歷史類型與國際法研究論文

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[摘要]本文從國際法的角度闡釋了法的歷史類型，并對中國法理學若干問題進行探討。

[關鍵詞]國際法；法理；法系

法的分類歷來是個比較復雜的問題。西方法學家往往根據各國法的特點及其歷史傳統，把法分成若干法系，如英美法系、大陸法系等。這種分類較為常見，它只是根據法的某種明顯的外部聯系進行劃分，沒有深入揭示法的本質、法的內部聯系，是一種形式上的分類。馬克思主義法學則采用了一個獨特的概念———法的歷史類型，認為確定法的分類亦即法的歷史類型，最科學的標準和依據是法的經濟基礎和階級本質。中國法學界據此也接受并界定了法的歷史類型這一概念，即：按照一定的經濟基礎和階級本質來劃分的法的基本分類。根據這一定義，法被分為四種類型：奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。前三者又合稱為剝削階級的法。因此，從大的范圍來講，法也可說是分成兩大類型。較之資產階級法學，馬克思主義法學的這一分類被看作法學史上根本性的進步，有利于人們透過表象正確把握法的本質及其共性。這是中國法學基礎理論學界的主流觀點。

作為法學領域的一門基礎學科，法學基礎理論是從整個法學領域中歸納出的一般共性，對法學其它分支學科是共同適用的，具有普遍指導作用。這是中國法學基礎理論學界關于法學基礎理論———近年來傾向于稱之為法理學———在整個法學體系中地位的共同看法。法的歷史類型是中國法學基礎理論的一個基本概念，涉及法的理論的許多方面，和法的定義互為表里。然而，由于種種原因，中國法學基礎理論界的上述定義只考慮到國內法的某些特質，忽視了國際法這個相對獨立體系的特殊性及其與國內法的關系，導致這一定義的外延過窄，無法在國際法領域得到適用。換言之，按照這個定義，國際法似乎被排除在法學基礎理論研究者的視角之外。

國際法是法這一命題已為歷來的法學理論和國家實踐所證實。歷史上除了極少數學者，如分析法學派的創始人之一奧斯丁，都贊同這一命題。實踐中，還沒有一個國家公然否認國際法的法律性。相反，許多國家甚至在其憲法中明文規定國際法優于其本國法。中國憲法雖然沒有規定國際法與本國法的關系，但在法律中，國際法效力優先是非常明確的規定。與此相應，法學界也一致公認國際法學是法學體系的重要組成部分。鑒于此，由于法學基礎理論是研究法的共性或一般原理的，其每一個帶有共性的概念、原理應該是從各部門法學中來，又能回到它們中去的。這就要求從事法學基礎理論研究的人們，既要從宏觀上把握實證法，又要對每一個法學部門有所涉掠。但事實上，目前中國法學界對法的基本理論的研究，有關國內法的與有關國際法的似乎有點脫節，國際法學的重要研究成果沒有為法學基礎理論學界所注意。反之亦然。不過，法學基礎理論學界忽視國內部門法及國際法的情況更為明顯。國際法是法的一個特殊體系，不僅是國際法學界關于國際法與國內法關系的重要主張，也是現代國際法發展的客觀結果。這個結論，似未被法學基礎理論學界給予應有的重視。例如全國高等學校統編法學教材《法學基礎理論》，除在法學體系、法的一般分類等處作了不甚重要的點綴外，可以說幾乎沒有提到國際法，更沒有國際法與國內法關系的專題。鑒于從國家的角度來看，法只有國際法與國內法兩種（第三法律體系存在與否尚存爭論），稱這本教材為國內法基礎理論教材，雖然未必切中肯綮，有偏激之嫌，卻也不無道理。1990年后，中國法學基礎理論繼續前行，國際法與國內法的關系逐漸引起注意，但總體上，并沒有本質改變。

國際法的缺位對中國法學基礎理論體系的完整性與科學性十分有害。例如法學基礎理論學界有學者認為，中國社會主義法的形式只有憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治法規和國際條約等六種，這顯然忽略了國際法的另一個主要淵源國際慣例（廣義上包括國際習慣）也是中國法的一種形式。中國的涉外法規通常都規定，在中國法律、中國締結或參加的國際條約沒有明文規定時可適用國際慣例，如《中華人民共和國民法通則》第142條第3款、《中華人民共和國海商法》第268條第2款及《中華人民共和國航空法》第184條第2款，等等。再如，《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》（2000年10月1日起施行文本，此前的版本亦有類似規定）第53條規定，仲裁庭作出裁決時應當“參考國際慣例”。這說明中國在一定條件下賦予了國際慣例以直接的國內法效力。因此，沒什么理由認為國際慣例不是中國法的一種形式。

由于歷史上中蘇結盟為社會主義陣營、中國奉行“一邊倒”外交政策及政治掛帥等原因，中國的法學基礎理論幾乎全盤照搬自前蘇聯，即便現在也沒有跳出其窠臼。前蘇聯法學界一般認為，所謂法的歷史類型就是同一社會經濟形態范圍內各國的法所具有的各個法律制度的基本特征和特點的總和。把這一定義和中國公認的定義相比，不難看出兩者的異同。中國的定義在內涵上少了“國內”或“各國”一詞的限制，更強調普遍性。兩相對比，孰優孰劣不言自明。法的歷史類型之說，在國內法中尚可算一家之言，因為只有“國內”的法才依賴于一國的經濟基礎。而國際法所依賴的國際關系（最基本的是國際經濟關系），則不能稱為全部生產關系的總和即經濟基礎，否則，如果全世界只有一個經濟基礎，也就沒有必要去研究什么法的歷史類型了。實際上，不加限制地、直接地把國際法分為社會主義國際法和剝削階級國際法是不科學的，是不符合國際社會實際情況的。過去蘇聯國際法學界的某些學者是這樣直接劃分的，現在這種觀點遭到了否定；中國當代國際法學界也認為這種劃分不科學。現代以來，隨著生產力發展和各國交往的增多，國際法具有極大的普遍性，越來越多的規范如《聯合憲章》的基本原則幾乎為各國公認。當代國際社會主要由意識形態、經濟制度、文化背景不同的私有制國家（主要是資本主義國家）和社會主義國家組成，因此很難斷言國際法的經濟基礎是資本主義生產關系的總和還是社會主義生產關系的總和；同時，國際法即使有階級性，但因其被視為各國統治階級意志的協調（或視之為共同同意），并不直接表現出明顯的、尖銳的階級對立。所以，按照中國法學基礎理論學界給法的歷史類型這一概念下的定義，是無法籠統地、沒有任何限制的地把國際法歸于剝削階級類型的法或是社會主義法。況且，當代國際法中有一部分規范不是國家直接參與制定的，而是國際組織內部制定或是國際組織間相互簽訂的協議，這些規范的出現，就更難為國際法劃分歷史類型了，因為它并不直接地、當然地構成國內法的一部分。中國法學基礎理論學界正是忽視了當代國際法的這一特點，沒有把國際法當作法學基礎理論中的一個特殊問題來加以研究，因而在論述法的類型及許多重要的法理時產生了不該有的疏漏。這就正如一個全稱判斷，如果人們不難舉出反證，那么結論的可靠性就有待于進一步考究了。在中國法學基礎理論學界，這種值得考究的東西似乎太多。如中國法學基礎理論上公認的法的定義是以“階級統治工具”為關鍵詞的，若以此來衡量國際法則太勉為其難，法學界承認，無論在理論上或是實踐中，確認國際法的階級性是一個難題。再如，國家與階級不可分離、人是分階級的、國家和法律是階級專政的機器等法學基礎理論上常見的論斷，亦值得玩味

。從法律的角度看，人可分為守法的和違法的（包括犯罪）兩類，劃分階級而使得某類人天然地成為“被統治的對象”，成為社會的另類，顯然不合法治精神。

出現上述視角盲點，與群體思想的貧乏不無瓜葛。中國法學界習慣性地把某一種法津觀當作放之四海而皆準的真理，比起前蘇聯甚至有過之而無不及。而且，法律的獨立價值無論在理論上還是實際生活中尚未獲得足夠的認同，沒有政治靈魂的附身，法律連空具色相的皮囊都不是。廣而言之，上述癥結也是中國思想界的普遍現象，其成因和療診，本文無能置喙。仍回到技術性路子。法的歷史類型概念的局限性，和中國法學界另一個常見現象也大有關系。在中國，很多部門法的研究者不重視法學基礎理論；而研究法學基礎理論的，又常忽視對部門法學的了解，抽象的推理和拘泥于一家一派的教條、說教較多，具體分析上較少涉足部門法學，從某種意義上講尤其缺乏國際法的觀念，這可以說是國際法虛無主義的殘余影響。這一點表現在法律思想上就是，法學基礎理論專家的法學思想大多是“總論”式的，分析和論證的主要是法律的隱性因素，很難看出有一定深度的法學底蘊，和某些學科似無質的區別，有識之士甚至認為到了令人輕視或蔑視的程度。這和外國一些法理學家、法哲學家明顯不同，后者的法律思想常常包容許多部門法學理論為基礎，如黑格爾，其關于法的一般理論，涉及當時各個主要的法律部門，其中也包括很重要的國際法觀點；再如格老秀斯，被西方國家法學界推崇為“國際法之父”，但也被公認為法理學家。這種例子現代以來還有不少。與此相對照，中國的法理學專著和教材的視角則單一、狹窄得多，對全部法律和法學的歸納、總結，上升到法理學高度的并不多見，在論述法的一般概念、原理時，慣于從某些“定論”出發并廣泛加以套用，以不變應萬變。流弊所及，中國法學界甚而形成了某種法學論著寫作模式和法學思維定勢。這一現象，實則反映了中國法學仍然是附庸法學的本質。對此，若簡單地以門戶鴻溝來解釋，顯然是形式主義的，因為門戶之可以范圍初學者，卻難以羈索大雅。所幸的是，這種狀況近幾年已有所改觀———雖然還不是根本性的。

另一方面，就中國法學基礎理論學界本身而言，擺脫前蘇聯法學的不合理影響，重構本學科的科學體系已迫在眉睫。

首先，中國法理學的目的是什么？是提供一套法律價值觀和法學思考方法，還是一般性的進行馬克思、列寧主義和法律常識教育？答案顯然是前者。因為如果是后者，完全可以在其它學科或課程里進行。很明顯，中國的法理學如何回歸到法本位是今后急需解決的一大問題。在此之前，中國法學連“注釋法學”都不是。立法上，現實的法律條文中普遍存在文理不通、邏輯不周延以及立法腐敗造成的其它弊病；司法中，撇開“屁股決定腦袋”的司法腐敗不談，單就需要技術性地解釋法律或填補空白而言，法官捉襟見肘或恣意妄為并非少見。這些難道不可以部分地歸結于中國法理學不發達嗎？

其次，中國法理學領域人為的條條框框太多，禁區也不少。事實上，法理學到底是一門學科，學術研究有其自身的規律，抱殘守缺、墨守成規、唯書唯上、不越雷池半步或武斷的限定“主張某某觀點即為法學領域的資產階級自由化或全盤西化”，只會扼殺這門學問的生機。很明顯，中國的法理學如何回歸到學術本位也是今后急需解決的一大問題。前幾年，法學界提出法學領域要清除“以階級斗爭為綱”的教條；近年，又有人提出法學界“要警惕右，但主要是防左”。這些論爭足以說明，中國法理學界的根本癥結還是在于真正的學術精神及學術環境的匱乏。在中國恢復法制建設已經二十多年后的今天，現狀仍然如此，確實令人扼腕。

最后，法學基礎理論是為法律教學和科研服務的，尤以前者為基礎。現行法學基礎理論的學科體系和教學安排缺乏應有的特色，與哲學（在中國大學里很多情況下常被認為等同于歷史唯物主義和辨證唯物主義）、政治學、國家學、政治經濟學、法制史、法律思想史乃至憲法學等學科有重疊之處。另方面，這門課在法學各專業一年級開設，初學者固然可以從中學習到一些基本法律知識，培養初步的法律意識，樹立一定的法律價值觀，但可能難以理解并吸收該學科有價值的高層次理論及法哲學思考方法，以致這門學科在以后的學習中似乎沒有什么作用。就教學而言。現行法學基礎理論體系不妨一分為二：法律基礎知識與法律理論。前者在低年級和法制史一同開設，后者在高年級和法律思想史一同開設。在國外尤其是法制比較發達的國家，法理學被當作高深的學問，而在國內，本應處于同等地位的法學基礎理論，在人們的觀念中則難以與其比肩。這種現象本身就值得學界反思。

建立科學的法學基礎理論體系不單純是法學基礎理論學界的任務，科學地總結、完善、理解和適用法的一般性理論，要求打破法學研究中的條塊分割。法學基礎理論與各部門法學應是互補互促的關系。這里尤應提到國際法。由于國際法的特殊性，以法的一般理論為對象的法學基礎理論應把它當作一個特別問題予以研究。隨著人們對國際法和國內法關系認識的深入，可以說，中國現行法學基礎理論體系中的許多概念、一般論斷會受到來自國際法方面的沖擊，它們或得到驗證，或須補充完善，或須重新得出結論，或須至少結合國際法的有關問題重新闡明才更完整。而且，有些問題結合國際法進行論述更有說服力，對完善、更新法學基礎理論體系也更有利。盡管中國的國際法學并非盡善盡美，但國際法學基于國際法的普遍性，國別性不是最突出的特點，法律背后的隱性因素相對要淡化些，更無奉為規臬之派系或主義，其獨立、多元和開放的方法論與線性思維模式是對立的，未必不是撬動現階段中國法學基礎理論的一個支點，從而導致一連串的變化。當然，這種“拿國際法說事兒”，不免象《紅樓夢》第66回中賈探春“發包”大觀園。然而正如探春所誦朱子“不自棄文”，本文之淺見，亦不敢自棄也。