跨國并購法律規制研究論文

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摘要：90年代以來，外資對我國的投資力度增大，投資方式趨向靈活，其中外資對并購中國企業產生了極大的興趣，跨國并購成為外資進入我國市場的一種方式。入世后我國將面臨跨國并購所帶來的競爭法上的諸多問題，從發達國家的立法與司法經驗來看，對跨國并購都有嚴格的實質性規則和程序性要求。本文著重分析入世后我國對跨國并購的對策及措施，提出完善我國規制跨國并購法律制度的若干建議。

關鍵詞：企業合并，反壟斷法，跨國并購，法律規制

20世紀90年代以來，外資對我國的投資力度增大，投資方式趨向靈活，其中外資對并購中國企業產生了極大的興趣，跨國并購成為外資進入我國市場的一種方式.“中策現象”的出現使我國對跨國并購問題開始關注并試圖從法律上加以規制。本文從外資并購我國企業所引發的競爭法問題入手，借鑒發達國家對跨國并購的立法與司法實踐，著重分析入世后我國對跨國并購的對策與措施，并提出若干建議。

一、外資跨國并購在我國引發的競爭法問題

進入90年代以來，外商在中國掀起了一股并購熱潮。在這股熱潮中，外商明顯地以控股國有企業乃至整個行業為目的，從而在一些行業和領域市場份額快速增長，甚至有形成壟斷的趨勢。例如，1995年8月，日本五十鈴自動車株式會社（以下簡稱五十鈴）和伊藤忠商事株式會社（以下簡稱伊藤忠）以協議購買方式，一次性分別購買了我國在上海證券交易所掛牌的上市公司北京旅行車股份有限公司（即北京北旅，股票代碼600855）不上市流通的法人股2，401.2萬股和1，600.8萬股，兩者共計4，002萬股，占北京北旅總股本的25%.由于北京北旅的其他股東的持股數均未超過25%，所以日資就成為北京北旅的最大股東；同年，美國福特汽車公司（簡稱福特）以4，000萬美元的價格，購買了在我國深圳證券交易所掛牌的上市公司江鈴汽車股份有限公司（簡稱贛江鈴，股票代碼0550）B股1，364.28萬股，福特占據了贛江鈴董事會的三個席位，直接參與贛江鈴的經營管理；1996年1月，全球最大的玻璃生產商法國圣戈班集團通過全資收購香港三益發展有限公司和香港鴻僑海外有限公司，間接控制了我國上市公司福耀玻璃工業股份有限公司（簡稱福耀玻璃，股票代碼600660）最大的子公司萬達工業有限公司51%的股權。同年3月圣戈班又斥資收購了兩家香港公司，這兩家公司是福耀玻璃的外資法人股東，從而成為福耀玻璃的第一大股東，持有其股份的42.166%.

此外，中國入世后跨國連鎖零售商已看好中國市場，并大規模地進入中國市場。這些大型跨國連鎖零售商首先看中的是中國的消費市場。中國是一個具有13億消費群體的大市場，但消費水平還不高，遠低于日本這個人口不到2億的國家，消費的潛在空間較大。于是一些跨國連鎖零售商紛紛到中國市場搶灘。在世界連鎖零售商業20名中，從1992年以來的10年，已有7家在上海投資開店，如家樂福、麥德龍、大榮、歐尚、易初蓮花、阿霍德、佳士客都已在上海投資開店。沃爾瑪僅在2001年在中國一口氣新開了8家分店，這相當于它在進入中國前5年里所開店數總和?？梢?，隨著中國加入WTO，國際連鎖業巨頭在國際市場上形成的采購優勢將會在中國市場上發揮出來，這種優勢的發揮不僅表現在中國國內生產的國際品牌商品，同時也表現在他們組織的進口商品的銷售優勢上。如果某一天這些跨國零售業巨頭企圖壟斷中國市場，采用并購中國國內零售商業企業的形式將最為直接和迅速，因此，未來幾年可能出現巨型跨國零售商業企業在我國實施并購行為。

進入2001年，全球跨國并購急轉直下，跨國公司對外投資活動數量和規模都呈現萎縮之勢。但中國市場的重要性反而日益引起跨國公司的廣泛重視。這是因為隨著中國經濟的迅速發展，中國已經取代20世紀90年代的東南亞，成為新的“世界制造中心”。尤其是中國加入WTO后，其投資環境必將有巨大改善，客觀上已使中國成為全球化對外資最具吸引力的國家之一。

外資并購國內企業的浪潮給中國經濟增長帶來了新的契機和可觀的經濟效益。其有利的一面表現為：（1）外資并購國內企業同時引進相當數量的資金和先進的技術和管理經驗，在一定程度上緩解了企業和地方經濟發展的資金緊張和管理落后問題；（2）外資并購行為使相當數量的國內企業甚至危困企業走上新生之路，為我國企業改革提供了范例和啟示，并積累了經驗；（3）外資并購國內企業激活和盤活了相當一部分存量資產，在一定程度上促進了國內產業結構和企業組織的調整，這在我國增量投資有限和存量資產無效益的雙重困境下有著特殊的意義；（4）國外跨國公司和金融財團入主國內上市公司，可促進上市公司真正轉機制和建立現代企業制度，幫助上市公司盡快改善經營管理，從而全面提高上市公司素質，促進中國證券市場的健康發展。

事實上，并購在推動國內企業實現規模經濟，市場、制度創新及增強市場競爭力的同時，也存在擠占國內市場，極力走向壟斷的趨勢。其負面效應不可低估。例如：（1）外資在某些行業占有過多的市場份額，實質上已享有控制或壟斷地位，從而獲得大量超額利潤，破壞公平競爭環境；（2）外資并購國內企業是為了獲取“控制權”，包括剝奪中方產權權益，被并購企業的債務處理、人力資源配置的損失、中方自主技術開發能力下降和名牌喪失等問題突出，對國內企業生存和發展形成一定的競爭壓力和嚴重挑戰；（3）在我國目前證券法規尚不夠健全和完善的情況下，外資并購國內上市公司會在一定程度上對我國證券市場造成沖擊。為此，跨國兼并對我國經濟的威脅已引起不少學者的關注。

面對這些跨國并購案，我國的法律漏洞越來越多，監控機制失靈。在現行體制下，我們只能在個案出現以后，通過行政法規、政策來調控，以防治無法可依而導致的失控局面。有鑒于此，筆者認為應借鑒歐美發達國家的經驗，把反壟斷作為對外資并購管制的首要任務，并將其確立為外資并購立法的基本原則。事實證明，反對壟斷、保護競爭是市場經濟的一般規律和內在要求，在構建我國社會主義市場經濟法律體系時應遵循市場經濟規律，把反壟斷原則確立為我國外資并購立法的一項重要的原則，以合理規制外資壟斷國內市場，從而促進和保護有效競爭，促進和保護民族工業的發展。

二、發達國家規制跨國并購的立法與司法實踐

如上所說，跨國并購既有對經濟的促進作用，也有其負面效應，有時甚至是對整個世界的相關市場內的競爭帶來極為嚴重的負面影響。為此，西方發達國家在制定反壟斷法時都對并購行為作出法律上的規制，其立法與司法經驗具有借鑒作用。

1、美國的做法

美國的合并政策非常復雜。司法部反托拉斯局和聯邦貿易委員會在這方面有著交叉管轄權，而且管制企業合并既可適用《克萊頓法》第7條，也可適用《謝爾曼法》第1條。雖然《克萊頓法》第7條專門適用于企業合并，但法院在1964年的USv.FIRSTNATIONALBANKANDTRUSTCO.OFLEXINGTON案中再次證實《謝爾曼法》第

1條適用于對企業合并的監督。值得注意的是，美國反托拉斯法的一個重要特征是它的域外效力。在企業跨國合并情況下，如果外國公司兼并美國公司，那么應把這種合并看成是兩個美國公司之間的合并，理所當然地受《克萊頓法》第7條的制約。如果美國公司兼并外國公司，則在特定情形下也適用美國的反托拉斯法。在1966年的USv.SchlitzBrewingCo.案中，美國Schlitz公司收購了一家加拿大公司。法院認為，收購排除了Schlitz公司與加拿大公司的美國子公司之間在美國市場上實際的和直接的競爭，因此違反了《克萊頓法》第7條的規定。美國反托拉斯法行使域外管轄權的依據主要是所謂的效果原則（effectsdoctrine）。這一原則是在1945年的USv.AluminiumCo.OfAmerica一案中得到確立。法院認為：“任何國家均可就發生在境外但又在其境內產生影響的行為，甚至不對其負有忠誠義務的人行使管轄權?！薄皩ν鈬嗽趪獾男袨樵斐闪吮緡鴩鴥鹊倪`法后果時，本國正當追究其法律責任是可以成立的法律觀點。”在1976年的美國《兼并（合并）申報法》中還規定如外國同業公司的兼并對于美國市場產生一定影響者，也須承擔向美國申報的義務。

美國反壟斷政策是隨著世界市場的全球化逐漸朝寬松的趨向發展。80年代以來，世界經濟顯著地朝著國際化的方向發展。在這種形勢下，嚴格的反壟斷法和禁止企業合并的政策顯然會受到那些準備踏入國際市場的大企業的強烈反對，它們強烈要求政府松動反壟斷政策和反壟斷法，特別是要給大企業的合并或聯合掃除法律上的障礙。1999年11月13日，美國總統克林頓簽署了美國六十多年來最重要的金融服務法案，廢止了限制合并的格拉斯-斯蒂富爾法案和銀行控股公司法案，允許銀行、保險及證券公司進一步整合，這表明美國政府放寬對并購的管制，鼓勵本國公司對抗整合性外國強敵的最新例證。

20世紀80年代以來，美國法對跨國并購問題作了某些特殊限制，凡涉及國家安全、航空業、通訊業、金融業、原子能等領域，并購行為將受到嚴格限制。例如，《埃克森－弗羅里奧修正案》（theExon-FlorioAmendment）規定，外國公司欲并購的美國公司如果涉及到與國家安全相關的產業，該項跨國并購將受到特殊審查。執行特殊審查任務的機構是美國外國投資委員會（CommitteeonForeignInvestmentintheUnitedStates，CFIUS）。在航空業，根據美國交通部的規定，外國公司對美國航空公司的收購不得超過25%的股份，航空公司的董事會成員中美國籍的董事比例不得低于三分之二。外國公司對美國航空公司的收購申請由美國交通部審批。

2、德國的做法

德國《反限制競爭法》第98條第2款第1句規定：“這部法律適用于雖是在本法適用地域外發生的，但是在本法適用地域內具有影響的一切限制競爭的案件?！笨梢?，這與美國的“效果理論”是相同的，域外適用對于企業兼并也有效力。1982年德國聯邦卡特爾局根據美國煙草制造商普利·莫利斯取得了英國煙草制造商的股份，導致德國境內的子公司也相互合并的事實，認為違反《反限制競爭法》而予以禁止。后經柏林高等法院審理認為適用法律正確，并認為對該合并的禁止有效。

與美國當前靈活且松動的競爭政策相比較，德國對企業合并始終執行嚴格控制的政策，特別是對企業的橫向合并?！斗聪拗聘偁幏ā返牡?2條第3款依據市場占有額的法定推斷始終發揮著很大作用。80年代，德國控制企業合并的立法不斷地得到強化。根據這些法律規定，在德國有大企業參與的合并即使不是絕對地被禁止，也僅在極例外的情況下才能得到批準。不僅如此，由于在歐共體內，德國一向執行嚴格的卡特爾法，而法國和英國則一向對企業合并采取寬容的態度。在這種情況下，德國嚴格的企業合并控制法就有可能會損害德國企業在歐洲內部大市場的競爭條件。聯邦卡特爾局和壟斷委員會對此也已經作出了積極的反應，指出在控制企業合并的時候，在測度競爭強度時要一并考慮企業在外國市場的競爭狀況。如果這成為一條原則，鑒于市場國際化的趨勢，并為了適應歐洲內部大市場的競爭環境，德國就不可能對企業合并再實施嚴格的監督和控制。

3、歐共體對企業合并的規制

在歐共體條約中沒有對企業合并作出規定。事實上，歐共體的立法者們對企業合并持歡迎態度。1973年在大陸罐頭案中，歐共體首次適用羅馬條約第82條禁止了一個企業合并。歐共體對歐共體之外的企業進行規范的依據是效果原則和屬地主義原則。效果原則的確立是歐共體委員會在1964年的Grosfillex案和Bendix案的決定中完成的，屬地主義原則連同相關的“企業一體化原則”則是在“大陸罐頭公司”案中得到確立。在Bendix案的判決中，歐共體委員會明確指出，歐共體競爭法適用的依據是協議（當然也包括所有違法行為）在共同市場領域內的一切直接的、間接的效果，而并非違法企業營業處所在地的法律。屬地主義與企業一體化原則適用于子公司在共同市場內有營業所、母公司卻在共同市場之外的場合。對于子公司的違法行為，歐共體委員會與歐洲法院直接運用屬地主義與企業一體化原則，判定共同市場之外的母公司承擔法律責任，因為母公司與子公司屬于一體，從而避免適用有爭議的效果原則。

1990年9月21日生效的歐共體企業合并控制條例引進了企業合并事先申報制度，它不僅包括境內企業與境外企業的合并，而且將境外企業的行業兼并導致對境內產生一定影響的合并也作為申報對象。該條例與歐共體條約第81條、82條一樣，是歐共體競爭法的核心內容。

4、澳大利亞的做法

澳大利亞對國內并購和跨國并購分別制定了兩套不同的法律和不同的審查部門。對國內并購進行審查，由澳大利亞交易行為法（AustralianTradePracticesAct）規定，如果并購有可能與該法抵觸，當事者可以向交易委員會提出事先申請，根據對并購所產生的公共利益的考慮，委員會將作出是否允許并購的決定；對跨國并購則適用1975年生效的外國并購法（TheForeignAcquisitionsandTakeoversAct1975），由澳大利亞聯邦財政部負責實施該項法律，并成立一個外國投資審查委員會為其機構，財政部審查跨國并購申請并向財政部提出有關咨詢和建議，但最后批準權屬于聯邦財政部。

澳大利亞外資政策的宗旨是鼓勵外國在澳投資，并保證這種投資是和澳大利亞的需要相一致。委員會在審查并購時，將考慮并購當事人提出的各種辯解，包括此項并購是否有利于公共利益，是否有利于提高經濟效率、增加經濟規?；蚪档统杀镜葘娋哂袑嵸|性利益的內容。根據外國并購法的規定，對跨國并購超過5000萬澳元的交易，并購雙方必須提交有關公司名稱、主要營業場所地址、公司主要經營活動、主要附屬機構和分支機構、最近一年的財務信息、最終并購公司的國籍等材料。此外，根據澳大利亞的法律規定，對跨國并購還有一些特殊限制。例如

：如果外國公司收購澳大利亞銀行則應適用澳大利亞銀行法（BankingAct1959）、銀行股份持有法（BanksShareholdingAct1972）和銀行政策，包括非常謹慎細致的要求，政府將根據這種并購對國家利益的影響進行個案處理；對航天業，允許外國公司收購澳大利亞國內航空公司不超過25%的股份或數家外國公司收購不超過40%的股份。允許外國公司收購澳大利亞國際航空公司不超過25%的股份或數家外國公司收購不超過35%的股份，前提是這些收購與國家利益沒有抵觸。

三、規制跨國并購的雙邊與多邊合作

目前，國際社會對國際性的并購活動也十分關注，并試圖進行規范，以維護經濟全球化背景下的自由競爭、經濟民主和保護消費者的利益。從現有規制跨國并購的形式來看，主要采用單邊管制和雙邊合作與多邊協調。單邊管制主要是通過國內立法（如上文所介紹的各國國內法的規定），在反壟斷法中對企業合并進行控制；而雙邊與多邊協調是當今國際社會試圖謀求在WTO框架下建立國際性并購管制制度的一種主要途徑。

1、雙邊合作管制

國際性并購活動產生的問題可以通過兩個國家反壟斷機構的合作得以解決。經濟合作與發展組織的成員國間就存在兩國間締結的反壟斷法實施相互合作的行政協定。如美歐、美加、美澳、德法等國締結的協定即屬此類。雙邊合作有多種不同的形式，以美國為例，其與別國之間在競爭領域的合作主要有三種形式：其一，雙邊司法互助條約（bilateralmutuallegalassistancetreaty簡稱MLAT），MLAT協議的締約方承諾在廣泛的刑事領域互相協助，反托拉斯犯罪通常包括在其中；其二，根據美國1994年通過的國際反托拉斯執行協助法案（TheInternationalAntitrustEnforcementAssistanceAct），美國司法部和聯邦貿易委員會（FTC）與外國反壟斷機構間簽定了許多與MLAT類似的雙邊協定，但這些協定的內容集中在反壟斷領域。在互惠和嚴格的保密條件下，協定雙方代為收集和互換用于民事或刑事調查的信息；其三，“積極禮讓”（positivecomity）協議，根據這類協議，一國的反壟斷機構首先對給本國造成不利影響的反競爭行為做出“初步評估”（preliminaryassessment），再將評估和案件材料送交另一國主管機構，在經過互相協商并在該外國機構做出裁決之后，最終決定是否同意外國機構的裁決或者另行做出決定。美國和歐盟、加拿大、以色列等國之間已簽訂了此類協議。

值得一提的是，美國和歐共體在1991年9月訂立的反壟斷合作協議是最引人注目的雙邊協議。除了類似其他雙邊協議將相互通告和協商作為合作和避免沖突的重要措施外，在下述方面還有超出一般意義上的合作：第一，雙方均有權審理的案件，必要時可聯合審理；第二，一方可要求另一方制裁損害了本國出口商利益同時也違反對方競爭法和損害對方國家消費者利益的限制競爭行為；第三，適用法律時，一方采取的手段和措施必須考慮另一方的利益。在1991年協議的基礎上，美國和歐盟又簽訂了一個新協議，即1998EC/USPositiveComityAgreement.新協議的訂立是一個重大進展，它表明歐盟和美國雙方決心在某些場合下進行反托拉斯法實施上的合作，而非尋求各自反托拉斯法的域外效力。隨著當前席卷全球的新一輪并購浪潮，美歐在并購案件上的合作也在不斷加強。

此外，1994年11月2日，美國總統克林頓簽署了《國際反托拉斯協助法》（InternationalAntitrustEnforcementAssistanceActof1994）。根據這項法令，美國有關主管機構可以根據立法上的授權同外國簽訂反壟斷雙邊協議，這將有利于促進美國與其他國家在反壟斷法領域的協調與合作。

2、多邊合作

由于雙邊合作仍不足以在全球范圍內解決企業跨國合并所引起的競爭問題，許多學者便提出通過多變合作的方式來解決這個問題。事實上，隨著全球一體化的進程，競爭法領域的多邊協調趨勢日趨明顯。在各自的區域范圍內，北美自由貿易區（NAFTA），亞太經合組織（APEC）和美洲自由貿易區（FTAA）成員國之間在不同層面上開展了反壟斷合作。經合組織（OECD）和聯合國貿易與發展委員會（UNCTAD）是兩個長期熱衷于在國際反壟斷領域發展國際合作的國際組織。在經合組織1995年修訂的一份“推薦意見”（recommendation）中，經合組織29個成員國在采取任何有域外影響的反壟斷措施時應互相協商，在實施各自反壟斷法的過程中，應當進行諸如代為取證和互換信息之類的國際合作。此外，聯合國貿發委員會則一直積極致力于為計劃訂立或正在起草反壟斷法的發展中國家和轉型國家提供技術援助。

3、WTO架下對跨國并購的國際協調與管制

世界貿易組織是當今最廣泛的國際貿易組織，在相當程度上，WTO體制下已經實現了貿易自由化。許多人認為，私人跨國限制競爭引起的爭端應當通過世界貿易組織來解決，這是因為國際貿易和國際競爭之間有著極為密切的關系。隨著貿易自由化和經濟全球化，國家之間的貿易障礙減少了，但是如果國際市場上沒有統一的競爭規則，政府間為降低關稅和消除非關稅壁壘而取得的談判成果就會被國際貿易中的私人限制競爭行為所抵消。因此，只有統一的貿易政策而沒有統一的競爭政策，世界貿易組織的政策目標和法律體系就是不完整的。1993年7月，以德國和美國反壟斷法專家為首的國際反壟斷法典起草小組向關貿總協定提交了一個《國際反壟斷法典草案》，希望它能夠通過并成為世界貿易組織框架下的一個多邊貿易協定。這個草案主要是由歐盟反壟斷法專家特別是由德國人起草的，因此，在控制企業合并的程序法和實體法方面，草案主要吸收了歐共體理事會1989年第4064號條例的基本內容。盡管這一草案未獲通過，但它對國際反壟斷統一法提供了一個框架，具有重大意義。

盡管關貿總協定烏拉圭回合談判未就貿易與競爭單獨定出相應的協議，但其在諸如《服務貿易總協定》、《與貿易有關的知識產權協議》、《與貿易有關的投資措施協議》中對企業違反競爭的做法均有所涉及?！杜c貿易有關的投資協議》中還規定，應當考慮補充有關投資與競爭的條款，但在企業并購方面，尚沒有明確的實體規定?？梢?，在現有WTO框架下仍然對以下問題缺乏有效的解決方案。例如：1、WTO沒有要求成員國在競爭政策方面達到某一最低限度標準；2、WTO僅要求成員國國家政策和政府行為遵守規則，對一些跨國企業或擁有全球影響力的大企業則沒有約束力；3、WTO的管轄范圍僅針對政府在一國領土內所采取的競爭政策。對一國領土外的出口政策，以及在出口市場上的反競爭行為則束手無策。此外，WTO爭端解決機制中的非違約性（non-violationcomplaints）訴訟，在成員國之間未明確協商一致之前，尚不能用于管轄并購案件。

目前，各國學者對于作為將列入WTO競

爭政策談判內容的國際性并購管制問題的前景預測不一。較為樂觀者認為，可能會達成一部國際反壟斷法典；有的甚至認為可以先設立一個享有統一立法權的準政府機構，并賦予統一法高于國內法的效力，統一法可直接適用于所有國家及其國民，對國際性并購活動進行有效管制；悲觀論者認為，由于各國經濟實力差距較大，所持立場也歧異甚大，因此可能會一事無成。中間論者認為，可能在某些基本問題上先達成原則性的基礎文件，在國際經濟市場上起到指導性作用。我們認為，盡管建立WTO競爭規則下的國際性并購管制制度困難重重，但卻值得國際社會為之共同努力。例如，在國際經濟全球化背景下，在現有WTO競爭規則體制下建立起國際性并購管制制度應進行下述工作：第一，要使世貿組織的成員國接受一個統一的和最低標準的反壟斷規則；第二，世貿組織應以這個規則為基礎積極推動成員國的反壟斷立法和反壟斷機構的建立，推動各國國內反壟斷法規趨向統一。這方面，歐洲聯盟的法律制度近似化（approximation）的方法可以借鑒。目前在WTO所有成員國中，只有大約82個國家通過了某種形式的競爭法。世貿組織在協調其成員國的反壟斷法方面仍有艱苦的工作要做；第三，成員國之間應就反壟斷的合作程序如信息交流和通報等方面達成協議；第四，擴大世貿組織的爭端解決權限，并逐步發展出一套程序使之能夠對產生爭議的國際性合并案件進行審查。