我國立法權限缺陷分析論文

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《中華人民共和國立法法》在今年的九屆人大三次會議上獲得通過。立法法自1993年開始起草，迄今已有7年。因其涉及一國最重要的國家權力——立法權的規范，故被稱為小憲法。法學界乃至社會都對立法法的出臺寄予厚望，期望它能在保障公民權利、規范立法活動、解決不同程度存在的立法無序、立法失范和立法沖突現象等方面有所作為。

立法權限的合理配置是立法法所要解決的首要問題。憲法和組織法確立了我國有權立法的主體，但未對立法權在這些主體間的分配作出規定，為日后立法實踐中出現的一些問題埋下了隱患。因此，立法法要致力于解決實踐中存在的立法無序、立法沖突和立法侵權等問題，首先必須解決立法權限配置這一憲法未盡的問題。

立法權限配置的基本目標，是有效地保障公民權利，促進人民民主權力的實現，同時，兼顧和提高行政效率。然而，立法法對立法權限配置問題的解決并不盡如人意，作為將在我國的立法權限配置中起到基礎性作用的法律，立法法有關權限配置的規定，尚不足以實現上述目標。這至少體現在以下幾個方面。

一、法律保留范圍的狹窄和模糊

立法法第8條規定了10個方面的事項只能制定法律，第九條規定了議會授權保留的范圍，從而全面確定了法律保留原則在我國的適用范圍。法律保留作為依法行政的重要原則，其基本功能在于界定行政權力必須經議會授權才能活動的范圍，從而為公民的基本權利等重要事項和對行政權力的民主控制提供有效的保障。立法法對法律保留條款的規定，意味著對行政立法權的控制已引起了立法者的高度注意，對自身所必須承擔的職責也有了較清晰的認識，這無疑具有重大意義。

然而，法律保留原則的確立，一方面，是對行政立法權的限制，在法律保留的范圍內，行政機關未經議會授權不得立法，另一方面，也意味著在保留的事項之外，行政機關獲得了無須議會授權自主立法的權力。行政機關在法律保留范圍外的事項上立法，具有權限上的合法性。因此，法律保留范圍的界定具有極其重要的意義。如對其范圍的界定失之過窄，將使行政機關獲得一些本不應由其行使的權力，或使其合法性存有爭議的權力合法化。而立法法對法律保留范圍的界定至少在以下兩個方面存在問題。

1對公民基本權利的保留過少。公民基本權利是憲法所確認和保障的個人作為社會共同體成員的資格，也是個人對抗強權的最后手段。公民基本權利應是法律保留的首要事項。例如，在通常稱為行政權優越的法國，憲法規定法律保留事項的第一項就是公民基本權利。針對公民基本權利進行立法的權力必須掌握在人民代表手中，這既是對公民基本權利的制度保障，也是議會不可推卸的責任。而立法法對公民基本權利的保留只有三個方面：對公民政治權利的剝奪、對限制人身自由的強制措施和處罰以及對非國有財產的征收。根據這一規定，行政機關合法地取得了對上述三方面之外的公民基本權利立法、限制乃至剝奪的權力。在這三方面之中，也僅人身權利得以較為充分的保障，而對政治權利與財產權利的保障是不充分的。

首先就政治權利而言，立法法只把對公民政治權利的剝奪列入法律保留，這帶來的直接的法律后果是行政機關（包括國務院以外的行政機關）將可以合法地制定涉及公民政治權利的立法，并對公民的政治權利進行“合法的”限制。

我國是社會主義國家，憲法規定人民作為國家主人的地位和權力，而公民政治權利是人民實現當家作主權力的根本途徑。公民政治權利為了公共利益的需要可以且應當受到必要的限制，但這一限制只能由人大而不是其他任何機關來作出。在立法法作出上述規定之前，行政機關制定有關公民政治權利的法規，在合憲性上是存有爭議的。憲法規定全國人大制定刑事的、民事的、國家機構和其他的基本法律，有關公民政治權利的立法可以解釋為包括在基本法律之中，必須由全國人大來制定。僅此一條，就可以對行政機關有關政治權利的立法的合憲性提起爭議。在立法法作此規定之后，行政機關取得了對公民政治權利進行立法和限制的合法性。而由行政機關對公民政治權利進行立法和限制，違背了憲政國家的基本規律，將置公民政治權利于極其不利的地位。

立法法對公民財產的保障也是不充分的。立法法僅規定對非國有財產的征收由法律規定，但對私有財產權的干預方式遠不止于征收。行政機關對公民財產權的強制和剝奪同樣會對公民財產權造成重大影響。更普遍和嚴重的問題是，在實踐中，有些行政部門利用法律所設定的許可、登記和資質審查或巧立各種名目向公民收取大量費用，這些收費都是對于財產權的不正當干預，依據法律保留原則，這些沒有法律依據的收費是可以被法院撤銷的。但在立法法作出規定后，行政機關可以利用行政立法使這些不正當的收費合法化，從而使行政機關對公民財產權的不當干預取得合法性。

在政治權利、人身權利和財產權利之外，我國憲法還規定了公民其他一些重要的基本權利，如公民的住宅自由、通信自由和通信秘密、勞動權、受教育權、獲得物質幫助權等等，但這些都被排除在法律保留的范圍之外，可以由行政機關任意處置。相形這下，民事基本規范列入法律保留范圍，亦即民事基本權利及其限制必須由法律來規定。作為低位階權利的民事權利由法律規定，而作為民事權利的基礎和保障的憲法公民權卻可由行政立法來規定，這不能不說是位階上嚴重顛倒。雖然公民基本權利由行政機關來立法，并不等于公民基本權利已經或必然受到侵害，但存在著受到行政機關分割的嚴重可能性，而這正是所應杜絕和預防的。無論如何，行政立法由于其程序等原因，并不適于對公民基本權利的保障。

2法律保留的范圍不明確。立法法在對法律保留的10個方面事項作出規定時，措辭有所不同。其中，第2項、第4項、第5項和第6項的所指十分明確。而第3項和第9項出現了“制度”的表述，第7項和第8項則出現了“基本制度”的表述。由此產生一個問題，在相應的事項中，對于“制度”和“基本制度”以外的內容，行政立法可否涉及？亦即，在規定為“制度”的場合，對于制度的細節或具體方面，行政立法能否涉及，在規定為基本制度的場合，對于具體制度能否涉及。如回答是肯定的，隨之而來的一個問題是“制度”和“基本制度”的內容為何？換言之，立法法雖然規定了法律保留，但在這些規定為“制度”或“基本制度”的事項上，仍給行政立法留下了很大空間，且對這一空間未作具體限定。這或許是立法者有意留下的空間，以便將來通過個案作出調整，但“基本經濟制度”和“基本制度”之類的用語畢竟過于寬泛，它將損害公民對法律的合理預期。尤其值得一提的是稅收制度。稅收是一項與公民基本權利密切相關的制度，是對公民財產權的合法限制，“不出代表不納稅”是一條憲政的古老原則，而立法法對稅收的保留僅規定為“基本制度”，這一條文完全不能使人明白行政機關針對稅收的立法可到何種程度。事實上，如果立法者認為有必要在稅收方面給行政立法和地方立法留下一定的空間，完全可以在立法法中將必須由議會立法的“基本制度”的各方面予以一一列舉，這在世界各國的憲法中是有成例可循的。

立法法對法律保留的規定無疑是一大進步，但所規定的

法律保留的范圍失之狹窄。從一般情況來看，法律保留的最低限度是侵害保留，即行政權力對公民自由和財產的干預必須有法律依據，唯有議會立法（或議會授權）才能對公民自由和財產的限制作出規定。而立法法對法律保留的規定顯然遠未達到這一標準。立法法對法律保留的范圍本應從寬掌握，因為列入法律保留的事項，議會在必要時仍可授權行政機關立法，而未列入法律保留的事項，行政機關將理所當然對此享有立法權。立法法對法律保留范圍的規定已給行政立法打開了一個“合法”的廣闊空間。

二、規章的制定權缺乏必要控制

規章的法效力是我國法學界長期爭論的問題。在實踐中，規章被大量地用作行政管理的依據，但是由于缺乏必要的規范和限制，規章存在著嚴重的擴張本部門的權力、不當限制公民權利或施加公民義務的情況。由于各部門競相通過規章擴張權力，造成行政權力過度介入市場，既對公民自由形成限制，給市場設置了障礙，也為權力尋租提供了機會。這也是法學界長期不愿承認規章法效力的原因。

立法法將規章納入了調整的范圍，并規定了部門規章與地方性法規相沖突時的解決途徑，似已賦予了規章完全的法效力。而與此同時，卻對規章的制定權限缺乏必要的控制。這體現在以下兩個方面。

首先，立法法第71條規定國務院的各部門“可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令”制定規章，且部門規章規定的事項“應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項”，看似對部門規章的制定作了較嚴格的限定，但在此規定中遺留了一個問題，即這里的“根據法律”和“執行法律”作何解？是指根據法律的明確授權（法條授權）方能制定規章，抑或只要制定了某方面的法律，行政部門即可依據自己對該法律的理解制定規章，無須獲得法律的授權？如意指后者，則行政部門為“執行法律”，能否超越法律的規定給公民設定實體性的權利義務？如要體現對部門規章的控制，立法法必須對上述兩個問題作出明確的回答。否則，行政部門可以在“執行法律”時超越法律的規定給公民施加實體性義務，公民權益仍將操之于行政部門之手，“根據法律”的限定意義將大大削弱。

其次，第71條規定國務院行政部門“在本部門的權限范圍內”制定規章，但事實上，到目前為止，我國無一部專門的部、委或國務院直屬機構的組織法來規定各行政部門的權限，在憲法和國務院組織法中對國務院行政部門的權限也全無涉及。換言之，國務院行政部門的權限全然不受法律控制。目前，國務院行政部門的權限實際是由各部門自己起草、經國務院批準的“三定方案”來確定的。立法法規定國務院行政部門“在本部門的權限范圍內”制定規章，等于在權限上給國務院行政部門開了一張空白支票。

由于國務院行政部門的權限并無組織法的依據，“根據法律”和“執行法律”的含義又不明確，立法法對規章的規定難以達到對規章的有效控制。它既無法杜絕國務院行政部門間對權限的爭奪，也無法避免由此帶來的多頭審批。第71條的立法原意是為了加強對部門立法的法律控制，如為達到這一目的，對“根據法律”和“執行法律”的含義必須予以明確，行政部門“根據法律”和為“執行法律”可以制定程序性和解釋性的規章，以作為行使自由裁量權的基準，但制定涉及公民實體權利和義務的規章，必須得到法律的明確授權。這種做法在其他國家是有成例的，例如美國，行政部門制定的每一部涉及公民實體權利義務的規章都須有國會法律的授權。從切實保障公民權益的角度出發，對部門規章有必要作此限制，尤其在兩個問題上是絕不能含糊的，一是管制，二是收費。

上述分析同樣適用于地方政府規章。但地方政府規章在立法法中受到的限制較部門規章更小，在無法律、法規根據的情況下，地方政府也可能就“屬于本行政區域的具體行政管理事項”制定規章。這一規定是地方分權的體現，其本身是合理的。但是“本行政區域的具體行政管理事項”是一個模糊不清的概念，這是否將意味著在法律保留的事項外，地方政府規章可在無任何上位法依據的情況下，設定管制和收費項目？事實上，地方政府固然可依地方分權對地方性事務作出規定，但在干預公民自由和財產的場合，同樣應需要地方性法規的授權。由于立法法未對此作出規定，地方政府也取得了在無人民代表授權的情況下，對公民權利進行限制的權力。

20年來，全國人大及其常委會制定的法律已有300多部，行政法規有700多部，以法律和行政法規為主體的法框架已比較完備，對規章的制定權限進行限制是完全可行的，但令人遺憾的是，立法法在這方面的努力并不顯著。

三、不能消除部門立法與地方立法的權限沖突

立法沖突是立法法所要解決的重要問題之一。立法沖突歸根結底是由權限沖突所致，由于我國的條塊分割體制，國務院部門立法與地方立法間的權限沖突是一個較突出的問題，而立法法對兩者權限的規定完全無助于沖突的解決，在沖突的解決機制上也存在著問題。

1權限規定不清晰。解決權限沖突的首要因素是劃清兩者的權限，但立法法現有的規定并不能做到這一點。立法法第64條規定，地方性法規可以就“為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項”和“屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項”作出規定。第71條則規定國務院各行政部門可以“根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內”制定規章。這里存在兩個問題。第一，現有的法律未就何為“地方性事務”作出規定，亦未就國務院各行政部門的權限作出規定。現行的地方組織法對地方政府職權的規定幾乎是對中央政府職權的平面式分解，在地方人大無所不包的“討論、決定本行政區域的政治、經濟、教育、科學、文化、衛生、環境和資源保護、民政、民族等工作的重大事項”的職權中，“地方性事務”是一個空洞的概念。而國務院行政部門的權限由于無相應的組織法依據，尚處于與其他行政部門的不斷博弈之中。兩者的范圍都是不確定的。同時，從另一個角度看，屬于地方性事務的事項也完全可以位于國務院行政部門的權限之內。例如，某大城市的城市建設是該城市的地方性事務，但同時，城市建設也是國務院行政部門的權限。第二，地方人大和國務院行政部門均可為執行法律和行政法規制定實施性立法，且立法法對制定實施性立法的做法沒有任何限制，因此，對于同一部法律，兩者都可視自己的需要“在自己的權限內”制定實施性立法，則權限的沖突依然存在。

地方規章與部門規章之間同樣存在上述問題。產生這些問題的關鍵在于立法法雖然采納了地方分權的思路，但這一思路并未貫徹到底。部門立法與地方立法的權限劃分實際上是地方分權的一個環節。兩者的沖突說到底是由于分權的不徹底。地方政府始終無法擺脫作為上級政府的派出機關的地位，因此，缺乏在權限上的獨立性。地方分權本應界定地方性事務的范圍，在地方性事務的范圍之內，由地方立法，中央行政部門不再行使立法權，而應當由中央管理的事務，地方不再行使立法權，或受中央的委任行使立法權。作此劃分，既符合我國單一制國家結構形式，又體現地方分權的要求，才有可能從根本上解決地方立法與部門立法的沖突問題。立法法對權限的規定本應是推進和規范地

方分權的一個契機，但立法法未作出這方面的嘗試，而遺留了存在的問題。

2沖突解決機制存在的弊端。由于現有的規定不足以消除地方立法與部門規章之間的權限沖突，因此，立法法規定了復雜的機制來解決兩者間的沖突。當地方政府規章與部門規章不一致時，由國務院裁決，地方性法規與部門規章不一致時，由國務院提出意見，如要否定地方性法規的規定，最終由全國人大常委會裁決。這一機制的機會成本是顯而易見的。它意味著與沖突有關的社會事務將停頓下來，經過一個漫長的處理程序，直至沖突解決才能繼續運行。這種停頓，尤其是經濟事務的停頓將意味著巨大的財富喪失。此外，這一機制在解決地方性法規與部門規章的沖突時，還在法理上存在以下問題：

首先，立法法第80條規定地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章，第82條又規定部門規章與地方政府規章具有同等效力，按照常規的形式邏輯推理，地方性法規的效力應高于部門規章，何以兩者不一致時要進行裁決，而不能逕行依照地方性法規處理。其次，依據憲法規定，人大系統內部是監督關系，全國人大常委會對地方性法規實施的監督是“合法性”監督。憲法明確規定全國人大常委會有權撤銷“省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議”，如與部門規章相沖突的地方性法規并未出現上述“抵觸”的情形，則全國人大常委會將以何為依據否定地方性法規的效力，決定不適用地方性法規？顯然，這時全國人大常委會對地方性法規的監督已越出了“合法性”監督，進入“適當性”監督的范圍，而這與憲法的規定明顯不相吻合。

由于國務院統一領導行政系統的工作，部門規章和地方政府規章均受國務院的適當性監督，因此，在規章各自都符合上位法的情況下，國務院仍可決定其效力與適用。而地方性法規只受憲法規定的合法性監督，在不與上位法相抵觸的情況下，其效力與適用應是無可置疑的。立法法規定其在與規章沖突的情況下，效力要受到挑戰，這一規定的合憲性是有問題的。事實上，依據行政訴訟法的規定，地方性法規是法院審理行政案件的依據，規章只是參照，在兩者就同一事項的規定發生沖突時，法院適用地方性法規即可。在實踐中，法院已照此操作多年。而立法法的規定將簡單的問題復雜化了，并將本應由法院在適用法律的過程中行使的權力收歸國務院和全國人大常委會，這只能滋生新的問題和徒增解決問題的成本。

立法法在部門立法與地方立法沖突解決機制上的規定，再一次反映出立法者的分權思路上的不徹底和矛盾。在地方立法無明確權限的情況下，立法法的上述規定又將地方立法在所有問題上的規定都推向適當性審查，地方立法的自主性將遭受嚴峻挑戰。

四、經濟特區職權立法權與授權立法權的界限缺乏區分

立法法首次把經濟特區所在地的市列入了較大的市的范圍，據此，經濟特區所在地的市同時具有了兩種立法權，即依據地方組織法取得的立法權和依據全國人大的授權取得的立法權。由于兩種立法權在權限和效力上有很大的區別，因此，在經濟特區所在地的市獲得職權立法權后，其授權立法權必須有一個明確的范圍，以使兩種立法權有所區分。在立法法草案中曾出現對經濟特區授權立法的范圍是“在經濟體制改革和對外開發方面”，這一范圍失之籠統。在立法法已明確規定了法律保留事項之后，已無理由再作出此類籠統的授權，授權范圍應是對法律保留事項的列舉。立法者本應在立法法出臺的同時，對授權的范圍作出規定，以使經濟特區所在地的市的職權立法權與授權立法權在范圍上有所區分，但目前，至少在下次人大召開的未來9個月的時間內，這一界限將是模糊不清的。立法法對權限的規定本應在貫徹憲法保障公民權利宗旨的基礎上解決憲法未盡的問題，但目前，立法法在大多數問題上仍維護著憲法和組織法的原則規定，在有些問題上，甚至可能使憲法目標受到挫折。憑心而論，權力劃分是政治體制中一項系統工程，我們無法指望一部法律解決所有的問題。但無論如何，立法法應是一個解決問題的開始。筆者期待著在與立法法配套的制度設計中，本文所提到的問題能得到圓滿的解決。