國際私法展望論文

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一、韓國國際私法的起點(diǎn)

哈佛大學(xué)法學(xué)院的Harper教授在論及國際私法中的識別問題時(shí)，曾將其喻為“包含有天使也不敢探索的領(lǐng)域的巨大課題”。

作為選擇涉外事件應(yīng)適用法律的準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)則，在涉外事件不多的時(shí)代，國際私法通常被作為沒有實(shí)用性的理論法、學(xué)說法劃入抽象的、迂腐的法學(xué)領(lǐng)域。但是，時(shí)至今日，由于國際社會的急劇變化，復(fù)雜多樣的涉外事件數(shù)量一路飛升。與此同時(shí)，國際私法在經(jīng)歷方法論上革命性巨變的同時(shí)，作為國際化時(shí)代所有法律問題的基本法，也開始具有實(shí)際有效性，并發(fā)揮了核心作用.

國際私法這門學(xué)問是在100年前我國引入近代私法制度、開設(shè)法官養(yǎng)成所的同時(shí)，隨著對西洋法的繼受而首次傳入我國的。

舊韓末開化時(shí)期，曾任法官養(yǎng)成所教官的劉文煥作為公費(fèi)留學(xué)生赴日留學(xué)歸來之后，于1905年左右出版了我國歷史上國第一部國際私法教科書。從內(nèi)容上看，該書主要涉及法律的抵觸和民法中的準(zhǔn)據(jù)法選擇，是傳統(tǒng)的、基本的國際私法。

后來，因韓日合邦，韓國法律制度和學(xué)術(shù)研究逐步淪為日本的附屬。在此后36年間，韓國進(jìn)入了適用日本法的時(shí)代，韓國法學(xué)也因而喪失了獨(dú)立性，只能是一片空白。即使是在解放后的混亂時(shí)期，韓國法學(xué)在相當(dāng)長時(shí)間內(nèi)仍處于日本法的影響之下，因而在國際私法研究方面也不可能取得什么發(fā)展。

解放后我國國際私法的開拓者是黃山德教授。1948年，受俞鎮(zhèn)午教授之邀，黃山德教授開始在高麗大學(xué)校政法大學(xué)擔(dān)綱講授國際私法，并在1949年出版了《國際私法》（工業(yè)文化社——法庭叢書）。雖然從內(nèi)容上看，該書只是對傳統(tǒng)國際私法基礎(chǔ)理論要點(diǎn)進(jìn)行整理的講義筆記，但作為解放后唯一的國際私法教科書（1956年出第三版、1964年出第四版），該書為解放后我國國際私法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，功不可沒。特別需要指出的是，黃教授很早就洞察到了國際化時(shí)代的到來，并在該教科書中進(jìn)行了大膽的理論探索，比如把自由民主主義的意識形態(tài)作為公序問題的標(biāo)準(zhǔn)等。此外，黃山德教授還在1949年翻譯出版美國國際私法典（Restatement，ConflictofLaws1934，法務(wù)資料15輯），開在韓國介紹美國國際私法之先河；在1949年8月發(fā)表題為《國際私法的本質(zhì)論和政策論》的論文等，如此種種，為初創(chuàng)期韓國國際私法的發(fā)展做出了巨大貢獻(xiàn)。（法曹第1卷第5號）后因“6？25動亂”，高麗大學(xué)校避難大邱設(shè)置分校，漢城大學(xué)校也避難釜山設(shè)立分校，黃山德教授開始在漢城大學(xué)校法律大學(xué)擔(dān)綱講授國際私法，并在1952年被任命為漢城法大助教授。除國際私法講座之外，黃教授還另外擔(dān)綱講授法哲學(xué)和刑法。作為理論性的學(xué)說法，國際私法只能是一門抽象的學(xué)問，但由于黃山德教授的講義內(nèi)容淺顯易懂，國際私法開始受到歡迎。作為當(dāng)時(shí)高等考試的備選科目，國際私法因其內(nèi)容十分簡單而被視為高得分率科目，成為許多考生的熱選科目.

此后，1958年在美國耶魯大學(xué)以“韓國國際私法中法律關(guān)系的性質(zhì)決定和反致”為題獲得法學(xué)博士（J.S.D）學(xué)位后回國的金辰教授，從1959年開始在漢城大學(xué)講授國際私法。1960年，金辰教授出版教科書《國際私法》（法文社）。該書不僅對美國涉外私法的定義和高層次的美國國際私法實(shí)踐的進(jìn)行了介紹，而且還含有許多頗有學(xué)術(shù)深度的內(nèi)容。金辰教授后于1966年赴美，目前在美國加利福尼亞州威斯敦法大講授比較法學(xué)，并擔(dān)任美國比較法雜志（AJC.L）編委，在世界比較法學(xué)領(lǐng)域也享有盛譽(yù)。

其次，對我國初創(chuàng)期的國際私法做出貢獻(xiàn)的還有建國大學(xué)校的金容漢教授和梨花大學(xué)校的徐希源教授。從1957年發(fā)表“國際私法的前進(jìn)道路”（1957年5月15日政大）開始到1986年發(fā)表“外國判決的承認(rèn)”，金容漢教授共計(jì)發(fā)表國際私法論文30余篇。1962年出版的金容漢和黃山德教授的合著《新國際私法》（博英社）也被認(rèn)為是金容漢教授的著作。此后，一直到1980年，韓國再也沒有出版過一本新國際私法教科書。在此期間，金容漢教授的著作和徐希源教授1962年出版的新國際私法教科書作為當(dāng)時(shí)僅有的國際私法教科書，共同發(fā)揮了重要作用。

在我國涉外私法從1962年開始施行后長達(dá)18年的時(shí)間里，韓國國際私法學(xué)界再也沒有出版過一本新教科書，淪為一片不毛之地。一直到1980年漢城法大的李好珽教授掙脫先前的傳統(tǒng)框架，出版具有德國風(fēng)格的新教科書《國際私法》（經(jīng)文社），韓國國際私法學(xué)界才迎來了新的局面。徐希源教授1982年新出版的《國際私法講義》（法文社），作為傳統(tǒng)的日本風(fēng)格的國際私法教科書，內(nèi)容簡潔、現(xiàn)代，也深受好評。

二、作為基本法的《涉外私法》的制定

韓國成文法意義上的國際私法是在1910年韓日合邦之后，根據(jù)1912年3月敕令第21號“在朝鮮施行法例的件”開始在韓國實(shí)施的以德國民法施行法為基礎(chǔ)的日本法例。即使是在解放后，根據(jù)美軍政法令，韓國仍然繼續(xù)適用日本法例。1948年大韓民國政府成立之后，根據(jù)憲法第10條，韓國繼續(xù)適用日本法例。

美國開始在韓國實(shí)施軍政的同時(shí)，曾在軍政廳法務(wù)局內(nèi)部成立法典編撰部。1948年，大韓民國政府在成立之后馬上設(shè)立了直屬總統(tǒng)的法典編撰委員會，開始著手新法典的起草工作。盡管由于“6？25動亂”，法典編撰事業(yè)一度被迫推遲，但還是從基本法領(lǐng)域開始，先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。但是，受1961年5？16革命影響，其他法律都制訂地都十分草率。國際私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。（黃山德，《應(yīng)以嚴(yán)肅的態(tài)度立法》，思想界1958年12月號）。

新制定的涉外私法共計(jì)3章47條，除收入先前規(guī)定在民法典商法篇中的有關(guān)商事規(guī)定之外，還在第1條規(guī)定“涉外私法以指定準(zhǔn)據(jù)法為目的”，指明了作為準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)定的涉外私法的目的，明確了涉外私法的性質(zhì)。

三、國際私法的實(shí)證主義研究

（一）司法大學(xué)院的比較國際私法講座

在5·16革命后法律一元化政策的推動下，為充實(shí)法律人教育，漢城大學(xué)校設(shè)立了司法大學(xué)院。在這一過程中，當(dāng)時(shí)的大法院院長趙辰晚、漢城法大學(xué)長柳基天、徐敦閣教授、金辰教授等做出了積極貢獻(xiàn)。

在初創(chuàng)期的司法大學(xué)院講座中，美國式法學(xué)教育居主導(dǎo)地位，并且新設(shè)了由兩名教授共同參與的判例研究式講座。在1962年4月1日司法大學(xué)院成立時(shí)入學(xué)的第1期學(xué)生總計(jì)41名（第14次高等考試），全部都寄宿學(xué)校。他們抱著接受全才教育的目的，接受了共同的法律教育.

比較國際私法講座由金辰教授和楊準(zhǔn)模辯護(hù)士共同主持，內(nèi)容主要集中在英美國際私法而非先前傳統(tǒng)的大陸法系國際私法，并注重實(shí)證性判例研究.實(shí)際上，由于法律界對涉外案件認(rèn)識不足，當(dāng)時(shí)的涉外事件判例幾乎沒有從涉外私法角度來考察民事案件的，因此，當(dāng)時(shí)好象只找到了兩個(gè)有關(guān)契約案件

的案例。與此相反，對于家事案件中韓國人與外國人之間的離婚訴訟，當(dāng)時(shí)卻無一例外地是從國際私法角度進(jìn)行考察的。因此，國際私法事件似乎變成了以國際離婚案件為中心，而且在20世紀(jì)50年代的案件中還出現(xiàn)了許多有相當(dāng)理論深度的關(guān)于國際裁判管轄權(quán)的判決。

無論如何，司法大學(xué)院的比較國際私法研究一直堅(jiān)持到金辰教授1966年赴美，并在實(shí)證性、現(xiàn)實(shí)性研究方面做出了很大貢獻(xiàn)。

（二）美國國際私法新方法論的引入

被稱為美國國際私法革命的新方法論源于1930年左右的實(shí)用主義的法現(xiàn)實(shí)主義，但美國國際私法革命直到1963年紐約大法院的Babcock判決和第二次沖突法重述公布時(shí)才真正達(dá)到頂峰.然后，在韓國國內(nèi)卻無人對美國國際國際私法的這一新潮流予以介紹。

1972年，漢城法大崔鐘吉首次在韓國法學(xué)院對紐約法院的Babcock判決進(jìn)行了介紹。（Justice第10卷第1號）1970年11月24日，漢城民事地方法院對發(fā)生在越南境內(nèi)的韓國軍人之間誤射事故引起的損害賠償請求訴訟判決適用國內(nèi)法，并進(jìn)行了十分詳細(xì)的理論說明。這是從美國紐約大學(xué)學(xué)成回國的閔炳國判事應(yīng)用美國Babcock判決的理論說明做出的一個(gè)創(chuàng)造性判決。在對該判決的抗訴審和上告審中，相關(guān)法院也沒有考慮法律適用問題，并最終為大法院所確定。因此，在今后發(fā)生在國外的韓國人之間的案件中，為繼續(xù)排除涉外私法的適用，該判決經(jīng)常被大法院用作上告理由。

在韓國國際私法判例中，最有劃時(shí)代意義的判決是大法院1979年11月13日關(guān)于海外勞工不法行為事故的判決。該判決指出，“大法院1979年11月13日宣告78DA1343判決：在雙方當(dāng)事人均為內(nèi)國人，且原因事實(shí)發(fā)生地（不法行為地）僅僅具有偶然的、形式上的意義時(shí)，一般可以認(rèn)為不具備適用以上涉外私法進(jìn)行處理的合理理由。構(gòu)成本案件請求原因事實(shí)的不法行為發(fā)生在卡塔爾國是極其偶然的。加害人南承禹和被害人林采永均為我國國民，且同為作為被告的我國公司所雇用。兩人因被告公司項(xiàng)目場所工作所需而暫時(shí)前往卡塔爾國，并且是在上述項(xiàng)目場所進(jìn)行工作時(shí)發(fā)生了本次事故（事故發(fā)生時(shí)距兩人在前往卡塔爾國僅僅22日）。因此，不能采取與在韓國國內(nèi)發(fā)生相同事故時(shí)不同的處理方法，該行為也不是構(gòu)成涉外私法適用對象的涉外不法行為。”該大法院判決的意義在于：針對在急劇變化的現(xiàn)代社會中有時(shí)無法原封不動適用涉外私法古典原則的情況，提出了一種具有價(jià)值傾向的國際私法新方法論，以便得出具體的、適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。受該判決影響，大法院后來的判決進(jìn)一步指出，即使是在外國發(fā)生的事故，如果當(dāng)事人均為韓國人，當(dāng)然也應(yīng)與國內(nèi)事件一樣進(jìn)行處理（1981年2月10日判決）。