公民基本權利分析論文

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內容摘要：人權理念地興起，使權利的大門向公民敞開。公民權利由何而來已經被歷史澄清，權利為人人所享有無需質疑。公民權利一旦產生，它就需要憲法來予以回應，并要竭力地走向現實。于是權利的憲法化和權利的實現也就成了憲政道路上永恒的話題。

關鍵詞：人性，基本權利，權利起源，憲政

引言

“人性的首要法則乃是要維護自身的生存，人性的首要關懷乃是對于其自身應有的關懷”-（盧梭語）

在文明的時代“權利”寄附著人們基于對自身利益的渴求而誕生了。它的存在鼓起我們生活的信心和力量。我們因為有權利而享受現在，也因為有權利而希望未來。無法想象，讓我們再墮入無權的時代，我們是否還能有生活下去的可能。初涉法學，雖還未窺探到法學瀚海的全貌，但一次次的權利沖擊，讓我不得不崇拜起“權利”這個神圣的詞語。不僅僅是因為它托起了我們生存的天空，更因為它自身一路帶來的艱辛與痛苦。這里盛滿人類文明的圣果，凝結了我們祖祖輩輩抗爭的歷史。我們沒有理由不崇拜它。

我承認是文明的時代張揚了權利，但我更要說是權利讓我們的文明走得更深入。康德曾經說過：“人的行動，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何時候都同樣看作目的，永遠不能只看作是手段。”這向我們真實地表述了為了我們自己人身中的人性，我們需要爭取我們的權利，但同時又不忘在擴張個人權利過程中的謹慎，因為自身的和他人的人性同樣都是目的。關注自己的人性，于是有了權利；關注他人的人性，便產生了義務。于是義務也就被文明的人類所接受。至此，人類走向了更理性的成熟。難道還有什么比我們用權利來解釋義務更進步的詮釋？

作為一名法學學生，亦是一名共和國的公民，我深知權利訴求的道路充滿荊棘，但是我看到了權利給我們的文明社會帶來的光輝，我愿意相信公民權利將會在我們的社會全面地實現。是理想亦是信念。正是源于這種理由，我一直在思考著權利，尤其是公民的基本權利。探求著它的來源，追溯它的本質，我期望能在這“走向權利的時代”讓更多的人認識權利，讓我們更理性地看待權利。

西方有一句著名的法諺，即“有疑問時，以肯定人民自由之方式為之。”而公民的基本權利則是人民自由的最后也是最有力的保障。我深信只有當我們的國人完完全全的享有了這些肯認我們徹底自由的基本權利，而不再受到外來強力的干涉和社會條件的拘囿，我們才算真正地享受著文明社會的成果。有著我們共同的努力，這一天定將到來！

一、基本權利的起源

（一）從人權到基本權利的歷史訴求與思考：

基本權利實際上是憲法意義上的人權。所謂“公民的基本權利，不過是指那些關于人的先天和后天能夠實現的價值在法律上的一般承認。他與人們自己設定法律關系時明確權利義務的個別承認有著本質的不同”基本權利不是個別的，特殊的的權利，它是基于主體是人而產生的為人自身生存和尊嚴而理所當然應該享有的普遍的，一般的權利。實際上，基本權利是“表明公民在國家基本政治、經濟、文化、社會關系中所處的法律地位。”這種地位是反特權、反等級的。權利主體需要通過這種法定的地位獲得人格的獨立、機會的平等、行為的自由。關于公民的基本權利的內容，我國學者多數認為不外是“選舉權與被選舉權（民主權）、人身自由以至如日本提出的生存權（自由權）、權益歸屬（經濟權）、以及各項社會保障（社會權）”

無論是作為個體存在的個人，還是作為團體存在的若干人的集合，其存在和發展都有賴于必要的行為自由，以顯示其個性，實現其目的，履行其職責。基本權利，正是對社會主體在一定限度內的行為自由的憲法確認，是通過法律予以承認和保護的利益以及社會主體根據法律作出選擇以實現其利益的一種能動手段。可以說自由才是基本權利的核心。歷史也足以證明追求自由是基本權利得以產生和獲得長足發展的潛在動力。而人們真正開始覺醒并意識到滿足人性而需的自由，也正是人權的起點。因而可以說人權伴隨著基本自由的追求而產生，并隨著憲法的出現而走向權利化，從而演變為公民的基本權利。那么讓我們從這個意義上來審視馬克思主義和西方關于基本權利起源上的分歧。

1）天賦人權

天賦人權學說最初的淵源是13~16世紀的文藝復興運動。作為文藝復興運動的主要思潮的人文主義，在反神學的斗爭中發現了“人”，并要求以“人”為中心，把人作為一切的出發點和歸宿點。實際上，人文主義就是以個人為核心，以自由、平等為基點的人道主義。它以唯心史觀抽象出來的人性論，成為資產階級人權理論最早的思想淵源。在隨后的資本主義發展過程中，荷蘭資產階級思想家首先提出“天賦人權”的概念。斯賓諾莎在《神學政治論》中明確地闡述了“天賦人權”，認為這種天賦人權就是自然權利，國家就是人們通過締結契約轉讓一部分自己的自然權利而產生的。同時人們還保留了一部分自然權利，這些被保留的權利既不能轉讓，也不能剝奪。后來的啟蒙思想家洛克、孟德斯鳩、盧梭進一步的發展了天賦人權學說。笛卡爾在其《方法論》的開頭就斷言：良知也好，理性也好，對所有的人來說都是天賦的，平等的，并認為這種理性是人類的最終依據。盧梭的《社會契約論》也是隨處可見“人是生而自由與平等”的影子。

隨著資產階級革命的不斷發展，天賦人權思想也逐漸地走向規范化和法律化。1776年美國的《獨立宣言》產生，它宣稱：“我們認為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們是從他們的‘造物主’那邊被賦予了某些不可轉讓的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。”1789年法國的《人權和公民權宣言》闡明“自然的，不可剝奪的，神圣的人權”包括五種權利，即平等權、自由權、財產權、安全權和反抗壓迫權。時至今日，天賦人權在國際人權問題中依然產生著影響。1948聯合國大會通過的《世界人權宣言》開宗明義指出：“人類一家，對于人人固有尊嚴及其平等不移權利之承認確系世界自由、正義與和平之基礎。”

2）馬克思主義關于基本權利的來源

英國自由主義者伯克拋棄了從純粹理性上來思考公民權利的做法，而是把思維的觸角伸到歷史的深處，通過對英國自由主義傳統的歸納，得出人權實際上是人賦予的，從而提出了一種所謂的“人賦人權”。但是伯克只看到了歷史的表象，它未能深入論證這種權利的本質來源。因而又走向了歷史唯心主義的道路。但是不管怎樣，他的歷史思維方式為后來的馬克思所繼承。馬克思通過對前人人權理論的總結，從歷史唯物主義角度辯證地論證了人權。

馬克思主義實際上是把人權觀念和公民權利并列提出。“人權觀念就是這樣一種觀念：存在某些無論被承認與否都屬于任何時代和任何地方的全人類的權利。人們僅憑其為人享有這些權利。”人權觀念是普遍的，有著內在的共性。從這個意思上說人權觀念是“天賦”的。這是因為人皆有其作為“高級動物”而不可避免的權利。但是公民的基本權利卻需要我們歷史地去看待。不同的社會階段它有著不同的社會內容。它取決于統治階級的意志。馬克思指出公民權利本質上是歷史地產生的，最終由一定物質生活條件所決定。

在馬克思主義人權理論的指導下，各社會主義國家紛紛承認人權的歷史性和階級性。我國憲法第33條規定：任何公民享有憲法和法律規定的權利。同時，根據馬克思主義關于權利是斗爭得來的理論，我國憲法序言強調：本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果……各族人民必須以憲法為根本的活動準則。我國憲法的上述規定隱示了“公民的基本權利”不是自身固有的，而是由國家賦予的。

3）殊途同歸

天賦人權學說根據“人人生而自由與平等”這個無法證明的絕對的前提推理出來。實際上是用一種非歷史的思維方式靠完全的理性思維來論證維護自身權利的合法性。這顯然是站不住腳的。然而考慮到其終極目的的善意的積極意義以及被人們認知的簡易性，我認為我們沒有必要過多地去干涉這種思維。因為按照上帝在創造我們時即賦予我們之自由與平等的大前提，加上我們皆是上帝之臣民的小前提，由三段論的推理，自然而然的可以得出這樣的結論，一切之追求自由與平等之權利皆應為我們所享有，一切阻礙自由與平等實現之政府皆為非法。在這種思維的指導下，為權利而戰就成了天經地義的事。隨著這種斗爭的深入，迎來的即是權利的擴張。如此之結果是絲毫不違背人性之發展的。而且，“天賦人權”之“天”在最初形態上指上帝，帶有濃厚的神學色彩，在隨后的歷史發展中這種烙印被漸漸地洗去，“天”更多的是指“固有”與“天生”之意。這已經接近一種理性的規律了。但是有一點是必須清楚的，即我們的“先覺者”不要用貌似理想與完美的話語去概括原本就復雜的事物。“在一定意義上說，我們法學研究的啟蒙話語就是‘柏拉圖的藥’。”對于在這種思維下的論斷，我們的法學家們需要謹慎地對待。

那么我們又如何解釋權利是歷史地形成并向前發展的呢？馬克思從物質生活條件上找到了根據。由于社會經濟的發展導致的財富的均衡趨勢最終必然要求人人自由而平等，因為權利是一定利益的法律表現。只有擷取了合法的權利，經濟上的利益才能得到保障。“人們聯合成為國家和置身于政府之下的重大目的，是為了保護他們的財產，沒有財產權，生命的存在就沒有物質基礎，更談不上什么權利。”當極少數人掌握了生產資料成為統治者的時候，根據“財富就是權力”規則，他們自然就會依據自己的利益來分配權利，竭力地使自己的利益權利化。于是“在階級社會中，統治階級通過確認和設立社會主體的法律地位來分配權利和義務、制定法律的過程，也就是把某些權利和義務同某種法定地位聯結起來的過程。”然而當物質財富在統治階級與被統治階級之間達到平衡甚至是逆向的不平衡的時候就產生了權利的重新配置。這其中伴隨著艱苦的斗爭。基本的權利就是斗爭成果的反映和記載，并將伴隨著斗爭的深入而不斷擴大。可見斗爭人權也不過是爭取支配財產與人身的自由，盡管自由的背后躲藏的是利益。

有的學者認為這兩種不同的權利起源理論反映的是不同的權利觀念和立法理念，它們的相互碰撞必然引起人權問題的紛爭。我以為這是可以調和的而且并不妨礙法治文明的進步。從上面的分析可以看出，作為彰顯自由與平等的天賦人權觀念是順應時展的，自它產生以來一直在推動人的解放方面發揮著積極的作用。天賦人權所要追求的終極目標乃是人的解放和和人性的發展。而馬克思主義也以為實現一個人人平等的共產主義社會為目標。盡管在源頭上無法找到統一，但終是要同歸大海。這兩種不同的學說共同地推進法治社會的進步。因而我們無須過多地糾纏于此。就像我們不需要與基督教徒爭辯人的起源一樣，只要不違背人性地發展，而以積極的態度推進人的價值的實現，那么人是由上帝創造的與人是進化而來的爭論也就沒有多少現實意義。我們只用守住自己的科學觀念，對于天賦人權這種更易于被人接受的權利理念，完全可以容忍它的存在，因為它的存在并不是以推翻我們所認同的權利的歷史性和階級性為目的。相反對于一般人來說天賦人權更能激起人們對權利的維護。

（二）從權利的法哲學思考中看公民的基本權利起源：

權利最初的語境乃是市民社會，是指人實現其正當利益的依據。建立在生產和交換基礎上的市民社會中，要求有獨立自由之主體，能自主地生產勞動產品并擁有對勞動產品的獨立支配權，以按照自己的意思去交換。而這種市民社會最初在羅馬得到最完善的發展。因為“古代的起點是城市及其狹小領地”而“羅馬始終不過是一個城市”。在這種小城邦中，完整的農業失去其存在的基礎，剩下的只有城邦的主人-市民，依靠商業來作為社會經濟的支柱和生存的資本。于是在高度發達的商品經濟中，適應其需要的個人自治就得到極大地推崇。私權作為適應這種趨勢的需要在羅馬城邦中產生了。此時的權利只是為了保障私人平等和自治，調諧在經濟交往中出現的私人利益。由此可見權利產生的最早形態是一種利益驅動。“所謂權利，實際上就是人們為滿足一定的需要，追求一定的利益而采取的一定行為的資格和可能性。”

在14-18世紀，資本主義的浪潮洶涌澎湃。在經濟上日益得勢的資產階級，漸漸地坐上了第一把交椅，他們一改向地主階級卑躬屈膝、以求妥協的態度，開始要求改變自己的社會地位。并要求參與到國家的政治生活中去，以獲取更多地與自己利益相稱的自由空間。于是代表物質利益要求的權利開始走向擴張，逐漸滲入到精神利益領域，一種“道義”上的權利亦即人權產生了。因此按照權利發展的脈絡，人權也應該是一種利益的權利形態。只不過它是一種隱性的精神形態。作為人權繼續的基本權利自然也是如此。因而才有英國法哲學家J.邊沁提出權利無非是法律所保護的利益。自然我們可以得出基本權利是源于對利益的追求，包括物質上的和道義上的。當然這并不是否認文章開頭所說的“自由是基本權利的核心”。恰恰相反，利益的背后正是自由。自由是利益得以實現的前提。

從法哲學上講權利是先有應有權利后法定權利，再后才是實有權利。這是用歷史性思維來考察權利。任何權利的產生皆逃脫不了此種規律。在羅馬城邦中，先有市民社會的發達，然后才有反映市民等級要求的：個人自治、身份獨立平等。在此種形勢下，斯多葛哲學深入影響私法自治理念，使市民的交往得到了充分的發展，規定市民權利的羅馬市民法也才得以產生并發展成為古代最完善的私法。當然法之規定的權利要真正得以實現，成為實有權利，有賴于法的實施。古代的市民社會產生了私權神圣的理念，孕育出古代最完善的市民法，并使人之價值在彼時代得到最大限度的張揚。因而，無論是應有權利還是法定權利和實有權利皆根植于其產生之社會土壤。同樣，基本權利的產生也是近代市民社會發展的產物。資本主義的勃興使市民社會得到極大發展，城市也迅速崛起。“從各個城市的許多地方性居民團體中，逐漸地非常緩慢地產生出市民階級。”這個市民階級要求：“推翻那些使人成為受屈辱、被奴役、被蔑視的東西的一切關系。”“這個階級在它進一步發展中，注定成為現代平等要求的代表者”。正是近代的這個市民階級搖旗吶喊，人權的概念產生了。隨著市民社會的進一步發育，人權由一種口號開始走進了實體的法律范疇，變為法定之權利，亦即公民基本權利。震撼世界的法國大革命的莊嚴宣言，其標題就是“人和市民權利宣言”。于是我們可以看到，基本權利和其始祖市民權利乃是由同一母體孕育，并且伴隨著它們的母體層級的上升發展，它們自身也顯示出應有的層次。后來的事實是，伴隨著規定基本權利的憲法最高位階地獲得，基本權利吸納包括市民權利在內的其它權利，成為其它權利依隨的立法淵源。現代的立法原則在某種程度上已經否認了市民權利在先，基本權利在后的歷史關系，而肯認市民權利僅作為民法上的權利，其產生依據乃是處于權利巔峰的基本權利。然而我們應該看到，這種對歷史事實的忽略，不是一個錯誤，而是在側面反映出，基本權利在其揚旗前進的路上，一路招兵買馬，吸納成熟權利的所有觀念層面上的主觀權利。無論在其僅是應有權利時還是成為法定權利的階段，它都顯示出其應有的概括性和原則性。

二、基本權利歷史的繼續-走向憲法化

1）。基本權利的憲法化歷程

基本權利從產生到發展經過了一個漫長的歷史發展階段。最初它是通過憲法性文件和憲法慣例規定的。早在17世紀的英國，憲法性文件就確認了公民的基本權利，如1679年的《人身保護法》、1689年的《權利法案》等。1776年北美弗吉尼亞州憲法首次從憲法角度明確了基本權利的屬性。1789年法國的《人權宣言》提出人權的口號，確定了法律面前人人平等，規定公民的選舉權、財產權、言論和出版自由等。1791年的法國憲法除了把《人權宣言》作為憲法序言外，還規定了公民享有集會、請愿、宗教信仰以及有限制的選舉權。而1919年德國《魏瑪憲法》的制定，標志著基本權利的憲法化得到了一定程度的發展。基本權利以其完整的形態被納入到憲法體系中。第二次世界大戰以后，各國普遍以較大篇幅在憲法上規定基本權利。尊重人權、追求和平成了憲政發展的重要特點，強化了對憲法基本權利的保護功能。與此同時，國際法對于公民的基本權利的規定也取得長足發展。1945年的《聯合國憲章》中就有七處提及了人權問題。1948年聯合國簽署了第一個被國際社會普遍接受的關于人權問題的國際文件-《世界人權宣言》。該宣言闡明了人人應該享有的公民權利、政治權利、社會權利、經濟權利和文化權利。它是“所有人民和國家努力實現的共同標準”。1966年，聯合國大會又通過了《經濟、社會、文化權利公約》和《公民權利和政治權利國際公約》，該兩個公約確立了完整的國際人權的權利體系，是國際社會保障人權的重要法律文件。到1988年為止，聯合國各組織和機構通過的有關基本權利和自由方面的建議、公約、決議達67項之多。

而在我國，從清末的立憲到1949年新中國成立，共產生了12部憲法和憲法性文件。盡管這其中有不少欺世之作的偽憲法，但是卻沒有哪一部憲法敢公然地剝奪公民的基本權利。“他們本來不要任何憲法，所以總是要拖到他們的反動統治在革命力量的打擊下搖搖欲墜，他們的末日已經臨近的時候，才制造一種騙人的‘憲法’，其目的是要用一些資產階級的憲法的形式裝點門面，使他們的反動統治茍延殘喘。”不管政權的性質如何反動，統治者心里都極其明白保障公民權利已經是不可逆轉的潮流，也是政權合法性的依據。后來新中國的《共同綱領》和隨后的四部憲法即便是1975年在極“左”思潮下產生的憲法也都明確規定了人民的權利，只不過“七五憲法”有關權利條文極少（涉及中華人民共和國公民的基本權利僅有兩條）。我國現行憲法即82年憲法在公民的基本權利上予以極大的重視，在憲法架構上將公民權利提到國家機構的前面以示保障公民權利是國家機構的職責；在內容上規定的權利、自由種類繁多；在權利享有的主體上也有著空前的廣泛性。

2）。憲法之目的

追溯憲法產生之歷史，無論是在民主憲政發源地的英國還是在抗爭與革命中建立起的民主國家的美國和法國，它們制定憲法和憲法性文件的目的不外乎兩個：一是限制統治者為所欲為的權力；二是保障公民的基本權利不受任意侵犯。而限制政府的權力的最終目的還是要排除強力機關對公民權利的干涉。由此可見，憲法的產生雖有種種原因，但“保障人權，保護公民的人身自由、政治、經濟等基本權利是其重要原因。”雖然馬克思主義憲法觀認為憲法是階級斗爭中各種政治力量實際對比關系的表現，它確認了革命勝利成果和現實的民主政治。而實際上馬克思依然是對憲法保障公民權利的承認，只不過是馬克思對無權階級反抗奴役、爭取權利進行了本質的描述而已。絲毫沒有否認憲法是為權利而產生的事實。因為由憲法產生的那個時代可以看出，憲法記錄的就是無權階級向專權階級爭取權利勝利的成果。那么憲法又是如何來實現其目的的呢？縱觀憲法發展歷史，其不外乎以下三點：

ⅰ。通過憲法對公民權利進行宣示。公民權利成為一種憲法權利首先源于人權被歸結為法律權利。這最早由功利主義者邊沁提出。這就為人權的憲法化開辟了道路。在資產階級對抗封建王權的斗爭中，他們為了使自己爭取來的權利能夠得到有效地保護，就需要一個文件來記錄他們的成果，并通過立法固定起來。列寧曾經說過：“憲法是一張寫滿人民權利的紙。”通俗地說，憲法就是人民權利的宣言書，沒有規定人民權利的憲法也就不成其為憲法。世界上最早的成文憲法-美國憲法和1791年的法國憲法都對公民的基本權利進行了規定。而1919年的德國《魏瑪憲法》則更加詳盡的規定了公民的基本權利，具體包括：法律面前人人平等原則；公民在聯邦境內有遷徙自由；公民的人身自由；公民的住宅、通訊自由不受侵犯；公民的和平集會權利；公民的選舉自由；公民的宗教信仰自由；公民的受教育權；公民的經營工商業自由、契約自由、財產所有權和繼承權等。十月革命勝利后，蘇俄制定了第一部社會主義憲法性文件《被剝削勞動人民權利宣言》，該宣言第一次宣布了勞動人民是國家的主人，是土地和工廠的主人。1918年的蘇俄憲法將該宣言作為首篇，以根本法的形式宣布了勞動者所享有的各項權利及國家為實現這些權利所給予的物質保障。這部憲法為以后各社會主義國家的憲法肯定公民基本權利和義務的一般特點提供了范例。由此可見，憲法在確認公民權利范圍方面發揮了重要作用。

ⅱ。通過憲法對政府的規制作用來保障公民的基本權利。這主要表現在兩個方面作用。一是規定有限政府原則，二是授予政府保障公民權利的職權。在憲法產生的初期，由于權利斗爭的對象是強勢的專制政府。公民的權利常常遭到政府的粗暴干涉。“權力按其本性而言，是一種邪惡的力量，不論其行使者是誰。權力本身趨向于腐敗，絕對的權利導致絕對的腐敗。”因而權利斗爭的最初形態就是限制王權。1215年6月15日，英國國王約翰迫于教士、騎士和城市市民的壓力，簽署了“自由大憲章”。共63條。其基本精神是限制王權，把王權置于封建法律的約束之下，邁開了尋求實現民主憲政的第一步。資產階級革命勝利后就立即在憲法中對政府的權力范圍予以規定。1789年美國憲法就體現出有限政府原則：它與法治原則相聯系，即聯邦政府的權利要受到法律的限制，不能超越法律規定的限度。但是等到民主政治有了進一步的發展時，人們開始意識到個人權利僅靠一味的限制政府并不能完全實現，還需要一個有序的秩序來保障。因為“社會秩序乃是為其他一切權利提供了基礎的一項神圣權利”。而能夠擔當起有序秩序維護者非政府莫數。政府是一個集合體，它擁有強勢的權力并能超越個體，當它與體現“人民主權”原則的代議制聯系在一起時，他就可以在實現“公共福祉”上發揮不可替代的作用。于是現代憲法也就由消極地限制政府權力轉向積極的授予政府必要的權力。當然事實是正如哈耶克在論及美國關于《人權法案》是否入憲的爭論時所說：人們很快認識到，在必須授予政府的權力當中，一定有一些權力是可能被用來侵損個人權利的，因此有必要對這類個人權利加以特殊地保護。憲法的這種積極授權在某種意義上得益于民主政治的發展，但其最終也還是以保護公民權利為依據并以其為底線。于是由于前者國家有義務約束自己的行為，不得侵犯權利主體享有的權利；而由于后者國家又有義務為權利的實現提供必要的條件；對于侵犯他人權利者，予以懲罰和制裁。

ⅲ。有效的憲法實施。完整的規定了公民的基本權利，有效地規制政府行為的憲法，還只是一個在內容上的好憲法而已。憲法的真正目的乃是要使其所保障的基本權利得到完滿的實現。因而憲法的實施就成了憲法目的能否實現的最后的問題。從法理上講，ⅰ和ⅱ還只是完成了立法上的任務，剩下的就是如何讓紙上的權利變為現實。憲法作為法的一個部門，它自然也遵循法的運行規律。即準確的憲法解釋，完善的憲法監督和有效的憲法司法才是憲法充分發揮作用的前提，憲法寄寓的人民期望也才有可能實現。關于憲法的實施將在隨后的“基本權利實現”一節作具體的論述。這里就不再贅述。

3）。基本權利對憲法的反作用

我們常常習慣于從憲法入手來發掘基本權利，卻很少去從基本權利角度來審視憲法。于是我們看到了憲法在保障公民權利方面的巨大優越，并因此產生憲法崇拜。大凡有反動之政權都會頒布一個表面堂而皇之的憲法來糊弄人民，仿佛隱示：我乃為爾等謀取權益之合法政府。而實際上，僅憑憲法是不能夠支配現實的。恰恰相反，是現實的物質生活條件在潛在地支配憲法。倘若非逆其意而行之，憲法必不長久。新中國以前歷部偽憲法都草草退出歷史舞臺，皆是源于此。“憲法并非是社會現象的簡單映象，其中蘊含的是作為憲法的最終依歸的公民權利的日益滋長。”憲法要成其為憲法，必須依賴于公民的基本權利。我國1975年憲法就是因為輕視公民的基本權利而被認為是一部壞憲法。然而憲法是有保守主義傾向的，它所規定的公民的權利不可能總是隨著社會物質生產的發展而同步發展。于是在社會現實的發展的同時也就不可避免的要對公民權利規范進行不斷地敲擊，使基本權利得到最良性的發育，從而推動憲法向前邁步。正是因為這樣，“中國特色的立憲主義的最高價值是通過保護生產力的發展，提高人民的物質生活水平，以滿足各種主體的利益”：“人民生活水平的提高與立憲主義具有同等含義，這一點正體現了中國立憲主義的的人民性。”我國改革開放和社會主義市場經濟建設的實踐就充分證明了這一點。公民作為市場主體進入到市場中進行商品交換，客觀的要求其身份獨立、地位平等和行為自由。而市場經濟的發展又客觀地推動了平等與自由的權利的發展及財產權的確認。這一切的變化最終又需要在憲法中得到反映。因此82年憲法后又進行了一系列的修憲活動。其中大部分的修憲條款都涉及到公民的基本權利，特別是經濟自由權。2004年的第四次修憲更是直接把人權概念引入憲法。歷經修改的82年憲法也因為在規定和保障公民權利上的進步表現而被公認為我國有史以來最好的一部憲法。值得強調的是西方在最初創設憲法時似乎沒有非常明顯的經濟因素的跡象，而更多的表現為要求自由、平等的權利。而實際上當時轟轟烈烈的權利斗爭的背后隱藏的是資本主義的蓬勃發展。其實，基本權利對憲法的反作用歸根到底是經濟基礎對作為上層建筑的憲法的決定作用，只不過這其中通過了基本權利來傳達而已。因此判斷一此項權利是否應當入憲還必須考慮社會物質條件，這也是我國憲法為什么遲遲在公民的遷徙自由、安寧權、環境權上未作出規定的一個原因。

三、基本權利的終點-走向現實

基本權利在憲法中得到完整的表述。但是僅有這份權利的保障書，我們的公民權利就可以順理成章地實現嗎？答案顯然是否定的。那么基本權利又該如何實現呢？在此我認為應該從以下幾點同時著手：

1）發展社會經濟，為基本權利的實現提供良好的外圍環境。由于憲法規定基本權利，因此多數學者認為基本權利的實現就是憲法的實施。實際上事實并非如此。有些權利的實現還需要社會的物質力量予以保障。如我國憲法規定的文化教育權在九十年代以前，由于社會力量的不足，根本就無法得到真正實現。雖然大多數社會主義國家的憲法都對國家發展經濟作了規定，因而發展經濟，為公民的基本權利提供保障從而使基本權利得到實現，歸根到底還是實施憲法。但是資本主義憲法卻很少規定經濟條款。資本主義憲法奉行經濟中立的原則，如德國聯邦憲法法院1954年在對投資援助案的判決中指出：“基本法在經濟事務上的中立立場僅僅在于這樣的事實：即‘制憲權’并沒有采納某種特定的經濟制度。這樣立法機關就可以在不違背基本法的前提下，實行它認為合乎具體的情況的經濟政策。”雖然隨著國家干預經濟的職能的日益強化，但是資本主義國家在國家的經濟任務上還是極少規定。而實際上是當一些權利缺乏充足物質保證時，它的實現也就不得不大打折扣。因此我們不能簡單地對不同國家和地區的公民權利進行“享有深度”的類比。而要看其是否有實現此項權利的物質生活條件。例如我國憲法規定了公民有獲得國家救助的物質幫助權，但是由于這項權利的實現水平需要國家的經濟實力來作后盾。而我國的經濟狀況的實際情況決定我國公民享有此項權利的深度無法與美國公民獲取國家幫助相比。要改變這種狀況最終還得依靠社會的發展，而不是簡單地規定此項權利和促成憲法的實施。

從基本權利產生的歷史也能看出其與經濟的密切聯系。基本權利是產生于近代高度發達的資本主義社會，而不是古代的羅馬城邦，這本身就是因為缺乏經濟支撐的基本權利不可能有其立足之地。沒有足夠的實力，不可能實現廣泛的民主，也沒有行動自由，更不可能有所謂的人人平等。因而現代的公民權利在彼時只能是空想。再看中國，從19世紀末的立憲運動，歷經百年的憲政，卻一直靠政治國家來主導，其內在的根源在于“中國始終未形成強大的市民社會作為憲政的社會基礎”。

2）保證憲法的實施，讓公民的權利躍出紙面。“徒法不足以自行”。憲法制定出來后，如何貫徹實施也就成了一個普遍關注的問題。因此世界各國在制定憲法時都規定了一套憲法實施機制。其中最普遍的做法是建立憲法訴訟制度。

英國和美國是司法審查制度的典型。但是作為違憲審查制度發源地的美國與英國在憲法訴訟上又有顯著的差異。美國的司法審查不限于對行政行為進行合憲性和合法性審查，也可以對聯邦立法和各州立法進行合憲性審查。而英國只限于對行政行為，而非對立法行為進行違憲審查。與英美的司法審查不同，歐洲大陸的法國和德國則由國家成立專門的憲法法院或憲法委員會，專司對違法法律和法規的審查。但這些違憲審查制度有一個共同點：都是自下而上地由普通公民提起一個訴訟。英國由于受議會崇拜的影響，法院的違憲審查受到極大的約束。但是1998年英國人權法案的實施，使得法院可以直接引用《歐洲人權公約》規定的權利，并以此對議會的立法以及授權立法是否符合《歐洲人權公約》的規定進行檢查。這對英國的違憲審查制度帶來了極大的沖擊。但以上各國的違憲審查都是一種事后審查，有極大的被動性。

而在我國雖然規定人大監督憲法的實施，但是一直未曾明確具體的違憲審查機構。不管以后是將違憲審查權賦予法院還是專門憲法委員會，我國在保障憲法實施方面首先必須把憲法解釋權授予違憲審查機關，因為解決違憲爭議，必然就涉及到對有關憲法的解釋。但是現有的憲法解釋體制有著極大的弊端。“作為國家的根本法，憲法應該成為所有活動（包括立法活動）的依據。由立法部門解釋憲法，可能使立法活動得不到應有的監督。況且人大常委會事務繁重，并沒有時間和精力行使這些職權。”同時為避免歐美國家憲法監督被動性，我國最好是建立議中積極的監督體制，例如有的學者建議“賦予人民檢察院對同級政府及其部門的行政立法進行監督的職權”：“建立行政訴訟的公訴制度，由檢察機關對同級政府及其職能部門的行政違法行為向同級人民法院提起公訴。”但不管怎樣，在我國建立有效的憲法訴訟機制，特別是違憲審查制度已經得到我國學者普遍肯認。這也是順應廣大人民的熱切期盼的必然趨勢。

3）通過普通法律使基本權利的規范得到進一步的具體化。憲法上規定的基本權利大多是原則性和概括性的，在現實生活中應該如何來行使在憲法中并沒有寫明，這就需要普通法律來進行完善規定。需要權利主體有作為才得以實現的權利，必須通過普通法律規定行使權利的程序，如我國的《選舉法》；需要他人的作為才能實現的權利，必須通過普通法律規定政府或其他個人的作為義務，如保護我國公民受教育權的《義務教育法》；需要他人的不作為才能實現的權利，則必須通過普通法律規定政府或他人的不侵犯義務，如我國保護公民通信自由和通信秘密的《郵政法實施細則》；對于公民權利得不到實現或受到侵犯時，有需要普通法律給以必要的救濟，包括程序上的和實體上的救濟，前者如我國的《民事訴訟法》，后者如《國家賠償法》。公民基本權利走向具體化，它才真正邁入了可實施的行列。當然具體化的權利是不得違背基本權利的原則，否則它的實現就將是架空憲法。因此各國在制定普通法律時都遵循服從憲法的原則。在我國當代立法中除了《憲法》中確認和保障公民的基本權利，也相繼頒布了一系列法律，對基本人權實行保護，如《婦女權益保護法》、《未成年人保護法》、《殘疾人保護法》以及《行政訴訟法》等。

4）基本權利的實現還需要權利享有者付出一定的代價-履行義務。首先讓我們來引述伯克的一段話：

人是否有權不受任何道德約束而只按自己的快樂欲望隨意行動？我的看法是否定的。世上不存在這樣的權利。人不能生活在完全獨立于他人的孤絕狀態。我們不能想象任何人在確定重大的行動方針時不對他人帶來某種影響，或者說，他的行為不產生某種程度的責任。人所處的這種狀態產生了責任規則和原則，并且指示人們在履行責任時要謹慎行事。所有的政府、所有人類的利益與福樂、所有的美德以及所有謹慎行為都必須建立在妥協互讓的基礎上。我們對復雜惱人之事進行斟酌權衡，并對之進行取舍；我們放棄了我們的一些權利，但我們又因而享有了另外一些權利；

從伯克的話中我們可以得知權利并不是絕對的。由于我們還要尊崇他人的人性，還要不侵擾他人的權利，因此我們在行使自己權利的時候無法達到自己所要求的最大化。“一般說來，權利的宣告，必須以對應的義務負擔為保證；如果法律宣布在某種情況或某種條件下，或具有某種身份的人享有某種權利，其對應的義務負擔應當是：不處于上述規定的情況和條件下的人或者不具有所要求的身份的人不得享有該項權利。”這看來似乎不是在實現自己的權利，我們也不認為承擔責任與義務是在實現自己的基本權利。但是請別忘了我們是生活在社會當中，我們對他人承擔義務，換取的是他人對我們的義務。這種義務最終還原成的還是我們的權利。同時我們因為承擔了義務，于是和諧的社會秩序才得以產生。盧梭說過：“社會秩序乃是為其它一切權利提供了基礎的一項神圣權利”，由此看來我們豈不是又獲得一項神圣權利？但是由于人性本身的弱點，總是懶于自動履行義務，于是就需要把義務寫入憲法，與權利并列，并由一個超然于個人的政府來督促公民自覺履行。善良義務的履行就是權利的獲得。

四、關于我國憲法“遺忘”的權利

我國現行憲法從制定時開始就一直把公民的基本權利放在重要的位置，不僅在結構上把公民基本權利提到國家機構之前，還在權利內容上做出極大地調整。1982年憲法制定時還將憲法草案交由全國討論，讓人民的利益更好地反映在憲法里。隨后進行的四次修憲又進一步完善公民的基本權利。我國重視公民的權利已經成為不可否認的事實，但是在我國現行憲法中還有個別權利未曾得到規定。這些被“遺忘”的權利一度引起憲法界學者的廣泛關注。在此我想粗略地介紹一下事情的歷史，并略作分析。

1）關于罷工自由問題

我國1975年憲法和1978年憲法都規定：“公民有言論、通訊、出版、集會、結社、游行、示威、罷工的自由”。但是1982年憲法卻返回到1954年憲法，取消了罷工自由。1982年2月中華人民共和國憲法修改委員會第二次全體會議草擬的《中華人民共和國憲法修改草案（討論稿）》對此的解釋是：我們是人民當家作主的社會主義國家，在通常情況下勞動者不需要采取罷工的手段，所以不把罷工列為公民的基本自由權利之一。1982年4月憲法修改委員會第三次全體會議上，胡喬木對修改稿作說明時指出：由于工人同國家的利益一致，罷工不符合全體人民的利益，所以罷工自由的規定不予保留。

在憲法制定過程中有不少人主張保留這項權利，其中1981年在《法學雜志》上登載了一篇署名鐘岱的文章，文章指出，保留罷工權利有利于工人反抗官僚主義。也有人提出罷工乃是工人求得自身解放的一種手段，它為在外資企業、私營企業的工人在反抗嚴重壓迫提供護身武器。當然當時不主張保留的人認為罷工破壞生產、不利于安定團結；我國“”十年動亂才剛結束，再也經不起罷工鬧事。

現在看來，我覺得沒有規定“罷工自由”在當時改革開放的大背景下應該不是一個錯誤，因為改革開放是一項極為艱巨的偉大工程，在這其中難免會有不被接受的，與傳統觀念發生碰撞的政策和措施。此時需要的是一個強勢政府來左右時局。如果工人因為不理解改革政策，而利用憲法賦予的罷工權利，那么對于改革開放是極為不利的。而且一些不法分子可能還會別有用心的在其中進行鼓動，那么對大局的穩定產生的影響將是無法預料的。取消罷工自由應該說是當時國情決定的。但是罷工自由作為一項民主權利，它的存在是有其必要的，特別是在公民權利時常遭受公權力的侵淫今天，更是有恢復的必要。而且取消“罷工自由”也是違背國際通例的，也不符合《經濟、社會和文化權利國際公約》的規定。因此基于當前的國情，恢復公民的這項權力既是我國走向憲政的需要，也是消除外國干涉中國人權的借口。當然罷工是有其消極一面的，例如2004年6月首鋼秘魯鐵礦公司由于工人罷工而導致工廠停工。法國的“暴力社會”的形成很大程度上也與罷工有聯系。因此在恢復“罷工自由”的同時需要加強立法，引導工人正確行使，把消極作用降到最低。不管怎樣，恢復“罷工自由”將是我國憲政發展的必然趨勢。

2）關于遷徙自由

我國的《共同綱領》和1954年憲法對此都有規定。但是隨后的歷部憲法都取消了。在82年憲法制定前憲法學家吳家麟在提建議時指出“憲法要建立它的權威，要真正貫徹實施，有保證。有些做不到的就不要寫進去。”“因為有法不依，不如無法。無法盼法，大家還覺得有希望；有法不依，連盼頭都沒有了。”這是前幾部憲法取消“遷徙自由”的通行理由。

75年憲法和78年憲法，在這里就不做評述。至于82年憲法，吳家麟教授提出的理由在當時應該是很充分的。在當時憲法失信于民，國家貧弱的情況下確實是不規定比規定好。至于現在是不是應該恢復公民的這項自由呢？目前學者對此項自由是千呼萬喚。但是我國是否真的已經具有保障公民的這項權利的能力呢？我認為我國現在不需要急于在憲法中對此項權利作出規定。一旦憲法規定此項自由，大量農村人口將向城鎮遷移。我國目前還有70%的農村人口，如此龐大的農村人口大量的涌入城市定居引起的城市壓力將是巨大的。包括城市空間膨脹，城市環境壓力，和治安、就業壓力。另一方面，我國現行的戶籍制度造成的城鄉分離的二元經濟結構也成為公民遷徙自由的瓶頸，因而恢復遷徙自由，還得戶籍制度改革先行。而讓遷徙自由暫時空缺卻能帶來很多便利。一方面憲法不禁止，隨著經濟活動的開展，實際發生的公民自由遷徙政府可以予以默認和保護；另一方面憲法不規定，又可以降低不符合條件的遷徙帶來的壓力。遷徙自由的恢復，從根本上說需要由社會經濟發展掃除公民享有此項自由的障礙，等條件成熟了再予以規定。

五、結語

現代社會的發展趨勢是公共權力權威逐漸地退出普通公眾的日常生活。民法時代的到來也就意味著公共權力地沒落，而憲政時代則徹徹底底地要求公共權力服務于公民權利。在法律秩序的運作過程中，權利始終處于重要地位。權利構成法律體系的核心，法律體系的許多因素都是由權利派生出來的，由它決定，受它影響，權利在法律體系中具有關鍵作用。我們必須具有這樣一種認識：“公民權利至上是現代憲政以及行政法律制度設計的邏輯起點，現代法律制度的目的就是為了維護公民權利。”但是無論何時，權利與義務同行。正如拉倫茨所說的，“原則上，沒有權利是不受到某種限制的”。我崇拜權利，我也會同樣地崇拜義務。

我國的憲政理念從19世紀末開始一直走到現在，然而真正的憲政卻始終未曾建立。無數先賢為此奮力呼號，卻又在期待中失望。但是我們畢竟是在進步。德國詩人海涅曾經說過，一個時代有一個時代的課題，解決了它，就將人類的歷史往前推進了一步。那么讓我們踏著前人權利訴求的腳步繼續前進，相信憲政時代的到來就在不久的將來。

參考文獻：

[1]盧梭：《社會契約論》，商務印書館，1982年版。

[2]許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社。

[3]俞子清主編：《憲法學》。中國政法大學出版社。

[4]蔣碧昆將碧昆主編：《憲法學》，中國政法大學出版社。

[5]劉金國、舒國瀅主編：《法理學教科書》。中國政法大學出版社。

[6]張俊浩主編：《民法學原理》（上冊），中國政法大學出版社。