良清朝統治下的中國，在《變法通議》中梁大聲疾呼“以譯書為變法第一要義”，他還寫了《法理學大家孟德斯鳩之學說》介紹了孟氏的“政體論”，并以孟氏所稱頌的“英國的立憲政體”為典范提出在中國實行“立憲政體”方案。梁啟超作為資產階級改良派最杰出的宣傳家，通過其論著。傳播西學，宣揚維新變法理論，系統的闡述了他的憲政理論，民權學說，法治人治論等等，這對于沖破中國傳統的封建意識，活躍人們的思想，開闊視野，對于中國法律的現代化，無疑起了巨大的啟蒙作用。

甲午戰爭后，民族危機進一步加深，救亡圖存成為時代的最強音。在這種氛圍中維新派應運而生，走上了政治歷史舞臺，他們對西方民主政治不僅進行更為廣泛的宣傳，而且作了一次變法維新的實踐。維新派的領袖人物康有為基于“全變”的思想，要求改革與清王朝政體攸關的典章法律。他認為中國所以積貧積弱，主要原因就是君權太尊，下情不能上達，君民不能合為一體。因此，中國過去三十年雖然也采西學、設學堂、辦礦物、制洋器，但收效并不大。為要使國家富強，就必須改革專制政治實行君主立憲制。康有為是正式向清廷提出設議院，開國會的第一人。康有為對于改變舊法，建立新的法制也很重視，他說：“變法全在定典章憲法”他要求“采擇萬國律例，定憲法公私之分”。康有為改革法制的主張，是他的憲政思想的組成部分。他認為中國如要實施憲政就要采用西方國家的法律制度，以新法治天下。隨著民族資本主義經濟的發展和社會主義的日益復雜。中國的確迫切需要制定調整這種新關系的法律。如果康有為的上述立法建議得以實現。就意味著一個以立法為體系的資產階級法律制度將取代中國舊有的諸法合一的封建主義法律制度。

資產階級革命派對研究、宣傳和輸入西方文化也非常重視，他們以西方政治、法制為楷模，設計未來的資產階級共和國，并以西方資產階級法學理論為武器，批判封建主義的法律體系，如孫中山的革命民主主義思想集中表現為民族、民權、民生的三民主義，此即是資產階級革命民主派的政治綱領，也是孫中山的立法指導思想，由于客觀條件的限制，革命派輸入西方法律、法學的活動主要是通過它在日本的雜志和出版機構進行的。其所翻譯的西方法律、法學著作，無論從數量、質量和種類上看都不遜色于改良派。

4、在考察西方法律文化的輸入中還應該關注那些身為清廷重臣，卻具有社會改良思想的律學家。其中的代表為清廷修訂法律大臣沈家本。他曾親赴歐洲各國，并派人東渡日本考察，了解資本主義法制的歷史和現狀，積極引進資產階級法律，有力地推進了法學研究和立法工作。在其主持下，先后翻譯了法、俄、德、荷、意、日、比、美、瑞士、芬蘭等國法典和著作共33種，使人耳目一新。同時，沈氏還請日本法學博士岡田朝太郎、松岡正義、志田鉀太郎等為修律顧問，幫助參與修訂律例。

5、另外，我們也不能忽視西方傳教士、商人們在西方法文化輸入過程中的作用。傳教士們不僅在中國傳播宗教，也傳播歐洲的古典科學技術。他們還創辦報刊事業，翻譯西方書籍，介紹西方法律思想的著作，在傳播西方近代法律文化與啟發中國維新思想方面起了不容忽視的作用。如美國傳教士丁韙良1860年在上海督理美華書局時，譯出了惠頓的《萬國公法》的大部，這是中國第一部西方法律譯書，1864年由京師同文館出版，丁韙良以后又譯著了《公法譯通》、《公法便覽》、《公法千章》等著作。與此同時，供職于江南制造局的英國傳教士傅蘭雅也翻譯了五種西方法學著作。

四、西方法文化的輸入在中國法律近代轉型中的作用

長期以來，中國人生活在妄自尊大的封閉環境，形成了一種天生的優越感和拒絕外域文化的惰性心理。他們固執的崇拜祖先留下的輝煌遺產。直至鴉片戰爭失敗，開明的官僚、士人們以及新興的資產階級各派開始反省，將眼光投向西方。在這一過程中，人們的法觀念發生了明顯的變化，由傳統走向了近代化。中國法律近代化轉型的重要標志是中國傳統的中華法系的破壞和大陸法系在中國的確立，在這一過程中沈家本主持下的晚清修律體現了之一趨勢。雖然他是服務于清末立憲，但其制訂的一系列法律可以說是中國法律近代化的重要開端，影響深遠，具體來說有如下幾方面：

1、中華法系開始解體。清末在嚴峻的革命形勢及各派政治力量壓力下，清廷被迫拋棄“祖宗之發不可改”的主張，宣布預備立憲和變法，終于使延續數千年的中華法系開始解體。修訂法律館以西方資產階級的法理原則為指導，參照西方法律體系，分別修訂了各部門法。如參照日、英、美、法、德及《世界各國主權憲法》制定了《欽定憲法大綱》；參照法國、德國、日本民法，制定了《大清民律草案》；參照德、日、美訴訟法制定了《刑事訴訟法草案》、《民事訴訟法草案》；以日本商法為藍本，制定了《大清商律草案》等等。這些做法，改革了諸法和體、民刑不分的中國封建法律的傳統結構，同時法律上吸收、改革，也使中國法制跨入了近代歷史。

2、解除了封建專制法學思想的束縛，使法律成為一門獨立的學科。縱觀中國法制史，凡社會變動時期，法學思想就相應活躍。春秋戰國，一代法家各立其說，至秦朝以吏為師，習法者聚于丞相之府，對法學是個打擊。漢、魏、晉，封建專制還處于鞏固時期，對律學也有請求者，《唐律疏議》是集封建法學之大成。自宋始，隨著封建專制的強化和極端化，法律研究一衰再衰。至清朝本著“祖宗之法不可改”的宗旨，搞《四庫全書》，對思想界和文化界的專制已登峰造極，法律研究幾盡絕跡。然而西方法律成為一個獨立學科，學術界開始以科學的方法研究之，學術研究空氣也較濃，這反映了人們法律觀念的改變。

3、影響了中國近代法律體系所采用的形式。近代中國最先傳入的是英美法系，如傅蘭雅、丁韙良等均為英美傳教士，但最終卻由大陸法系所取代。日本法的翻譯成為主流，這緣于日本與中國相鄰，文化相近，更加上日本變法維新的成功給中國以啟示作用，故清末立法受大陸法系的影響也就在所難免。如司法機構不同程度的仿照英美，尤其是仿日本的體制進行了改革。1906年，清政府按三權分立原則，在省會及商阜等地設地方審判廳及初級審判廳，并倡設律師及陪審員。1905年，在上海創辦巡警，并根據西方監獄經驗籌建模范監獄。此外，國際法也成為清政府處理對外關系的根據，其作用既表現在保障“洋人”在華利益上，又表現在制衡肆無忌彈的違反國際法的帝國主義分子行為上。

總之，西方法學理論和思想是中國資產階級個名牌、改良派及那些具有改良主義思想的律學家法學新思想的主要來源，并成為他們批判就法律體系和法律思想的理論武器。西方法文化的輸入，影響是極其深遠的，他對于中國法制和法律思想的近代化起了很大的推動作用。