國際強行法違反制裁研究論文

導語：國際強行法違反制裁研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

隨著冷戰的結束，對國際強行法的研究和應用也就提上了日程。作者對國際強行法下一個定義；并認為國際強行法規則是非追溯性的，但明文規定國際強行法的《條約法公約》第53條則具有追溯力；對于違反國際強行法而訂立的條約或實施之行為，應視不同情況分別給予“無效”或“成為無效而終止”的制裁，并應消除因此而產生的一切抵觸性后果。

在冷戰結束的今天，國際社會作為整體，越來越希望把國際關系建立在和平共處與友好合作的基礎之上，這就需要采取某些特別的法律措施以維護共同的利益和安全。基于這種考慮，對于國際強行法的研究與應用便逐步引起了國際社會各方面的關注與重視。

所謂國際強行法，是國際法上一系列具有法律拘束力的特殊原則和規范的總稱，這類原則和規范由國際社會成員作為整體通過條約或習慣，以明示或默示的方式接受并承認為具有絕對強制性，且非同等強行性質之國際法規則不得予以更改，任何條約或行為（包括作為與不作為）如與之相抵觸，歸于無效。

1969年的聯合國《維也納條約法公約》（以下簡稱《條約法公約》）在國際強行法問題上，率先邁出了重大的一步，它是世界上第一個對國際強行法作出若干規定的國際性法律文件。該公約第53條對國際強行法作出如下規定：“條約在締結時與一般國際法強制規律（亦即強制規范，下同。——筆者）抵觸者無效。就適用公約而言，一般國際法強制規律指國家之國際社會全體接受并公認為不許損抑且僅有以后具有同等性質之一般國際法規律始得更改之規律。”［①］

《條約法公約》第53條適用于條約因與某項既存的國際強行法規范相抵觸而無效的情形，而該公約第64條則適用于如下情況：即條約締結后，因與新產生的國際強行法規范相抵觸，使得該條約成為無效而終止。第64條的內容是：“遇有新一般國際法強制規律產生時，任何現有條約之與該項規律抵觸者即成為無效而終止。”［②］

以上兩項條款是《條約法公約》就國際強行法有關方面所作的主要規定，這一創舉將對當代國際法的不斷發展產生深遠影響。在一個較為完善的法律秩序中，國際強行法規范的作用在于保護整個國際社會及其行為規則不受個別協議或行為的損害。從這個意義上講，《條約法公約》是《國際聯盟盟約》、《聯合國憲章》以及戰后各種多邊國際公約所倡導的精神與傳統的延續和組成部分。在《條約法公約》中對國際強行法問題作出明確規定，這是國際法的一個新發展，表明世界各國已逐步認識到它們具有某種共同的權益和社會目標這一不可回避的現實；同時也體現了國際社會成員的相互交往正趨向于制度化、法律化，任何一個國際法主體都不能為了一己私利而任意踐踏公認的國際法準則。

鑒于國際強行法在國際法律體系中占有如此重要的地位，本文擬對國際強行法的某些方面中以若干探討。

一、國際強行法的追溯力

關于這個問題，如果從國際強行法的作用范圍角度來講，也可以認為研究的是國際強行法的時間作用范圍。

毫無疑問，時間與某一法律規范的適用結合在一起，是確定該項規范的有效性及其實施的一個因素。一項法律原則或規范必然有其發生作用與效力的時間范圍，一般來講，這個時間范圍起始于某項法律原則或規范（此處僅指成文法）經立法機構授權生效之日，終止于該項原則或規范因某種原因而失效之時。但是也不可否認，在某些情況下，一些原則或規范所產生的法律效力會超出這個時間限制，而對其生效以前的某種情勢發生作用，換言之，這些原則或規范可以對某種情勢（法律的、亦或事實的）加以追溯適用。

那么，具體到國際強行法，其追溯的效力應該如何？這實際上涉及到兩種情形：其一是國際強行法規則是否具有追溯力，其二是《條約法公約》第53條本身是否具有追溯力。

（一）國際強行法規則是否具有追溯力。

聯合國國際法委員會在關于《條約法公約》草案第50條（亦即生效后的《條約法公約》第53條——筆者）的最后評論中，就國際強行法規則的追溯力問題作出如下表述：“問題在于，本條款（指草案第50條——筆者）的規則是非追溯性的。該條款必須與第61條（一項強行法新規則之產生）結合起來看。”［11］這一表述說明，在國際法委員會看來，《條約法公約》中所規定的國際強行法規則是不具有追溯力的，同時，委員會還要求在國際強行法規則的追溯力問題上，應與草案第61條（亦即生效后的《條約法公約》第64條——筆者）聯系起來加以考慮。

從前面述及的《條約法公約》第64條的規定來看，它涉及到這樣一種情況，即某項條約在締結時是有效的，但由于其條款與后來確立的一項國際強行法新規則相抵觸，因而使得該條約成為無效而終止。所謂“成為無效而終止”這種措詞已清楚地表明，一項國際強行法新規則的產生對某一條約的有效性并不具有追溯力，如果該項條約與新產生的強制規則相抵觸，那么后者對前者的影響僅在于使前者“成為無效而終止”，卻不能使得前者自始無效，換言之，從前者訂立到后者產生這段時間內，前者應被認為是有效的。然而，一但新的國際強行法規則得以確立，則與之相抵觸的既存條約就應失去法律效力。因此我們才說，依據公約第64條規定而成為無效的條約不是“自始無效”（voidabinitio），而是“自現在起無效”（nullityexnunc）。

除公約第64條以外，國際強行法規則的非追溯性在《條約法公約》第71條第2款中還得以進一步強調。該條款規定：“遇有條約依第64條成為無效而終止之情形，條約之終止：（甲）解除當事國繼續履行條約義務；（乙）不影響當事國在條約終止前經由實施條約而產生之任何權利、義務或法律情勢；但嗣后此等權利、義務或情勢之保持僅以與一般國際法新強制規律不相抵觸者為限。”［12］

由于國際強行法規則不具有追溯力，因而有些學者擔心，在這些規則產生以前締結的條約盡管與后來所出現的國際強行法新規則相抵觸，則此類條約還是會在國際社會中毫無阻礙地繼續得以適用。這種擔心實際上是不必要的。盡管一項國際強行法新規則對先于它而締結并與之相沖突的條約及其后果不能追溯適用，然而一旦國際強行法新規則產生了，根據《條約法公約》第53條、64條和71條2款（乙）項的規定，所有條約，無論是在締結時與某項國際強行法新規則相抵觸的，還是先于該項國際強行法新規則而締結、現在與之發生沖突的，均屬無效或成為無效而終止。這些條款的各項規定從不同的側面反映了一個共同的要求，它表明：國際強行法規則一經確立，是不會允許與之相抵觸的任何法律制度與它同時并存的。例如，在早期的國家關系上，曾經存在著許多關于奴隸貿易的條約，隨著時代的進步與發展，后來國際社會一致認為奴隸制度和奴隸貿易為非法，禁止奴隸買賣的強制性國際法規則因而得以逐步確立，為能與這個新出現的國際強行法規則保持一致，有關奴隸貿易的條約便紛紛成為無效而終止。

將《條約法公約》第53條和第64條的規定結合起來適用，可以使得所有與國際強行法相抵觸之條約歸于無

效。如果只是單獨地適用其中的某一條，則有可能形成漏洞，因為第53條只是規定了“條約在締結時與一般國際法強制規律抵觸者無效”（重點號系筆者所加），換言之，該條款只是明確了后于一項國際強行法規則而訂立并與該項規則相抵觸之條約的法律效力問題，而對先于一項國際強行法規則而訂立的條約，如果它與該項強制規則相抵觸，其法律效力又該當如何？公約第64條的規定恰好彌補了這方面的不足。總而言之，將公約第53條和第64條結合起來適用，可以有效地廢棄與國際強行法原則或規范相抵觸之任何條約，從而最大限度地減少此類條約對國際社會所造成的損害。

（二）《條約法公約》第53條是否具有追溯力。

關于這個問題，《條約法公約》本身并未給出明確的答案。公約第4條（“本公約不溯既往”）規定：“本公約只適用于各國在對其生效以后所締結的條約，但本公約中規定的任何規則如在本公約之外，依國際法原應適用于條約，其適用并不受到損害。”［10］從這項規定來看，問題的關鍵就在于：國際強行法規則是否“在本公約之外”、“原應適用于條約”？

此外，《條約法公約》第28條（“條約不溯既往”）規定：“除條約表示不同意思，或另經確定外，關于條約對一當事國生效之日以前所發生之任何行為或事實或已不存在之任何情勢，條約之規定不對該當事國發生拘束力。”［⑨］由此又引起了另一個問題，即該公約第53條是否包括在這個“不同意思、或另經確定”的范疇之內？

聯合國國際法委員會認為：“條約法的編纂必須從這一基點出發，即當今存在著國家絕對不得以條約安排來加以損抑之規則。”［14］換言之，在國際法委員會看來，現代國際法上已經有某些強行法規則存在，而《條約法公約》關于強行法的規定只不過是承認了這個事實，是這一事實的邏輯結果。［③D］顯而易見，《條約法公約》第53條的規定是對早已存在的國際強行法規則的編纂，而不屬于“國際法之逐漸發展”，更不是首次將強行法引入到國際法領域。因此，我們可以得出結論，依照上述《條約法公約》第4條和第28條，該公約第53條中關于國際強行法的有關規定是“在本公約之外，依國際法原應適用于條約”，或屬于“另經確定”的范疇，所以“其適用并不受到損害”。這就是說，《條約法公約》的某些規定可以適用于該公約生效以前所締結的條約，再進一步明確地講，可以認為公約第53條能夠回溯適用，它具有追溯力。

在追溯力問題上，《條約法公約》第52條（“以威脅或使用武力對一國施行強迫”）的情況與第53條頗為相似。公約第52條規定：“條約系違反聯合國憲章所含國際法原則以威脅或使用武力而獲締結者無效。”［④D］如果將公約第52條與第53條的規定相比較，人們就會發現，這兩個條款的第一句在措詞結構上也是相同的，都是“條約……無效”（英文原文為：“Atreatyisvoid……”）。在整個一部《條約法公約》草案里，僅有這兩個條款是此種提法。不僅如此，國際法委員會在關于條款草案第49條和第50條（亦即生效后的《條約法公約》第52條和第53條——筆者）的評論中還認為，這兩項條款具有追溯的效力是不成問題的。［⑤D］關于公約草案第49條，國際法委員會還進一步表述道：對條約有效性的追溯力終止于現代法律確立之前。［⑥D］從公約草案第49條的內容來看，這里所謂的“現代法律”顯然包括有關禁止訴諸威脅或使用武力的規定。由此可見，條款草案第49條對其生效以前所締結的條約是有追溯力的，它至少可以回溯適用到《聯合國憲章》生效之時。正如國際法委員會所指出的那樣，“如果制定某項規則只能從一部條約法公約締結之日起適用，那將是不合邏輯和不可接受的。”［⑦D］在國際法委員會看來，條款草案第49條的確立，“含蓄地承認了規定在該條款中的規則對于《聯合國憲章》生效以來締結的所有條約，無論如何都是適用的。”［⑧D］

鑒于條款草案第49條和第50條在追溯力問題上的情況是類似的，所以我們也可以據此得出結論，即草案第50條，也就是現在的《條約法公約》第53條的追溯力，可以溯及適用到該公約生效以前任何與國際強行法規則相抵觸之條約。

二、對違反國際強行法的制裁

大家知道，《條約法公約》第53條和第64條都包括在公約第5編“條約之失效、終止及停止施行”這個大的范疇之內，但兩者又各有不同的職能。第53條列在第5編第2節，涉及到的是“條約之失效”問題，而第64條則列在第5編第3節，與“條約之終止及停止實行”有關。公約對于強行法條款的這種排列方法表明，將根據違反國際強行法規則的不同情況，對有關條約采取不同的制裁措施。

除此之外，公約中強行法條款在措詞上的差異，也反映出制裁方法的不同。第53條規定的制裁措施是使抵觸性條約“無效”，而第64條的規定卻是使抵觸性條約“成為無效而終止”。這是因為，某些與國際強行法規則相沖突的條約有各自不同的具體情況，因而在制裁方法上也就不能要求整齊劃一。

前已提及，由于《條約法公約》既是世界上第一個對國際強行法作出某種規定的普通性國際文件，又是目前我們研究國際強行法的唯一國際法律依據，所以，探討“對違反國際強行法的制裁”問題，也必須從該公約的有關規定入手。

（一）依據公約第53條的制裁

1.抵觸性條約無效。《條約法公約》第53條在句首開宗明義地宣布：“條約在締結時與一般國際法強制規律抵觸者無效。”在對公約有關條文加以仔細研究后，筆者認為，公約所列舉的8項致使條約無效的原因中，只有第53條的規定是既清楚而又明確地基于維護“公共利益”的目的，也就是說，公約第46條至第52條的規定主要是為了保護締約方自身的權益，而公約第53條內容的目的則側重于維護國際社會的普遍利益。所以，第53條所確立的無效是自動的、不可挽回的，凡在訂立時就與國際強行法原則或規范相沖突的條約，均不具有任何法律效力。

依照《條約法公約》第44條第5款的規定，“在第51條、第52條及第53條所稱之情形下，條約之規定一概不許分離。”［13］換言之，如果一項條約中的某項或某幾項條款與國際強行法規范相沖突，將導致整個條約因此而無效。這種嚴格的規定帶有懲罰性質，其目的在于防止以后繼續出現類似的非法條約以及訂立抵觸性條約的非法行為。

2.抵觸性條約無效的后果。既然條約因與一般國際法強制規范相抵觸而無效，那么就應該產生相應的后果。《條約法公約》第71條在這方面作出了規定，該條第1款的內容是：“條約依第53條無效者，當事國應：（甲）盡量消除依據與任何一般國際法強制規律相抵觸之規定所實施行為之后果；及（乙）使彼此關系符合一般國際法強制規律。”［②］

從上述第一款的起始句和（甲）項的規定來看，其中包含著這樣一層意思，即與國際強行法規范相抵觸之任何條約以及實施該約的任何行為后果應予廢除，并且這種非法條約的無效具有追溯性，它應該溯及到該約訂立之時，并毫無例外地消除其所有后果，以充分恢復該約產生以前的正常情勢。

但

（甲）項的規定也有兩點不明確之處：其一是，“盡量消除”的標準是什么？這種措詞伸縮性很大，爭端各方可以任意解釋，將來具體適用的時候難免產生爭議；其二是，根據（甲）項的規定，所要消除的是依據某項條約中與國際強行法規范相抵觸之規定而實施行為所產生的后果，這是否意味著，在同一項條約中，依據未與國際強行法規范相抵觸之規定而實施行為所產生的后果就不必去消除？對此，（甲）項的規定不甚明確，易生誤解。這實際上又涉及到條約條款是否可以分離的問題。

如前所述，依照《條約法公約》第44條第5款的規定，在第53條所稱之情形下，條約的規定是不允許分離的。那么，同樣在第53條所稱之情形下，依據條約規定所實施行為之后果是否可以分離？關于這一點，公約沒能予以確切說明。從理論上來講，如果認為這種后果可以分離恐怕難以解釋得通。既然某項條約因個別條款與國際強行法規范相抵觸而致使整個條約全部無效，那么實施這項條約（不論是實施與國際強行法規范相抵觸的、還是不相抵觸的條款）所產生的后果也將是全部無效的。如果說其中某些后果是有效的，那么其效力的法律依據是什么？是一項無效的條約？這顯然是荒謬的。所以，對公約第71條第1款（甲）項的正確理解應該是：依據公約第53條而無效的條約，對于按照其中任何性質的規定所實施之行為產生的一切后果，均應完全、徹底地予以消除。

關于公約第71條第1款（乙）項的規定，國際法委員會作出如下評論：“條約因其締結時與一項實施中的強行法規則相抵觸而自始無效，是一種特殊情況的無效，由無效后果而引發的問題，與其說是締約方在其相互關系中對各自立場所進行的某種調整，倒不如說它們有義務使其立場與強行法規則保持一致。”［15］

由此可見，（乙）項規定的目的在于確保法律秩序的一致性，而這恰恰是國際強行法規范的一項基本要求。從第71條的規定來看，它所關注的是整個國際法律秩序，而不僅僅是有關締約方的權益。基于這個目的，（乙）項的規定為保護國際法律秩序提供了一個強有力的手段，從而也維護了國際強行法規范的特殊作用。應該說，嚴格遵守公約第71條第1款的規定，是參加非法條約的締約方采了善后措施中的最后一個步驟。該條款是《條約法公約》所創立的條約無效體系的一個組成部分，它與公約第5編中所有其他條款一樣，其適用具有強制性，締約各方對無效條約的處理，不得違背第71條所規定的各項原則，否則，將構成對《條約法公約》的破壞。

（二）依據公約第64條的制裁

1.抵觸性條約成為無效而終止。按照《條約法公約》第64條的規定，當一項新的國際強行法規范產生時，任何與之相抵觸的現有條約應“成為無效而終止”。這就是說，盡管某項條約先于一項國際強行法規范的產生而訂立，但如與后來產生的國際強行法規范相抵觸，那么這項條約也將因此成為無效而終止。

公約第64條規定的目的與第53條一樣，都是為了維護國際社會的普遍利益。但第64條與第53條在制裁措施上是有差別的，前者是“成為無效而終止”，側重點在“終止”，后者則強調的是非法條約的自始“無效”。

2.抵觸性條約成為無效而終止的后果。依據《條約法公約》第71條第2款，在遇有條約依第64條成為無效而終止的情況下，條約之終止所產生的后果是：“（甲）解除當事國繼續履行條約之義務；（乙）不影響當事國在條約終止前經由實施條約而產生之任何權利、義務或法律情勢；但嗣后此等權利、義務或情勢之保持僅以與一般國際法新強制規范不相抵觸者為限。”［16］這就是說，實施公約第64條規定的制裁措施有兩項后果：第一，與新國際強行法規范相抵觸之原有條約不能繼續有效；第二，因實施原有條約而產生的權利、義務或法律情勢，如與新產生之國際強行法規范相抵觸，是不能予以繼續維持的。從上述規定來看，該條款無疑是維護了國際法律制度的統一性，以防止出現國際強行法規范與其他法律制度、法律情勢或條約義務相互矛盾、同時存在這樣一種混亂局面。

（三）對國際法主體所實施之非法行為的制裁

以上本文分別從《條約法公約》第53條和第64條的角度，分析了對違反國際強行法規范所締結之條約予以制裁的問題，這兩個條款所規定的制裁措施盡管都是針對條約而言的，但對國際法主體的各種違法行為同樣適用。換言之，當一個行為在實施時，如與一項國際強行法規范相抵觸，則該行為及其后果應屬無效；如遇有一項新的國際強行法規范產生時，已經實施之任何行為及其后果如與該項新規范相抵觸者，即應成為無效而終止。如因實施此等行為而造成了嚴重后果或損害，有關當事方應承擔國際責任，并向受害方賠禮道歉、賠償損失、并且恢復原狀。

如在中英談判解決香港問題的初期，英國官方曾聲稱，19世紀英國強加給中國的關于香港地區的3個不平等條約“按照國際法是有效的”。英國這里所說的“國際法”指的是西方國家所主張的傳統國際法。在傳統國際法上，戰爭被認為是推行國家政策、解決國際端的合法手段，是主權國家不容置疑的絕對權利；而因戰爭行為所產生之后果，諸如有關條約的訂立等等，也被認為是有效的。

依照現行國際法，19世紀中葉前后，英國政府為進一步推行其殖民政策而對中國發動的鴉片戰爭，是侵略性的、非法的，而作為這種非法行為產物的3個有關香港地區的條約（1842年的中英《南京條約》、1860年的中英《北京條約》、以及1898年的中英《展拓香港界專條》），是英國使用武力或武力威脅而獲締結的不平等條約。因此，不論是英國當年發動的侵華戰爭，還是作為這種非法行為后果的3個不平等條約，都嚴重侵犯了中國的獨立、主權和領土完整，都與新產生的國際強行法規范相抵觸，因而是非法的，應成為無效而終止。由此可見，英國官方的上述主張是站不住腳的。中英關于香港問題的聯合聲明最終確認了我國于1997年7月1日恢復行使對香港地區的主權，這是對國際法上一項新的強制規范產生時，業已實施之任何行為及其后果如與該項新規范相抵觸，即應成為無效而終止的有力證明。

在當今世界上，國際法主體如果違反國際強行法而從事某些非法行為，就必然要受到相應的制裁，而且有關的制裁措施不僅具有法律依據，同時也是完全能夠予以實現的。

「注釋」

[①]王鐵崖、田如萱編《國際法資料選編》，法律出版社1986年6月第2版，第759－760頁。

[②]同上，第763頁。

[③]YearbookoftheInternationalLawCommission，vol.1，1966，P.68.

[④]《國際法資料選編》第766頁。《條約法公約》第4條的這段內容系為李浩培教授所譯，考慮到該譯文要比原譯文更易于使人理解，故本文采用了李浩培教授的譯文。見李浩培“強行法與國際法”，載于《中國國際法所刊》第55頁。中國國際法學會主編，1982年。

[⑤]《國際法資料選編》，第752頁。

[⑥]Yearbookofth

eInternationelLawCommission

[⑦]同上，PP.24－25.

[⑧]《國際法資料選編》第759頁。

[⑨]YearbookoftheInternationalLawCommission，Vol.2，1966，PP.248－249.

[10]轉引自E.Schwelb，“SoneAspectsofInternationalJusCogensasFormulatedbytheInternationalLawCommission”，載于AmericanJournalofInternationalLaw，Vol.61，1967，P.971.

[11]同上。

[12]同上。

[13]《國際法資料選編》第758頁。

[14]《國際法資料選編》第766頁。

[15]轉引自ChristosL.Rozakis，TheConceptofJusCogensintheLawofTreaties，1976PP.134－135.

[16]《國際法資料選編》第766頁。