國際私法立法問題探討論文

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全球化是當今世界我們必須面臨的一個事實。不容否認，全球化乃是我們這個時代的首要特征。[1]（P.45）它既是一種不爭的客觀事實，也是一種發展趨勢。至于其含義，一般認為，“全球化”是指一種進程，在這種進程中，原來局限于各個不同國家疆域內的諸多活動制度正在沖破國界的局限，而成為全球性的。[2]（。P.9）全球化進程濫觴于近代工業資本向全球的滲透與擴張。冷戰結束后，尤其是20世紀90年代以來，人類真正進入了全球共存與競爭的全球化時代。它是以經濟全球化為先導的經濟、生態、政治、文化的全球社會整合運動，是人類向馬克思筆下的“世界歷史”時代的邁進。它已經和必將對社會生活、社會結構、社會觀念的各方面產生革命性的沖擊，作為社會生活不可剝離的一部分的法律的變革在所難免，且已經發生了巨大的變革。[3]（P.10）

就當代人類社會而言，作為上層建筑的法，面臨全球化這一客觀現實，不論是國際法還是國內法都必須反映這一事實，適應客觀需要，進而在促進社會經濟等方面發揮作用。[4]（P.140）同時，全球化的進程也是一個不斷出現法律沖突的過程，因此國際私法作為調整跨國民商事關系、解決法律沖突的法律部門，其發展趨勢，尤其是21世紀的發展趨勢也不同程度地受到了全球化的影響。全球化的一系列進程不同程度地促進了國際民商事交往，作為調整國際民商事關系的國際私法也因之而得到了發展，有一些較為顯著的發展趨勢值得注意。

全球化是一個歷史潮流，任何國家不可能避免。我們應當順應這個潮流，駕御這個潮流。在中國的國際私法立法方面也應如此。因為當代中國國際私法的發展，已經不可能離開全球化的總體背景。這一點既是由于中國國際私法的發展在近二十年來更多地參與和融入了國際化的進程，更多地承擔起了國際性的責任；同時也意味著在市場經濟為國際社會普遍認同的情況下，中國國際私法的驅動和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動了國際私法的統一化運動.[5]（P.68）故面對全球化時代國際私法發展的新趨勢，作為國際社會中的一分子，我國國際私法也應融入這一大趨勢中。而目前我國國際私法立法已落顯滯后，迫切需要進行改革。另一方面，《中華人民共和國立法法》第六條規定：“立法應當從實際出發，規定公民、法人和其他組織的權利和義務，國家機關的權利和責任。”在目前我國加入世界貿易組織以及融入全球化的過程中，進行中國國際私法之立法也是實際發展之需要，而且也有法律依據。但在進行中國國際私法立法之時，有些具體問題尚待解決，譬如中國國際私法立法的形式、取向、范圍、理念等。本文僅對這些問題作出探討，希望能對未來中國國際私法的立法活動能夠有所裨益。

一、全球化與中國國際私法立法的形式：分散化？法典化？

國際私法的國內立法經歷了一個由分散到集中的漫長發展過程。從十八世紀中期到十九世紀，為適應萌芽時期的全球化以及資本主義發展的需要，西歐一些國家在民法典中或多或少地規定了一些國際私法規范，而影響最大的當屬1804年的《法國民法典》。自此之后，國際私法才真正取得了“國際”的意義，國際私法由學說進入到制定法階段。[6]（P.61）19世紀末到20世紀初，伴隨著壟斷資本的對外擴張以及全球化進程的要求，德、日等國出現了國際私法單行法規。二戰后，全球化進程進入迅速發展時期，國際私法的國內立法出現了空前繁榮的局面。一方面，越來越多的國家在民法典或其他專門法中規定了國際私法規范，另一方面，各國國際私法逐步向法典化方向邁進，完整的國際私法法典代表了國際私法立法的新趨勢。而在20世紀80年代，世界形勢進一步緩和，全球化成為人們無法回避的趨勢。這促使國際民商事交往進一

步頻繁，從而帶來了新的更為復雜的國際私法問題，客觀上要求各國在國際私法立法上進行改革。[7]（P.33）這其中既有大陸法系和英美法系的國家和地區，也有社會主義法系或前社會主義法系以及受大陸法系和英美法系雙重影響的國家和地區，如德、澳、越、美國的路易斯安娜州、加拿大魁北克省等。它表明，全球化的發展進程以及由之而引起的國際民商事交往的發展是國際私法國內立法的基礎，也是國際私法的國內立法淵源發展變化的根本原因。

與其它國家順應全球化趨勢制定國際私法法典相比較，中國國際私法立法仍處于改革開放初期的分散狀態，表現在有關國際私法的法律、法規，除了全國人大及其常委會制定的憲法、民法通則、合同法、繼承法、收養法、商標法、海商法、民訴等法律外，還有政府各職能部門制定的國際私法法規以及最高人民法院所作的司法解釋和批復等。這種分散及多層次立法總體上是符合當時計劃經濟要求以及對外民商事交往發展的需要的。但是嚴格說來，我國現行的國際私法還不十分健全和完善，已制定的一些國際私法規范還比較零星分散，不夠系統和全面，而且還有不少缺陷和空白，遠遠不能適應我國目前形勢和未來發展的需要，也與我國作為世界大國的地位極不相稱，因此，非常有必要制定一部比較完整的國際私法。[8]（P.2）

從國際上講，隨著全球化進程的加快，我國更進一步、更大程度上與國際接軌、融入國際社會，特別是目前我國實行社會主義市場經濟的情況下，我國國際私法立法模式也應有所改善，以避免整體性差所帶來的立法和司法解釋脫節，司法實踐和立法以及司法解釋脫節的現象發生。故中國國際私法立法應順應國際潮流對現行的國際私法立法進行補充、修改和廢除，制定中國國際私法法典。至于法典結構，筆者認為，可采總則、分則兩篇，在分則中分別就外國人的民商事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行作出規定。在這方面中國國際私法學會制定的《中華人民共和國國際私法示范法》提供了一個很好的例證，可為國家立法機關制定法典時加以借鑒、參考。有了一個成文的法典，能為國際民商事交往的當事人提供指導作用，給予更加完善的法律保障，從而推動國際民商事交往的發展。

二、全球化與中國國際私法立法的取向：趨同化？本土化（特色化）？

隨著國際經濟技術合作與交流的不斷擴大和國際間法律文化的相互傳播，世界各國法律的趨同化走勢愈益顯著，其廣度與深度均屬史無前例。[9]（P.512）在這種趨同化的大潮中，國際私法的趨同化現象也在不斷加強。它植根于國際政治、經濟形勢的新發展，和各國法律思想、法律文化的相互約束和影響，而且國際經濟一體化的趨勢是國際私法趨同化傾向不斷加強的根本原因。其在國內立法中的表現則是各國國際私法更多地采用相同或相似的規定，晚近各國的國際私法立法尤其如此。譬如在總體結構方面，大多包括總則、外國人的民事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行等幾方面；在沖突法立法方面，大多采用一些較靈活的、有選擇性的沖突規范或對其采“分割”的方法以改變傳統沖突規范的“僵硬”特點；在確認適用國際條約和國際慣例時，首先適用有關的國際條約，而且接受國際慣例已成為國際社會的普遍實踐等。國際私法趨同化是在十九世紀末、二十世紀初而開始的，二戰后隨著全球化的發展而出現一個小高潮，冷戰結束后尤其是二十世紀九十年代隨著全球化時代的全面到來、國際

經濟一體化進程的全面發展而迅速加強，其趨同化趨勢已在眾多的國際條約以及國內立法中得到體現。

與國際私法趨同化相對立的則是國際私法立法的本土化或國際私法立法應具有中國特色。這首先以鄧小平同志建設有中國特色的社會主義理論為根據，中國特色的國際私法立法是有中國特色的社會主義實踐尤其是民主與法制建設的題中應有之義。而且，同世界上其它國家一樣，中國有獨特的法律文化傳統和法律思想歷史，在這種文化土壤上產生的中國國際私法立法必須具有中國特色。但是趨同化與本土化并不是相互對立、相互排斥的，只是它們在觀察問題的角度、認識問題的側重點方面有所不同，因而在總的趨向上有所區別，歸根結底是中國社會現實的復雜性和國際私法這一法律部門的特殊性決定的。

正是基于對中國社會現實的復雜性和國際私法這一法律部門的特殊性的認識，我們主張，中國國際私法立法應采一種折中的方法，堅持“兩點論”，即趨同化與特色化相結合。一方面，國際私法的中國立法應具有中國特色。可以說，國際私法首先是民族的法或國家的法。因為國際私法最早是以國內立法的形式出現的，而且每個國家都有自己的國際私法立法。這兩個事實同時表明，國際私法從一開始便具有強烈的國別色彩和深厚的民族底蘊。故中國國際私法立法應以解決中國所特有的國際私法問題為中心，注意反映中國國際私法學者的研究成果，并在原則、規定、制度、體例等方面有自己的特色，才能在國際上獨樹一幟，才能既無愧于中國的國際私法地位，又對世界有所貢獻。另一方面，中國的國際私法立法也應與國際社會的普遍實踐保持一致，應有所趨同化。因為，盡管各國的國際私法立法都有反映其民族特色的一面，但國際私法調整的對象及完成的任務畢竟是相同的，其本質特征在于其國際性和所要解決問題的跨國性。同時，既存的和正在形成中的某些國際私法法規和規范，也在一定程度上反映了國際私法所調整的有關具體的國際民商事關系的本質和規律，因而具有科學性，能為不同法系、不同社會制度國家的國際私法立法所普遍采用。[10]（P.36-37）因此在中國國際私法立法的取向上應采趨同化與本土化相結合的折中方法或“兩點論”，這是必要的，也是可行的。

三、全球化與中國國際私法立法的范圍：大國際私法？小國際私法？

在國際私法的范圍問題上，國內存在幾種不同的觀點，由此也直接影響到國內國際私法典的制定。在理論和實踐中，比較普遍的觀點是主張把外國人的民事法律地位、沖突規范、國際統一實體私法規范和國際民事訴訟程序和國際商事仲裁程序規范都包括在國際私法范圍之內。[11]（P.5-6）但對于國際統一實體私法是否應納入國際私法范圍之內，仍有持不同意見者，并由此而產生小、中、大國際私法之分。而對于國際私法范圍的不同主張也直接影響到中國國際私法典的制定。在全球化時代國際私法典的制定是囿于傳統的主張還是應有所拓展呢？筆者認為，這應從歷史和發展的觀點來考察，尤其是國際私法的發展歷史可以用來分析這一問題。

首先必須明確的是，國際私法調整范圍的擴大或國際私法淵源包括統一實體法的主張并不意味著國際私法的國內立法要包括實體法。國際私法作為調整國際民商事關系、解決法律沖突的法律部門，其調整范圍最初僅限于婚姻、家庭、物權、行為能力、合同、侵權等領域，而且其內容也基本局限于沖突法。隨著全球化時代的到來，國際民商事交往較之以往更加頻繁，國際民商事關系較之以往更加復雜，出現了新型的國際民商事關系，如國際票據、國際信托、國際證券、國際產品責任、國際環境保護、國際公司、國際保險、國際破產、國際勞務等等關系。而且國際民事訴訟和國際商事仲裁也有了很大發展。甚至在一些傳統的本屬于國際公法調整的領域，如外空，也有一些學者開始探討其商業化而引起的國際私法問題。[12]（P.1382）這些新型國際民商事關系及爭議解決機制的出現，充實、豐富了國際民商事關系的種類，也豐富了國際私法的調整對象，使國際私法的調整對象較之以往不斷擴大，這是全球化的影響，也是歷史發展的趨勢。

隨著國際私法調整范圍的擴大，國際私法的淵源也不應再局限于沖突法，越來越多的學者將統一實體私法納入國際私法的范圍，使國際私法的淵源不斷豐富，不但包括沖突規范、規定外國人民事法律地位的規范、國際民商事訴訟程序規范和仲裁規范，而且還包括統一實體私法規范。國際私法淵源的充實只是表明調整國際民商事關系的法律在不斷豐富，但在國際私法法典中加以規定的只應主要是沖突法部分，即傳統的小國際私法的內容。綜觀各國國際私法的成文法典，也都主要是以沖突規范為主，包括若干外國人民商事法律地位規范、國際民商事訴訟規范以及裁決的承認和執行規范等等。在我國，盡管目前大國際私法的觀點在學者中占主流，但具體在國際私法的中國立法上，多數學者還是贊成應以小國際私法的范圍作為主要內容，主張只包括管轄權、法律適用及廣義的司法協助三部分為宜。[13]（P.107）而且國際私法典只是國際私法淵源的一部分，稱其為國際私法典并不意味著其應包括國際私法的所有規范。

另外，隨著互聯網的發展，網絡國際私法也開始引起重視。因特網是一個沒有國家、沒有法律、沒有警察的網絡空間。但是，它并非完全獨立于現實的物理空間，而是后者的延伸和補充，兩者存在明顯的共生關系。由于從事網上活動的人、法律關系的主體處于不同國家的控制之下，許多網上活動的標的、法律關系的客體位于不同國家，隨著網上活動的日益頻繁，它必然影響到各國的利益，國家便會對這些活動作出反應，加以調整。另一方面，網絡空間并沒有消除人們對秩序的渴望，當網上活動的效力擴及現實空間時，網絡糾紛必然大量產生，這同樣要求法律的調整。[14]網絡法律沖突主要集中在跨國侵權、知識產權以及電子商務三個方面，而它在連接點、法律選擇方法、準據法、管轄權以及司法協助等方面則對傳統國際私法提出了挑戰，關鍵在于因特網并不是一個完全脫離現實空間的虛擬社區。面對這種情況，最好的方法是對現有法律進行適當改革，發展出一些新的規則。具體在國際私法的國內立法層面上，筆者認為，考慮到網絡法律沖突的特點，可以在先相關內容上適當增加有關調整網絡法律沖突的規則，也可以在國際私法典中單獨制定出調整網絡法律沖突的篇章，以補充現行國際私法不能適應高新技術發展而帶來的缺陷。

四、全球化與中國國際私法立法的理念：主權優位？國際社會本位優位？

從國際私法的起源來看，它是在涉外民事關系大量出現以后，以解決不同國家或城邦之間民商事法律沖突為根本任務的。最初，主權者根本不承認外國法，此時沖突之解決方法是一概適用內國法。后來，隨著全球化進程的開始發展，在日益頻繁的民商事交往中，各主權國家意識到如仍堅持只適用自己的法律，市場活動就無法維持，因而各主權者不得不考慮改變對待外國法和依外國法產生的權利的態度，漸漸注意在處理涉外民商事關系時，就相互沖突或抵觸的外國法作出選擇，從而開始產生國際私法。但由于時代的局限，國際私法從一開始就未能擺脫“主權優位”的觀念的束縛，即主權者在通過立法或司法途徑解決法律沖突時，總是努力選擇自己的實體法，減少或排斥外國實體法的適用機會.[15]（P.117）

在“國內法”優先適用的主權優位的國際私法的發展過程中，一套輔助性的國際私法制度，如識別、反致和轉致、公共秩序保留、法律規避、外國法的查明等，也相繼發展起來，并被用作從不同側面保證國內法優先適用的有力工具。[15]（P.119）這種向主權優位傾斜的法律選擇作為解決民商事法律沖突的基本方法比原始的無視外國法要先進，但仍有一些局限性，如制約了主權者民商法律的合作，使國際民商事法律沖突復雜化，挫傷當事人參與國際民商事交流的積極性，從而妨礙國際民商資源的流動與優化配置。

二十世紀二戰后，特別是80年代以來，國際社會政治、經濟形勢隨全球化時代的形成而發生了諸多重大的變化，這種變化必然會導致以解決國際民商事法律沖突為己任的國際私法的性質和功能的重大變化，即國際私法由著眼于主權優位向追求國際社會本位方向發展，更加注重各國法律的平等，通過消除不同法律的沖突或減少、避免法律沖突來實現國際民商事法律的協調，實現國際社會的整體利益。這種國際社會本位觀念在國際私法的國內立法中的表現形式便是各國法律體系的內部改造以及沖突規范的趨同化加強。具體體現在：一是大都采用雙邊沖突規范，將內、外國法置于平等的基礎上；二是意思自治原則的適用領域大大推廣；三是最密切聯系原則越來越受到重視；四是通過調整自身沖突規范而使沖突規范的趨同化加強等。

國際私法由主權優位向國際社會本位方向的發展理應在中國國際私法立法中有所體現。在具體法律選擇方法上，可采選擇性連接點、意思自治、最密切聯系等較為靈活性的選擇方法，同時明確指出其適用范圍，確定適用最密切聯系應考慮的連接點以及具體的較特殊的民商事法律的法律選擇規則，做到法律選擇中的內、外國法律的平等，體現內、外國法律之間的協調，以與國際接軌。

同時，我國國際私法立法中還應體現保護弱方當事人正當、合法權益的保護，體現社會本位以及法律選擇的適當性。二戰以后，在整個民商法領域，世界各國無不把權利本位和社會本位奉為立法指導思想。因為在市場經濟條件下，民商法更是擔負著維護社會公平正義的重要使命，發揮著協調各種利益沖突的功能。法律一方面強調對當事人合法權益的保障，同時亦不允許損害社會利益和他人利益。其中，無論是英美法系還是大陸法系，各國民商法都凸現了對當事人的尊重、人格權的保護，進而發展到強調對弱者諸如老人、婦女、兒童、消費者、雇員等人類的保護，突出民商法維護社會公益的功能。國際私法作為民商法領域的一項重要法律，在法律適用上當然也應向有利于維護社會公益方向傾斜。[16]（P.78）而且在法律選擇過程中，由于利益分析、政策定向和結果選擇等法律選擇方法受到重視，以及在立法中強調男女平等、保護消費者、勞動者以及弱者，故法律選擇的適當性大大增強了.[17]（P.133）這既是全球化時代公平、正義觀念的要求，也是國際私法追求自身價值之體現。因此，在中國國際私法的立法中，加入有關在法律選擇時適用有利于弱者的法律的條款，以增強法律選擇的適當性，是完全有必要的。

五、結束語

從以上所述筆者認為全球化時代國際私法有一系列新的發展趨勢，中國國際私法立法也應順應國際趨勢，做到以下幾點：在形式上采成文法典的立法形式，在立法取向上堅持“趨同化”與“本土化”相結合的折中兩點論，在立法范圍上以小國際私法為主，而在立法理念上則應以國際社會本位為主，促進并維護國際社會的共同利益。

總之，全球化時代國際私法有了一系列新的發展趨勢，與國際接軌要求各國的國際私法立法必須順應國際潮流，但不排除保留具有本民族特色的法律規定。可以講，在經濟全球化的浪潮中，中國要參與國際經貿合作和發展，在立法上就必須善于吸收和借鑒國外立法的成功經驗，努力使國內立法與國際立法接軌，并積極參與國際上的法律協調化和統一化活動，也只有這樣才能使中國經濟走向世界掃清前進道路上的障礙，創造良好的法律環境。[18]我國作為一個發展中的社會主義市場經濟國家，應順應這一趨勢，對中國的國際私法規范作出修改或重訂，制定中國國際私法法典。只有這樣，才能為涉外民商事交易的當事人提供完善的法律保障，促進國際民商事交往的發展，從而推動中國國際私法的進一步發展。也惟有如此，才能在中國入世后更好地促進涉外民商事關系的發展，從而推動社會主義市場經濟的發展。