我國外資并購反壟斷問題研究論文

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內(nèi)容提要：外資并購作為國際直接投資的主要方式，一方面推動了我國經(jīng)濟的發(fā)展，另一方面卻帶來壟斷問題。根據(jù)效果原則，一國有權(quán)對發(fā)生在境內(nèi)外的并購行為進行反壟斷規(guī)制，而在反壟斷規(guī)制中，應該遵循國民待遇原則和維護國家利益原則。本文還從實質(zhì)標準、程序要求、制裁與執(zhí)行等方面論述了規(guī)制外資并購反壟斷的基本策略，并結(jié)合入世后的現(xiàn)狀，提出了我國現(xiàn)行對外資并購的反壟斷規(guī)定中所存在的不足及完善建議。

關(guān)鍵詞：外資并購反壟斷入世

加入世貿(mào)組織以后，中國掀起了外資流入的新高潮。入世將為外資開放新的領(lǐng)域，并逐步取消對外資的歧視性待遇，從而大大改善了中國的投資環(huán)境。跨國并購已經(jīng)成為跨國直接投資的首要方式，當然，在接受外資并購在推動我國企業(yè)實行規(guī)模效益、增強企業(yè)競爭的同時，也帶來了一系列問題，如排擠民族產(chǎn)業(yè)、造成金融風險、甚至威脅我國的國家經(jīng)濟安全。這些問題都源于外資并購帶來的壟斷問題。一旦形成壟斷，會造成排擠國內(nèi)企業(yè)，扭曲市場機制，降低市場機制等。目前，許多國家都將外資并購納入本國的反壟斷法例體系。而在這一全球趨勢下，我國的情況卻不容樂觀，我國還沒有頒布《反壟斷法》，相關(guān)的配套規(guī)定也是相當欠缺。由此可見，我國的外資并購反壟斷規(guī)制研究已經(jīng)到了刻不容緩階段。

一、外資并購與外資并購中的反壟斷

(一）外資并購的基本涵義分析

外資并購是指外國企業(yè)基于某種目的，通過取得國內(nèi)企業(yè)的全部或部分的資產(chǎn)或股份，對國內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營管理實施一定的或完全的實際控制的行為。作為外商直接投資中的一種，是企業(yè)并購在國際范圍內(nèi)的延伸，是發(fā)生在兩個獨立國家的經(jīng)濟實體之間的合并與收購行為。要清楚界定這一概念，可以從以下兩個方面考慮：

第一，何謂“外資”，也就是主體界定的問題。從該主體從事的并購行為來看，首先應該是外國的企業(yè)法人，而不是其他從事國際投資的主體。至于如何確定該投資者是否屬于外國，我國過去一貫采取的是注冊地標準，這體現(xiàn)在已實施的《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》上。在規(guī)范外資并購時，如繼續(xù)采用這一標準，顯然是過于死板，因為這樣就無法對諸如外資利用轉(zhuǎn)投資、間接控股企業(yè)收購等情況進行規(guī)制。于是，在前不久剛實施的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》的第二條〔1〕中就做了與之前不同的規(guī)定，而采用資本控制標準，即只要外資企業(yè)在并購過程中實現(xiàn)了對境內(nèi)企業(yè)的控制，就應該將其納入法律的調(diào)整范圍。至于外資兼并或收購的對象，則不應只局限于一國境內(nèi)的非外資企業(yè)，只要是在一國境內(nèi)注冊的獨立法人，不論是國有企業(yè)，還是外資企業(yè)，都應納入外資并購的范圍。

第二，何謂“并購”，并購一詞包括兼并與收購，國外學者在研究兼并時，通常將兼并與收購結(jié)合在一起使用，縮寫為M&A(mergeandacquisition)，我們將其譯為并購。企業(yè)并購既是一種經(jīng)濟現(xiàn)象，也是一種法律制度。兩者的主要區(qū)別在于兼并實際上是其他企業(yè)與一企業(yè)合為一體，其他企業(yè)不再作為一個實體繼續(xù)存在；而收購則是指一企業(yè)通過購買其他企業(yè)的資產(chǎn)或股份而獲得對其他企業(yè)的控制權(quán)和支配權(quán)，其他企業(yè)作為獨立的法律實體依然存在。理論界和實務界普遍認為，外資并購只是習慣提法，從習慣上講主要指收購而不是兼并，因為“跨國收購的目的最終結(jié)果并不是改變公司的數(shù)量，而是改變目標企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系和經(jīng)營關(guān)系”〔2〕。隨著外資并購領(lǐng)域的進一步加深，強強聯(lián)合的外資合并也不為罕見，如，在2001年全球十大并購案中，有兩起外資合并（英國保誠保險集團合并美國通用保險，歐洲三大鋼鐵公司合并），三起外資收購（德國電信公司收購美國聲流無線通信公司，花旗銀行收購墨西哥國民銀行，雀巢公司收購羅爾斯頓普瑞納公司）〔3〕。跨國境的合并與收購與各種類型的國內(nèi)企業(yè)合并一起，在世界范圍內(nèi)的企業(yè)合并浪潮中占據(jù)重要地位。

值得一提的是，現(xiàn)在不少學者將外資并購與跨國并購作為同等概念使用。從一般意義上說，兩者都是指一國企業(yè)與另一國企業(yè)的合并與收購，但從某一國的角度去研究，跨國并購既應該包括外資對內(nèi)資企業(yè)的并購，也應該包括內(nèi)資對外資的收購，其外延顯然要大一些。

(二）外資并購的現(xiàn)狀

從上世紀九十年代開始，隨著跨國公司的迅速膨脹，外資并購之風迅速席卷全球，與新設公司相比，跨國并購以其具有進入東道國更為快捷高效等許多優(yōu)越性，因此以驚人的速度逐漸取代新設投資成為跨國直接投資的主要方式，其交易額從1995年的7200億美元提高到2000年的11000億美元，在跨國直接投資中所占的比重以由44%提高到2000年的87%，幾乎翻了一番。雖然在2000年以后，受各種宏觀因素、微觀因素和制度因素的影響，跨國直接投資持續(xù)下滑，但在中國情況卻樂觀很多，在全球經(jīng)濟低迷的背景下，中國經(jīng)濟的持續(xù)增長。2003年，中國的外資流入量首次超過外資流入頭號國家美國，成為世界第一大外資輸入國，在此之前，中國成為了世界貿(mào)易組織的成員國，為中國更多吸收外來投資鋪平了道路。〔4〕

由于中國企業(yè)的規(guī)模有限，對中國進行投資的跨國公司往往采取的是收購方式，而且大多數(shù)的外資并購是以外商企業(yè)中的外方增持合資或合作公司股權(quán)或買斷中方股權(quán)，將合資或合作公司變?yōu)楠氋Y公司。但是加入世貿(mào)組織以后，中國對外資并購國內(nèi)企業(yè)的限制必然會逐漸減少，而且為了促進國內(nèi)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整特別是國有企業(yè)的改革和發(fā)展，中國正在實施鼓勵外資企業(yè)并購國有企業(yè)的政策，這將推動新一輪的外資并購高潮。隨著外資并購活動的加強，外資并購的形式也必然會向多樣化發(fā)展。

(三）外資并購帶來的壟斷問題

外資并購在推動我國企業(yè)實行規(guī)模效益、市場、制度創(chuàng)新以及增強市場競爭力的同時，也帶來了一系列問題，如排擠民族產(chǎn)業(yè)、造成金融風險、甚至威脅我國的國家經(jīng)濟安全。這些問題都源于外資并購帶來的壟斷問題。一旦形成壟斷，會造成排擠國內(nèi)企業(yè)，扭曲市場機制，降低市場機制的有效性等危害。作為一個發(fā)展中國家，大量實力雄厚的外資通過吞并國內(nèi)企業(yè)而控制我國的市場確實是有違我國利用外資的初衷。就目前的情況來看，有些外資企業(yè)的壟斷優(yōu)勢已經(jīng)非常明顯，如十多年前通過合資進入我國市場的寶潔公司，現(xiàn)已雄踞日用洗滌品行業(yè)的龍頭地位，最近，美國寶潔正努力收購本來由中方企業(yè)持有的股份，爭取在幾年內(nèi)讓寶潔成為獨資企業(yè)。這些現(xiàn)象確實應該敲響我們的警鐘，目前，許多國家都將外資并購納入本國的反壟斷法律體系。而在這一全球趨勢下，我國的情況卻不容樂觀，我國還沒有頒布《反壟斷法》，相關(guān)的配套規(guī)定也是相當欠缺，這無疑加劇了外資并購帶來的負面影響。總之，外資并購給我國經(jīng)濟發(fā)展帶來的種種好處和加入WTO后對外全面開放的承諾決定外資并購在今后的時期必將得到大力的發(fā)展，與之相應是如何克服其所帶來的壟斷市場的弊端逐漸成為決策和立法部門急需解決的重大課題。〔5〕

二、對外資并購中的壟斷行為的法律規(guī)制

(一）國家對外資并購反壟斷法律規(guī)制的依據(jù)

國家對進行跨國并購的外資企業(yè)的行為擁有管制權(quán)來源于國際法上的國家主權(quán)原則。但不同于主權(quán)原則在國家境內(nèi)的絕對至上，要對外資進行反壟斷規(guī)制，不可避免將涉及到法的域外效力的問題。在國際刑法領(lǐng)域，一國主體在其領(lǐng)土上的行為結(jié)果對他國產(chǎn)生了不良影響，那另一國就有權(quán)根據(jù)本國法律對該國的犯罪行為進行審訊和判決。那么在反壟斷規(guī)制方面，國家是否擁有類似的權(quán)利？在美國歷史上曾有過一個著名的判例，在美國訴美國鋁公司案中，法官首次將美國的反壟斷法律適用于外國企業(yè)在美國境內(nèi)訂立的協(xié)議。這一做法得到了以后的判例和其他國家的效仿，確立了美國反壟斷法域外適用的“效果原則”，又稱“影響原則”，該原則為東道國對跨國公司的并購活動進行反壟斷監(jiān)管提供了法理學上的依據(jù)。每個國家都有權(quán)對外國企業(yè)在本國境內(nèi)的并購行為進行審查，如果發(fā)現(xiàn)該并購行為可能造成對本國市場的壟斷和市場秩序的破壞，則可以阻止該并購的發(fā)生。

隨著跨國公司影響的日益增長，這一原則也在發(fā)展，即使合并的企業(yè)都不在該國境內(nèi)，但該國市場受到了合并后外資企業(yè)的壟斷威脅，則該國就有權(quán)阻止并購的發(fā)生。德國的戴姆勒－奔馳公司和美國的克萊斯勒公司的合并就遭遇了這個問題。這兩個公司在全球共計有141個生產(chǎn)廠家，在200多個國家和地區(qū)有經(jīng)營活動。為了實施合并，它們曾研究過40多個國家的反壟斷法，并向其中10個國家進行過申報和批準程序。〔6〕當然，基于效果原則承認一國反壟斷法律規(guī)范的域外效力是一種特殊的情況，是國家屬地管轄權(quán)的一種延伸適用，然而，一些大國或國家聯(lián)盟通常會濫用這一權(quán)利，阻止他國有害于本國企業(yè)的合并，如歐盟裁定禁止通用電氣與霍尼韋爾的合并就遭到了美國的強烈的反對。〔7〕這也證明在外資并購的反壟斷規(guī)制中，不是唯法律的，政治和經(jīng)濟實力也是國家間較量的重要因素。

(二）對內(nèi)、外資并購進行反壟斷法律規(guī)制的區(qū)別及立法模式的選擇

從目前世界上大部分國家采取的立法模式以及學術(shù)界的一致觀點來看，將外資并購與內(nèi)資并購放在同一法律框架內(nèi)規(guī)制是大勢所趨。世貿(mào)組織烏拉圭回合《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》（TRIMS協(xié)定）確立了國民待遇原則，反映了世貿(mào)組織在外國投資者待遇問題上的基本立場。從我國目前的立法情況來看，有的領(lǐng)域采取單軌制，如訂立合同時統(tǒng)一適用《合同法》；有的領(lǐng)域則采取雙軌制，如在新建企業(yè)上，內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)就由不同的法律來調(diào)整。在對外資企業(yè)進行反壟斷規(guī)制時，應該防止兩種傾向，一是認為要采取兩套法律分別予以適用，這種觀點不符合我國的入世承諾，也不符合當前立法趨勢，而且兩部法律大部分內(nèi)容都相同，不符合立法的原則；另一種是認為不能對外資并購作特殊規(guī)定，這種觀點將“國民待遇”絕對化，不利于對我國企業(yè)和市場的保護。因此，我國有必要在統(tǒng)一立法的基礎(chǔ)上，對外資并購進行一些限制，只要這些限制沒有構(gòu)成對外資并購的反壟斷控制方面的根本的、實質(zhì)性歧視，仍然被控制在國際允許的范圍內(nèi)，就沒有違反“國民待遇”的原則。〔8〕

對內(nèi)、外資并購在某些領(lǐng)域采取不同的規(guī)制根源于國家利益。雖然兩者所引起的壟斷不論從發(fā)生機制還是市場結(jié)果都是相同的，但是外資并購會造成某一領(lǐng)域市場的控制權(quán)由國外企業(yè)控制，這對東道國政府來說是不可容忍的，它將削弱國家駕馭經(jīng)濟的能力，東道國必然會采取一些更為嚴厲的措施避免這一結(jié)果的發(fā)生。另一方面，對外資并購的反壟斷規(guī)制往往牽涉多方利益，不單是本國的市場，還會影響該國與投資國政府的政治、經(jīng)濟關(guān)系，以及該國投資環(huán)境的國際評價，所以要考慮的因素要比內(nèi)資并購多且復雜。而且為了盡可能避免和消除外資并購對國內(nèi)經(jīng)濟造成的影響，有必要在市場準入、并購規(guī)模、申報程序、支付方式等方面做些特殊限制。這將更有利于東道國自身經(jīng)濟的發(fā)展，符合東道國利用外資的根本目的。

(三）入世后外資并購反壟斷規(guī)制的價值取向與基本原則

目前世界上主要的貿(mào)易國家都已加入了世貿(mào)組織，各國在對國際投資與貿(mào)易的規(guī)制中都必須要遵守世貿(mào)組織的相關(guān)規(guī)則，外資并購也不例外，因此在確立對外資并購反壟斷規(guī)制的價值取向與基本原則時都必須考慮到世貿(mào)組織的相關(guān)規(guī)定。

1.對外資并購反壟斷法律規(guī)制的價值取向

在對外資并購反壟斷規(guī)制的價值取向中，公平競爭與社會公共利益居于最核心的地位。首先，反壟斷規(guī)制的目的絕不僅僅為了遏制外國的壟斷勢力，而是要運用競爭的優(yōu)勝劣汰機制，促進社會資源的合理分配〔9〕；其次，社會公共利益、國家經(jīng)濟安全也絕不可忽視。兩個價值取向并不是對立的，而是相輔相成的關(guān)系，反壟斷法就是“既要克服過度壟斷所造成的缺乏有效競爭的弊端，又要防止在反壟斷的同時因過度競爭或盲目競爭而損害經(jīng)濟效益的社會公共利益”〔10〕

正如前面已經(jīng)討論過的，WTO要求其成員國對外國投資者給與非歧視的待遇，而在這一總的原則下，給予維護國家經(jīng)濟安全的需要，通過適當?shù)拇霾顒e，對國內(nèi)企業(yè)一定的扶持，還是合理合法的。但無論如何，鑒于我國在外資并購的反壟斷規(guī)制上的長遠價值仍是建立公平的競爭秩序，而且入世后我國也有相應的承諾，WTO規(guī)則的例外條款有期限和適用范圍的限制。要解決我國在建立反壟斷法律規(guī)制所面臨的難題，歸根到底還在于全面提高我國企業(yè)的市場競爭力。

2.對外資并購反壟斷規(guī)制的基本原則

從外資并購反壟斷規(guī)制的價值取向出發(fā)，在實踐中，除了反壟斷法律制度的一般原則之外，外資并購反壟斷規(guī)制還要遵守兩個重要原則：一是國民待遇原則，當然這一原則應該是循序漸進實現(xiàn)的，并且應主要適用于資本經(jīng)營階段，減少不必要的干預和管制，促進實力雄厚的跨國公司在華并購活動；二是維護國家利益原則。國家在制定涉外法律時，總是將國家利益作為出發(fā)點和歸宿。在現(xiàn)代國際交往頻繁的社會，如何在各種國際條約下最大限度地維護國家利益也常成為一國理論界和實務界探討的熱點。就外資并購來說，根據(jù)外資并購進入的產(chǎn)業(yè)的類型與發(fā)展狀況給予區(qū)別對待，在現(xiàn)階段還是很有必要的。這兩項原則配合實施，有利于處理外資并購中出現(xiàn)的種種復雜問題。〔11〕

(四）國外對外資并購的反壟斷法律規(guī)制

目前國內(nèi)對有關(guān)外資并購的反壟斷規(guī)制問題的研究尚處于起步階段，因此目前主要是對外國相關(guān)立法的研究，相關(guān)成果也比較多，本文僅在此基礎(chǔ)上作一個概括。當今世界主要發(fā)達國家都對外資并購制定了詳細的反壟斷法律規(guī)范體系，比較有代表性的是美國和德國，兩國分別作為英美法系和大陸法系的代表，法律規(guī)定各具特色。當然，其他一些國家的立法也有值得我們借鑒之處。

1.美國的立法情況

美國是世界上并購活動最活躍的國家，也是并購法律體系最為復雜的國家。在美國，由于并購法律體系并未對外國人和美國人進行區(qū)別對待，而且美國沒有獨立的外國投資法律體系，因此，對跨國公司并購進行直接控制的法律、法規(guī)并不存在，美國的并購法律體系同時適用于國內(nèi)企業(yè)并購、美國企業(yè)對外國公司的并購以及外國公司對美國公司的并購和外國公司之間對美國市場有影響的并購。美國的規(guī)制措施有如下的特點：

第一，形成由多部法律組成，幾個機構(gòu)分工協(xié)作的體系。這一法律體系主要包括聯(lián)邦反托拉斯法、政府頒布的并購準則、聯(lián)邦證券法、以及投資法律的相關(guān)規(guī)定，此外還包括州一級的并購法律。在執(zhí)法機構(gòu)分工上，聯(lián)邦貿(mào)易委員會與司法部下的反托拉斯處為主管機構(gòu)，同時法院也對反壟斷案件進行審理，形成行政機關(guān)與司法機關(guān)相互配合的局面。

第二，規(guī)定細致、嚴格。首先，美國在制定了最完備的市場細分準則，包括產(chǎn)品市場和地域市場，此外在確定產(chǎn)業(yè)集中度上，美國采用量化的評估方法，以赫爾芬達爾指數(shù)〔12〕衡量。其次，美國的規(guī)制力度很大，禁止并購的規(guī)定較多，相反，豁免規(guī)定較少，使美國對并購的反壟斷規(guī)制比很多國家要嚴格。

第三，并購案件除了公訴提起以外，設立私人告發(fā)制度。并規(guī)定，一旦企業(yè)敗訴，私人可獲得3倍賠償，這一制度極大調(diào)動了民眾的熱情。〔13〕

2.德國的立法情況

和美國一樣，作為西方發(fā)達國家，德國也沒有對外資并購進行例外的規(guī)定，他們與國內(nèi)并購一起，適用同一法律，德國的規(guī)制措施有如下特點：

第一，程序上不僅有事前登記，還有事后審查。根據(jù)企業(yè)對市場競爭的影響程度，對被認為會對競爭產(chǎn)生重大的影響的特定企業(yè)還規(guī)定了并購后申報的制度。這些企業(yè)，在其登記后的一年內(nèi)聯(lián)邦卡特爾局都有權(quán)認定其違法而予以禁止。〔14〕

第二，規(guī)制強度不高。德國的相關(guān)規(guī)定遠不如美國的嚴格，禁止并購的情況比美國要少，市場細分也沒有明顯界定。

第三，卡特爾局享有較高權(quán)力。德國聯(lián)邦卡特爾局作為獨立的執(zhí)行機構(gòu)，享有諸多權(quán)限，包括合并監(jiān)督權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、評估權(quán)、處罰權(quán)等。〔15〕

3.日本

日本作為一個后起的發(fā)達國家，對外資企業(yè)并購的法律管制獨具特色，在發(fā)達國家中，日本是對外商投資限制很嚴的國家之一，對外資并購的法制管理也很嚴格，這與日本民族的歷史文化以及日本企業(yè)的組織管理特點均有密切聯(lián)系，隨著日本經(jīng)濟的恢復和企業(yè)競爭力的增強，日本對外商直接投資和并購日本企業(yè)的規(guī)制逐漸放寬。但與美國和西歐國家相比，日本對外資并購仍持謹慎態(tài)度，保護主義色彩依然較濃。外國企業(yè)在日本進行跨國并購投資活動，除了受到日本《禁止壟斷法》等相關(guān)的國內(nèi)法規(guī)約束以外，還要受到許多外資法規(guī)的管制。在眾多規(guī)制外商投資的法律中，影響最大的是《外國投資法》和《外匯管理法》，這兩部法律經(jīng)過多次修訂，迄今已合二為一，成為日本目前調(diào)整外商投資及并購企業(yè)行為的基本法。目前，日本反壟斷法的執(zhí)行機構(gòu)是公正交易委員會。它是依據(jù)《禁止壟斷法》的規(guī)定而設立的專門行政委員會，同時，《禁止壟斷法》也賦予法院享有對企業(yè)并購行為緊急停止令的權(quán)力，當法院認為有緊急必要時，可以根據(jù)公正交易委員會的請求，要求被懷疑違反并購限制的企業(yè)暫時停止該行為，或者做出取消、變更企業(yè)并購的裁決。

4.澳大利亞

之所以要提澳大利亞，是因為與歐美等大多數(shù)發(fā)達國家做法不同，澳大利亞隊國內(nèi)并購和外資并購制定了兩套不同的法律和不同的審查部門，對國內(nèi)并購由澳大利亞交易委員會根據(jù)《澳大利亞交易行為法》進行審查，而對外資并購則由聯(lián)邦財政部授權(quán)的外國投資審查委員會根據(jù)《外國并購法》審查。〔16〕但是這一做法在國際社會已經(jīng)不常見。

三、對外資并購實行反壟斷規(guī)制的基本策略

以上主要從宏觀方面討論了外資并購反壟斷規(guī)制中的一些問題，要將這些原則性的標準落實，還需要一系列的微觀規(guī)定。下面就結(jié)合入世后我國的情況以及商務部（原外經(jīng)貿(mào)部）聯(lián)合其他三個部門頒布的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，探討外資并購反壟斷規(guī)制的基本策略。

(一）禁止外資并購的實質(zhì)標準

禁止外資并購的前提既不必要求并購企業(yè)在市場上具有獨占地位，也不要求它們事實上已濫用了通過并購取得的市場優(yōu)勢地位。只要依據(jù)并購企業(yè)所取得的市場地位，推斷并購可能會產(chǎn)生限制競爭的效果，反壟斷主管機關(guān)就可以禁止該項并購。應從以下幾方面進行綜合考慮：

第一，界定相關(guān)市場。

在考慮一個并購是否對競爭有著限制性的影響時，反壟斷機構(gòu)的首要任務就是確定相關(guān)市場。這一市場概念既包括產(chǎn)品市場，也包括地域市場。產(chǎn)品市場方面，目前我國對外資新設企業(yè)已有《指導外商方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》調(diào)整，但在外資并購方面并沒有規(guī)定，只能參照這兩個規(guī)定執(zhí)行。《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第四條規(guī)定：“不允許外國投資者獨資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，并購不得導致外國投資者持有企業(yè)的全部股權(quán)；需由中方控股或相對控股的產(chǎn)業(yè)，該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)被并購后，仍應由中方在企業(yè)中占控股或相對控股地位；禁止外國投資者經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，外國投資者不得并購從事該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)。”地域市場方面，隨著世界經(jīng)濟一體化和某些產(chǎn)品競爭的國際化，在外資并購中通常將全國市場甚至是將世界市場作為某些產(chǎn)品的地域市場。

第二，界定市場的集中度和市場份額。

由于該行業(yè)的市場集中度表現(xiàn)了生產(chǎn)集中在少數(shù)幾家大型企業(yè)手中的程度，企業(yè)的市場份額表現(xiàn)了企業(yè)的經(jīng)濟實力和它們在市場上的競爭力，兩者可以說明企業(yè)并購后濫用市場優(yōu)勢的可能性，因此，它們也是確定是否批準并購的重要標準。在這兩點上，其實與規(guī)范國內(nèi)并購的規(guī)定應該是相同的，我國的《反壟斷法》草擬稿已經(jīng)就市場集中度做了相關(guān)規(guī)定，本文不在此贅述。

第三，對外資并購的豁免。

任何事物都有雙重性，當某些外資并購事實上已超出并購的經(jīng)濟合理性限度，按其帶來的積極效果卻遠遠大于消極效果時，反壟斷法應對其作出禁止并購的豁免，否則有悖法之正義、公平價值。〔17〕國外對禁止企業(yè)并購的豁免主要包括改善市場條件、潛在的市場進入、整體經(jīng)濟和社會公共利益三種情況。我國《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》則列舉了四種情況：可以改善市場公平競爭條件的；重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)的；引進先進技術(shù)和管理人才并能提高企業(yè)國際競爭力的；可以改善環(huán)境的。

(二）對外資并購反壟斷規(guī)制中的程序要求

外資并購的反壟斷規(guī)制應該是以事前規(guī)制為主，禁止外資并購的前提不必要求并購企業(yè)在市場上具有獨占地位或者事實上已濫用了通過并購取得的市場優(yōu)勢地位，只要依據(jù)并購企業(yè)所取得的市場地位，推斷并購可能會產(chǎn)生限制競爭的效果，反壟斷主管機關(guān)就可以禁止該項并購。因此，程序方面的規(guī)定顯得非常重要。《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》對程序方面做了較為詳細的規(guī)定，包括審查機構(gòu)、申報和審批的手續(xù)、提交的材料、協(xié)議的內(nèi)容等。〔18〕《反壟斷法》的草擬稿也有相關(guān)的詳細規(guī)定。在程序方面，應該主要建立如下幾項制度：

首先是外資并購的反壟斷報告制度和聽證制度。對并購的詳細情況進行報告是完成并購的第一步，任何國家都是如此。而聽證制度則是有關(guān)當局認為外資并購金額、并購項目數(shù)或市場占有率達到一定標準或者競爭企業(yè)與行業(yè)協(xié)會請求啟動聽證程序的情況下，由主管部門舉行聽證會，并在法定期限內(nèi)做出裁定的制度。

其次是外資并購的反壟斷審查制度。審查的內(nèi)容應該主要包括對相關(guān)市場的影響、市場優(yōu)勢地位的確立、對并購的評價，即該并購是否創(chuàng)設或加強了市場優(yōu)勢地位，是否在一定程度上消除或損害了競爭等等。〔19〕

(三）對外資并購反壟斷規(guī)制中的制裁與執(zhí)行

反壟斷法能否有效地得到實施，即國家能否有效地保護競爭和抑制壟斷，在很大程度上取決于能否對違法行為進行有效地法律制裁。〔20〕這些制裁措施包括民事、行政和刑事手段。民事手段主要是確認并購無效，確認無效應該是一種自始無效；行政手段主要是強制拆分或勒令停業(yè)等；刑事手段在反壟斷規(guī)制中并不多見，主要是采用罰金。

關(guān)于反壟斷規(guī)制的執(zhí)行，對境內(nèi)的執(zhí)行并沒有什么問題，但是對境外發(fā)生的并購的執(zhí)行則比較復雜，反壟斷法的域外執(zhí)行問題，是指“當前位于本國領(lǐng)土以外的外國企業(yè)在境外實施的行為，對本國相應的市場內(nèi)的競爭產(chǎn)生了惡劣的影響時，在多大的程度和范圍內(nèi)，本國的反壟斷法可以適用于該外國企業(yè)的行為的國家管轄權(quán)問題。”〔21〕這個問題我們在討論法律依據(jù)時已經(jīng)有所涉及，我國也注意到了境外發(fā)生的并購會對我國市場產(chǎn)生不利影響，在《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》中規(guī)定了境外并購在五種情形下并購者必須報送并購方案：（1）境外并購一方當事人在我國境內(nèi)擁有資產(chǎn)30億元人民幣以上；（2）境外并購一方當事人當年在中國市場上的營業(yè)額15億元人民幣以上；（3）境外并購一方當事人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)在中國市場占有率已經(jīng)達到百分之二十；（4）由于境外并購，境外并購一方當事人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)在中國的市場占有率達到百分之二十五；（5）由于境外并購，境外并購一方當事人直接或間接參股境內(nèi)相關(guān)行業(yè)的外商投資企業(yè)將超過15家。這一規(guī)定，既體現(xiàn)了效果原則，不是對境外的跨國并購的無限管轄，也將可能影響我國的并購按國際通行做法進行規(guī)制，維護了我國的利益。

四、我國對外資并購的反壟斷法律規(guī)制及其完善

(一）當前我國對外資并購反壟斷規(guī)制立法的不足

長期以來，我國對外資并購持相對保守、謹慎態(tài)度，利用外商直接投資大多采用合資合作方式，部分采用獨資方式，而世界范圍內(nèi)通過并購形式實現(xiàn)的高于80％，我國與發(fā)達國家的差距相當大，外資并購立法缺乏現(xiàn)實基礎(chǔ)和動力。但隨著改革進程的深入和國際外部環(huán)境的變化，國家對外資并購政策日趨明朗，然而目前的立法現(xiàn)狀還是不能令人滿意的，不足主要體現(xiàn)在以下兩方面：

第一、法律體系不完整。我國的《反壟斷法》至今尚未出臺，使得外資并購反壟斷規(guī)制的核心法律一直處于缺位的狀態(tài)。另外，《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》可作為外商并購的投資范圍的依據(jù)，但從適用對象上看，其主要是針對外商新建三資企業(yè)而制定的，而對外商并購缺乏具體的針對性，難以產(chǎn)生直接的指導意義。

第二、立法層次不高，法律效力低。現(xiàn)有的外資并購反壟斷規(guī)制的法律依據(jù)幾乎都是國務院各部委頒布的規(guī)章和規(guī)范性文件，這與規(guī)范外商以設立企業(yè)進行投資的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》在法律權(quán)威上產(chǎn)生了巨大的反差。法律效力較低使法律的穩(wěn)定性降低，增加了外資的進入成本，這樣，相對于新設進入，外商選擇并購進入會由于法律依據(jù)的差別面失去并購本身給其帶來的經(jīng)濟上的優(yōu)勢。結(jié)果是由于進入方式的不同而造成事實上的待遇差別，降低了外商通過并購方式投資我國的積極性，而這有違于我國制度設計的初衷。

(二）入世對我國外資并購反壟斷規(guī)制的影響

加入世貿(mào)組織后，我國要履行入世承諾，進一步開放市場，許多方面要與國際接軌，在對外資并購進行反壟斷規(guī)制時，入世的影響不容忽視，WTO的目標是保持市場開放，為企業(yè)營造一個自由、非歧視、可預見、公平競爭的市場經(jīng)濟環(huán)境，WTO的三大協(xié)議TRIMS協(xié)議、TRIPS協(xié)議、GATS均含有關(guān)于或與競爭政策有關(guān)的條款。當然，我們首要是要全面實行國民待遇的原則，用同一法律體系規(guī)制內(nèi)、外資并購中的反壟斷問題。此外，WTO規(guī)則中有關(guān)例外和免除義務的規(guī)定又形成一種保險機制，發(fā)揮著安全閥的作用，它為我國在必要時違背特定自由化承諾，在一定期限內(nèi)一定程度上實行對外資并購中反壟斷規(guī)則的差別待遇提供了途徑。比如，GATT的新興工業(yè)條款，允許一發(fā)展中成員為促進建立某一特定工業(yè)〔22〕而背離其所承諾的市場開放義務，實施關(guān)稅保護和數(shù)量限制的措施。還有就是一些例外條款可以利用，1994年GATT第20條規(guī)定了10種措施可免除成員方所承擔的義務，另外，基于國家安全利益、軍事國防、外交關(guān)系的考慮，成員可被免除部分義務，實施限制貿(mào)易的措施。當然，我們不能忘記中國要求以發(fā)展中國家的身份加入世貿(mào)組織的，我國可按WTO規(guī)定享受有關(guān)發(fā)展中成員應享有的權(quán)利，運用WTO允許的手段和過渡安排，合理合法地對我產(chǎn)業(yè)和市場進行保護。〔23〕

(三）我國對外資并購進行反壟斷規(guī)制的法律體系的構(gòu)建與完善

由于我國轉(zhuǎn)軌時期的經(jīng)濟特點和特有的體制結(jié)構(gòu)，加入WTO后，外資并購立法必須打破傳統(tǒng)的雙軌制立法模式，立法要體現(xiàn)市場的自由競爭原則。在法律體例上，應該制定《反壟斷法》和《企業(yè)并購法》作為外資并購法的核心，完善《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》。同時，在法律規(guī)制上注意國民待遇與國內(nèi)行業(yè)的承受能力、外資并購與資本市場的發(fā)展、外資并購與國有資產(chǎn)管理體制改革之間的平衡與協(xié)調(diào)。當然，制定的法律需要一個權(quán)威的部門來執(zhí)行。

第一、設立獨立的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。

從各國的普遍實踐來看，對外資并購進行反壟斷規(guī)制一般均由獨立的部門來完成，因為控制并購過程所涉及的目標企業(yè)往往規(guī)模巨大、實力雄厚，外資并購不僅牽扯到部門利益和地方利益，還牽涉到與其它國家的關(guān)系。因此我國應設置一個具有高度獨立性的、權(quán)威性的、具備準司法權(quán)的行政機構(gòu)負責執(zhí)行反壟斷法。在《反壟斷法》草擬稿中設專章對反壟斷執(zhí)行機構(gòu)進行了規(guī)定，國務院反壟斷執(zhí)行機關(guān)為主管機關(guān)，并規(guī)定其享有一系列的行政權(quán)和制定規(guī)章的準立法權(quán)。但該規(guī)定沒有涉及反壟斷機關(guān)的組織體制，筆者認為，在具體體制的設置上，借鑒國外經(jīng)驗，首先，在機構(gòu)設置上，可以在壟斷監(jiān)督委員會下設立“并購委員會”，由財務、法律以及相關(guān)行業(yè)的專家組成，對與并購相關(guān)的事項進行專業(yè)判斷；其次，在組織體系上，為保證反壟斷機關(guān)的超脫性和獨立性，委員會不能按現(xiàn)行的行政區(qū)劃設立，可借鑒現(xiàn)行的證券監(jiān)管機構(gòu)的體制設置，實行集中統(tǒng)一的監(jiān)管，同時在一些經(jīng)濟較發(fā)達的省市，設立派出機構(gòu)，直屬于壟斷監(jiān)督委員會領(lǐng)導。

第二、盡快頒布《反壟斷法》，完成相關(guān)配套規(guī)定的制定

經(jīng)過很長時間的醞釀，去年年底《反壟斷法》草擬稿終于推出，就外資并購來說，這部法律的相關(guān)規(guī)定還是基本到位的，比如對相關(guān)市場和壟斷狀態(tài)的認定，豁免制度、申報制度等，但是也有一些條款需要制定配套規(guī)定，比如，審批的具體程序，相關(guān)市場和地域市場的詳細量化規(guī)定等。

第三、制定《企業(yè)并購法》

《企業(yè)并購法》是一部規(guī)范內(nèi)、外資企業(yè)并購的基本法，體現(xiàn)我國遵循國民待遇原則，給以內(nèi)外資并購同等待遇。內(nèi)容上主要調(diào)整平等主體間的并購交易行為，包括并購的涵義和類型,并購的基本原則、并購程序、并購合同、中介機構(gòu)的權(quán)利和義務以及職工安置等。

五、結(jié)語

通過以上的分析，我們不難看出，在外資并購活動日益頻繁的現(xiàn)代社會，如何對外資并購進行反壟斷法律規(guī)制是一個重要的議題。目前，國際社會對國際性的并購活動也十分關(guān)注，并試圖對其進行規(guī)范，以維護經(jīng)濟全球化背景下的自由競爭、經(jīng)濟民主和保護消費者的利益。國際雙邊合作與多邊合作也積極展開，也有越來越多的學者提出，應該在世貿(mào)組織的統(tǒng)一下建立國際市場的競爭規(guī)則。當然，這還要得到各國的積極配合，需要一個長期的過程才能實現(xiàn)。近年來，我國理論界廣泛參考美歐日等發(fā)達國家的先進理論和經(jīng)驗，對外資并購的反壟斷規(guī)制研究也漸漸深入，相關(guān)立法也層出不窮，這對充實我國的相關(guān)理論是一個可喜的進步。但是，我國畢竟還是一個法制不發(fā)達的國家，如2003年施行的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》仍然采用雙軌制的立法，要建立一個完善的外資并購反壟斷規(guī)制體系還有很長的路要走。現(xiàn)代世界各國反壟斷理論相互滲透,共同進步,已是不可抗拒的潮流,如何更積極、更廣泛、更深入地吸收各國先進合理的理論,并融入中國的立法經(jīng)驗與特殊國情，是我們今后的課題。

注釋：

〔1〕該條規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下稱‘境內(nèi)公司’）的股東股權(quán)或認購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設立為外商投資企業(yè)（以下稱‘股權(quán)并購’）；或者，外國投資者設立外商獨資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)（以下稱‘資產(chǎn)并購’）”。

〔2〕翁國民：《入世與全球化經(jīng)營的法律保障》，世界圖書出版社2001年版，第72頁。

〔3〕參見韓峰：《入世后的企業(yè)并購》，中國社會出版社2002年第1版，第38頁以下。

〔4〕以上數(shù)據(jù)來源于聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議1995年到2003年的《世界投資報告》。

〔5〕參見陳海明，劉志云：《試論對外資并購的反壟斷法律規(guī)制》，《內(nèi)蒙古財經(jīng)學院學報》2001年第1期，第93頁。

〔6〕SeeWangXiaoyeandTaoZhenghua,“WTOcompetitionpolicyandChina”,inSOCIALSCIENCESINCHINA,Spring2004,P.45.

〔7〕SeeEleanorM.Fox,Canwesolvetheantitrustproblemsofglobalizationbyextraterritorialityandcooperation?Sufficiencyandlegitimacy,inTHEANTITRUSTBULLETIN2003,P.373.

〔8〕參見高慶年等：《論入世后外資并購的反壟斷控制》，《財經(jīng)理論與實踐》2003年第2期，第116頁。

〔9〕參見王曉曄：《巨型跨國并購對反壟斷法的挑戰(zhàn)》，《法學研究》1999年第5期，第36頁。

〔10〕王慶湘：《試論我國反壟斷立法所應規(guī)制的壟斷》，《法學》1999年第11期，第45頁。

〔11〕參見朱彥：《外資并購中的反壟斷法律制度研究》，《江西財經(jīng)大學學報》2002年第2期，第7頁。

〔12〕該指數(shù)的具體規(guī)定可參見聶名華：《美國對跨國并購投資的法制管理》，《國外社會科學》2003年第4期，第45頁。

〔13〕林曉靜：《跨國并購的反壟斷規(guī)制——兼評<反壟斷法>（征求意見稿）》，載《華東政法學院學報》2003年第一期，第80頁。

〔14〕前引〔13〕林曉靜文，第80頁。

〔15〕參見蔣澤中：《企業(yè)兼并與反壟斷問題》，經(jīng)濟科學出版社2001年版，第173頁。

〔16〕參見李凌云：《我國反壟斷立法中有關(guān)外資并購的國民待遇問題》，《華東政法學院學報》2003年第4期，第44頁。

〔17〕參見沈益平：《外資并購的反壟斷規(guī)制》，《杭州商學院學報》2002年第6期，第45頁。

〔18〕參見《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第6條，第12條至第19條。

〔19〕參見肖金林：《外資并購國有企業(yè)初探》，《中南財經(jīng)大學學報》2001年第5期，第116頁

〔20〕王曉曄：《企業(yè)合并中的反壟斷問題》，法律出版社1996年版，第297頁

〔21〕王為農(nóng)：《企業(yè)集中規(guī)制基本法理—美國、日本及歐盟的反壟斷法比較研究》，法律出版社2001年版，第247頁。

〔22〕這些特定工業(yè)包括1.建立一項新的工業(yè)；2.在現(xiàn)有工業(yè)中建立新的分支生產(chǎn)部門；3.對現(xiàn)有工業(yè)的重大改造；4.對只能少量供應國內(nèi)需求的現(xiàn)有工業(yè)的重大改建；5.因戰(zhàn)爭或自然災害而遭到破壞或重大損害的工業(yè)的重建；6.按照發(fā)展中國家經(jīng)濟發(fā)展的輕重緩急，發(fā)展新的或改造擴大現(xiàn)有的生產(chǎn)結(jié)構(gòu)。

〔23〕參見蔡紅：《入世與我國外資并購監(jiān)管中的反壟斷規(guī)則》，載《法學》2002年第3期。

Abstract:AstheprimarymethodofFDI,transnationalmergerandacquisition(M&A)bringsusnotonlytheprosperouseconomy,butalsothemonopolyproblem.Basedontheeffectsdoctrine,onenationhastherighttoregulatethecorporations’M&A.AntitrustmeasuresfortransnationalM&Ashouldfollowtheprincipleofnationaltreatmentanddomesticbenefit.Thisthesisalsodiscussesthespecificmeasures,includingthesubstantialandprocedurestandard,punishmentandexecution.Finally,afterdiscussionofpresentsituationafterChina’sentrytoWTO,theauthorgivessuggestiontoimprovetheantitrustmeasuresfortransnationalM&AinChina.

Keywords:transnationalmergerandacquisition;antitrust;entrytoWTO